TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 06 de julio de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : MP21-P-2015-000447
ASUNTO : MP21-R-2015-000114

PONENTE: DRA. MARCY ZORELLY SOSA RAUSSEO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JHOAN ALEXANDER ARVELO, titular de la cedula de identidad Nº V-18.389.961

RECURRENTE: ABG. ROSA DAYANA MORNAGHINO SERVELLON, Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

DEFENSOR: ABG. VICTOR BUENO, INPREABOGADO Nº 70937

DELITOS: HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE ROBO y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR.

MOTIVO: Recurso de Apelación Titulo de Efecto Suspensivo, interpuesto por la ABG. ROSA DAYANA MORNAGHINO SERVELLON, Fiscal Vigésima Séptima (27º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, alegando proceder conforme a lo establecido en el artículo 430 en su ultimó aparte, en relación con el artículo 439 numeral 4º ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia preliminar de fecha 27 de mayo de 2015 y fundamentada en fecha 03 de junio de 2015, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional impuso la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numerales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano JHOAN ALEXANDER ARVELO, titular de la cedula de identidad Nº V-18.389.961, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE ROBO previsto y sancionado en el artículo 407 numeral 2 con relación al artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto en el artículo 5 con las agravantes del artículo 6 numerales 1,2,3,9 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, todo ello en grado de coautoría (según el A quo en el auto de apertura a juicio).

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 26 de junio de 2015, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, interpuesto en fecha 10 de junio de 2015, por la abogada ROSA DAYANA MORNAGHINO SERVELLON, Fiscal Vigésima Séptima (27º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Preliminar en fecha 27 de mayo de 2015 y fundamentada en fecha 03 de junio de 2015, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional impuso la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numerales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano JHOAN ALEXANDER ARVELO, titular de la cedula de identidad Nº V-18.389.961, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2015-000114, designándose Ponente a la Juez DRA. MARCY ZORELLY SOSA RAUSSEO.

CAPITULO II
DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE
LA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:
Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Asimismo, prevé el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal:
Articulo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Parágrafo único: Excepción
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se trate de delitos de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual del niño, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio publico y la administración publica; trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y los delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Publico apele en audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso…” (Subrayado y negrillas de la Corte).

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, de fecha 27 de mayo de 2015 y fundamentada en fecha 03 de junio de 2015, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para conocer y decidir el presente Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo. Así se decide.-

CAPITULO III
DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 27 de mayo de 2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, dictó decisión en la audiencia preliminar mediante la cual dictaminó lo siguiente:
“(…) PRIMERO: Se ADMITE la acusación parcialmente de conformidad con lo establecido en el articulo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 407 en relación al 80segundo (sic) aparte del Código Penal, y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto en el artículo 5, 6 numerales 1,2,3,9 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y se desestima el delito de Robo agravado en virtud que la victima presente en esta sala manifestó, que a el no lo habían despojado de sus pertenencias, por cumplir ésta con los requisitos formales señalados en el artículo 308 del código orgánico procesal penal; ello de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2, ejusdem. SEGUNDO: Se ADMITEN todos y cada uno de los medios de prueba testimoniales y documentales ofrecidos por el representante fiscal en su escrito acusatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9 del código orgánico procesal penal. TERCERO: la defensa se acogió a la comunidad de la prueba. CUARTO: Se modifica la medida de privación judicial preventiva de libertad, que fuera impuesta por este Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Extensión Valles del Tuy, en fecha 27/01/2015, y la sustituye de conformidad con el articulo 250 por una menos gravosa de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numerales 3 y 9, que consiste en presentarse cada 30 días por un año y estar atento al proceso el acusado JHOAN ALEXANDER ARVELO QUINTO: Vista la admisión de la acusación, así como de todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos por el representante fiscal, el Juez se dirigió al acusado JHOAN ALEXANDER ARVELO y lo impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, así como, de las formulas alternativas de la prosecución del proceso, contenidas éstas en el Libro Primero, Título I, Capítulo 3, del código orgánico procesal penal, vale decir, principio de oportunidad, acuerdos reparatorios y suspensión condicional del proceso, contenidos en los artículos 38, 41 y 43, respectivamente y por último los impuso del procedimiento especial por admisión de los hechos contemplado en el artículo 375 ejusdem, indicándoles sobre las procedentes en el presente caso, por lo que manifestaron lo siguiente: el ciudadano JHOAN ALEXANDER ARVELO señalo lo siguiente “No deseo acogerme a ninguna de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso ni deseo acogerme al procedimiento especial por admisión de los hechos. Deseo ir a juicio. Es todo” En este acto habiendo decretado la medida cautelar la ciudadana Juez esta la Fiscalía solicita el derecho solicito a la ciudadana Secretaria presente en sala deje Constancia que esta fiscalía pide el derecho de palabra por lo que cual solicita el Ministerio Público y de conformidad con el articulo 430 voy a invocar el Efecto Suspensivo en vista del efecto suspensivo invocado por el Ministerio Publico se le cede el derecho de palabra la Defensa de conformidad con la parte infine del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines que de contestación al efecto suspensivo .. esta Defensa Difiere de los Solicitado por la ciudadana Juez debido a que el Ministerio Público no motivo, por tanto no puedo responder lo que no conozco y considera esta defensa que fue violentado en derecho a la defensa como lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dado que establece el código Orgánico Procesal Penal ya que todo Recurso debe ser motivado Se deja Constancia que la Defensa Se deja constancia que la defensa no puede responder el efecto suspensión debido a que ello mismo no está fundamentada, y solicita muy respetuosamente se me de copia Certificada del presente acto SEXTO: Vista la manifestación de voluntad del acusado en no adoptar ninguna de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, ni de acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 314 numeral 4, del código orgánico procesal penal, ordena abrir el respectivo JUICIO ORAL Y PUBLICO, por lo que se insta a las partes a acudir ante el Tribunal de Juicio correspondiente, en un plazo común de cinco (5) días. Quedan las partes debidamente notificadas de lo aquí decidido, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 159 del código orgánico procesal penal. (Cursiva de la Sala).

Asimismo, en fecha 03 de junio de 2015, se publico auto de apertura a juicio bajo los siguientes términos:

“(…) REVISON DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD
En vista de la solicitud realizada por la Defensa Privada ABG. VICTOR BUENO de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicita con base a lo expuesto por la víctima MIGUEL ANTONIO CARBONELL GUZMAN en la audiencia preliminar quien manifestó, que en la sala de audiencia no se encontraba ninguna de las personas que dispararon en su contra, de igual forma indicó que al él no lo habían despojado de sus documentos personales (cédula de identidad y Acta de asignación del Arma de Reglamento) ya que estos estaban en su cartera y se la entregó a su representante, indicando la defensa privada que luego de escuchar a la persona que se encuentra en sala quien fue lesionada observa la defensa que en las actas procesales, se indica que el día que fue aprehendido su patrocinado, fueron encontrados en una papelera dentro de la vivienda, los documentos de la víctima y en la audiencia la víctima ha manifestado que sus documentos personales fueron entregado a su familiar, en este mismo orden de ideas el acta policial donde los funcionarios dejaron sentado que le fue tomada entrevista a la víctima en el hospital y reconoció a su defendido, la misma no se encuentra firmada por el agraviado en este sentido ciudadana juez ha nacido una duda razonable la cual se encuentra en la Carta Magna el Indubio- Pro Reo y tomando en consideración la exposición de la víctima en la presente audiencia es por lo que solicita una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE ROBO previsto y sancionado en el artículo 407 numeral 2 con relación al artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto en el artículo 5 con las agravantes del artículo 6 numerales 1,2,3,9 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, todo ello en grado de coautoría. Corresponde a este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, emitir el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: El Defensor Privado ABG. VICTOR BUENO de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución con relación al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita a favor de su defendido JHOAN ALEXANDER ARVELO medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando entre sus argumentos que en base a lo expuesto por la víctima MIGUEL ANTONIO CARBONELL GUZMAN en la audiencia preliminar quien manifestó que en la sala de audiencia que no se encontraban presente ninguna de las persona que dispararon en su contra, de igual forma indicó que al él no lo habían despojado de sus documentos personales (cédula de identidad y Acta de asignación del Arma de Reglamento) ya que estos estaban en su cartera y se la entregó a su representante indicando la defensa privada que luego escuchada a la persona que se encuentra en sala quien fue lesionada observa esta defensa que en las actas procesales, se indica que el día que fue aprehendido su patrocinado, fueron encontrados en una papelera dentro de la vivienda, los documentos de la víctima y esta audiencia la víctima ha manifestado que sus documentos personales fueron entregado a su familiar, en este mismo orden de ideas el acta policial donde funcionarios dejaron sentado que le fue tomada entrevista a la víctima en el hospital y reconoció a su defendido la misma no se encuentra firmada por el agraviado en este sentido ciudadana Juez ha nacido una duda razonable la cual se encuentra en la Carta Magna el Indubio- Pro Reo y tomando en consideración la exposición de la víctima en la presente audiencia es por lo que solicita una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE ROBO previsto y sancionado en el artículo 407 numeral 2 con relación al artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto en el artículo 5 con las agravantes del artículo 6 numerales 1,2,3,9 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, todo ello en grado de coautoría. Considera esta Juzgadora que no existe duda alguna, que el Código Orgánico Procesal Penal es un texto normativo congruente con Principios y Garantías consagrados en Convenios y Tratados Internacionales suscritos por Venezuela donde se protegen los Derechos Humanos de los ciudadanos y las ciudadanas, garantizando así a todas las partes que intervienen en el proceso penal, el respeto a sus derechos, haciendo especial énfasis en el Principio de Presunción de Inocencia y Afirmación de libertad, principios que conjuntamente con la finalidad del Proceso constituyen los pilares fundamentales que el Juzgador o Juzgadora ha de tener en cuenta al momento de considerar pertinente aplicar la excepción a éste principio procesal, de tal suerte que resulte proporcional al hecho punible. Ahora bien, revisadas como han sido todas y cada una de las actas del presente expediente, y los alegatos esgrimidos por el abogado defensor. Quien aquí decide considera importante señalar que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles, en plena armonía con lo anterior es importante citar en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que: “...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...” Ante tal análisis pero en apego a la ley tomando en consideración lo tipificado en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal Vigente, que establece: “El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. En base a lo cual, quien aquí decide es del criterio que la imposición de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de la libertad, debe ser proporcional con los hechos objeto de la investigación y por ello en su revisión, la Jueza deberá analizar las circunstancias que motivaron la imposición de las medidas de coerción personal al imputado, esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión del mismo, el comportamiento del acusado, antes y durante el proceso transcurrido, y la sanción probable. Con fundamento a ello, debe cerciorarse que las medidas cautelares sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso. En el asunto bajo examen, solicita la defensa técnica, que se ACUERDE a favor del ciudadano: JHOAN ALEXANDER ARVELO una medida cautelar menos gravosa, de las previstas en el artículo 242 del Código Adjetivo Penal. Una vez analizados los argumentos esgrimidos por la defensor privado, considera esta juzgadora que si bien es cierto, el proceso penal acusatorio contempla de manera general el principio rector de afirmación de libertad estipulado en el artículo 9 del Código Adjetivo Penal, no es menos cierto que el legislador contempló igualmente, el carácter proporcional en la aplicación de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS, las cuales deberán imponerse conforme a criterios fácticos que cursen en autos, ahora bien, en el caso de marras, al hoy imputado desde el acto de presentación por flagrancia, celebrado en fecha: 27 de enero de 2015, se le decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo estipulado en el artículo 236numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Jueza de Instancia, comparte el criterio esgrimido por el abogado defensor, por las consideraciones planteadas en la Audiencia Preliminar, aunado que la asistió a la audiencia preliminar y de manera explícita manifestó que el imputado de autos no participó en el hecho delictivo donde le causaron lesiones con proyectiles disparados por arma de fuego, de tal manera que las circunstancias que originaron a esta juzgadora dictar la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en fecha 24-05-2015 han variado y las resultas del proceso pueden ser satisfechas con medidas cautelares menos aflictivas que la privación Judicial de la Libertad; en consecuencia se DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD efectuada por el Defensor Privado VICTOR BUENO en su condición de defensor privado del ciudadano: JHOAN ALEXANDER ARVELO JHOAN ALEXANDER ARVELO(sic). En tal sentido quien aquí decide conforme a lo dispuesto en el artículo 313 numeral 5 con relación al artículo 250 ambos del Código Orgánico Procesal Penal se ACUERDA LA REVISION DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y EN SU LUGAR SE SUSTITUYE a favor del imputado la medida cautelar sustitutiva prevista en el numeral 3° del artículo 242 de la ley adjetiva penal Procesal Penal Vigente que consiste en obligación presentarse periódicamente, ante la oficina del Alguacilazgo de este Circuito judicial cada treinta (30) por UN (1) AÑO. ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos previamente, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTACIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud planteada por la Defensa Privada ABG. VICTOR BUENO a favor del acusado JHOAN ALEXANDER ARVELO JHOAN ALEXANDER ARVELO, quien manifestó ser titular de la cédula de identidad N° V- 18.389.961, fecha de nacimiento 01/08/1985, de 29 años de edad, natural de Ocumare del Tuy del Estado Miranda, profesión u oficio comerciante, hijo de los ciudadanos Coromoto Ursulina Arvelo (V) y Augusto Rafael Simoza (V), residenciado en: Ciudad Betania II, las casitas, calle central, numero 57, Municipio Tomas Lander del Estado Miranda. En tal sentido quien aquí decide conforme a lo dispuesto en el artículo 313 numeral 5 con relación al artículo 250 ambos del Código Orgánico Procesal Penal se ACUERDA LA REVISION DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y EN SU LUGAR SE SUSTITUYE a favor del imputado la medida cautelar sustitutiva prevista en el numeral 3° del artículo 242 de la ley adjetiva penal Procesal Penal Vigente que consiste en obligación presentarse periódicamente, ante la oficina del Alguacilazgo de este Circuito Especializado, cada treinta (30) por UN (1) AÑO.
EFECTO SUSPENSIVO
En este acto habiendo decretado el Tribunal la medida cautelar Sustitutiva de Libertad, la Representante Fiscal solicita el derecho de palabra e invoca el EFECTO SUSPENSIVO, contemplado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista del efecto suspensivo invocado por el Ministerio Publico se le cede el derecho de palabra la Defensa de conformidad con la parte infine del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se le da el derecho de palabra a la Defensa Privada ABG. VICTOR BUENO a los fines que de contestación al efecto suspensivo, quien expone: Esta Defensa Difiere de los Solicitado por la ciudadana Juez debido a que el Ministerio Público no motivo, por tanto no puedo responder lo que no conozco y considera esta defensa que fue violentado en derecho a la defensa como lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dado que establece el código Orgánico Procesal Penal, que todo Recurso debe ser motivado Se deja Constancia que la Defensa no puede responder el efecto suspensión debido a que ello mismo no está fundamentado, y solicita muy respetuosamente se le dé copia Certificada del presente acto. Este Tribunal Segundo de Control ORDENO ABRIR EL JUICIO ORAL Y PUBLICO, al acusado JHOAN ALEXANDER ARVELO, indicándole a las partes que en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio, se giraron instrucciones a la secretaria de remitir al tribunal competente la presente causa…”. (Cursivas de la Sala).

CAPITULO IV
DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

En fecha 27 de mayo de 2015, la abogada ABG. ROSA DAYANA MORNAGHINO SERVELLON, Fiscal Vigésima Séptima (27º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, ejerce en el acto de audiencia preliminar recurso de apelación a titulo de efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 430 en su ultimó aparte del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándolo posteriormente en fecha 10 de junio de 2015, presentó Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, pudiéndose evidenciar lo siguiente:
“(…) de conformidad con lo establecido en el artículo 430 en su ultimo aparte, artículo 439 numeral 4 de la norma adjetiva penal, procedo a fundamentar el recurso de apelación interpuesto en la celebración de la audiencia preliminar realizada en fecha 27-05-2015 (sic), en la causa seguida al ciudadano JOHAN ALEXANDER ARVELO, signado bajo el numero MP21-P-2015-447 (Nomenclatura del Tribunal Segundo de Control)...
HECHOS
El día 26 de Enero de 2015… realizaron llamada telefónica al Centro de Coordinación Policial del Municipio Cristóbal Rojas, donde una ciudadana… manifestó que el vehiculo tipo moto del cual fue despojado el funcionario en la autopista Ocumare Charallave, el día anterior, se encontraba en la urbanización Ciudad Betania…los funcionarios se constituyeron en comisión y se trasladaron hasta la dirección antes suministrada… logran avistar a un ciudadano … tomo actitud nerviosa y emprendió veloz huida , logrando introducirse en una vivienda… captura a dicho ciudadano y así mismo localizaron en la papelera del area que funge como cocina, un acta de asignación de armamento identificada con la nomenclatura DG/N-2014, perteneciente al oficial CARBONEL GUZMAN MIGUEL ANTONIO, titular de la cedula de identidad V-20.836.672… trasladan al detenido… quedo identificado como: JHOAN ALEXANDER ARVELO…
Omissis
Ahora bien fecha 27 de enero de 2015, fue realizada la audiencia de presentación… en donde el tribunal acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…
En fecha 13-03-2015, la Fiscalia Décima Sexta del Ministerio Publico del Estado Miranda… presento acusación en contra del ciudadano JHOAN ALEXANDER ARVELO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUSION (sic) DE UN ROBO, ROBO AGRAVADO, Y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR…
En fecha 26-05-2015, fue celebrada la audiencia preliminar… al finalizar la audiencia preliminar admitió la acusación presentada por el Ministerio Publico… y reviso la medida de coerción personal decidió en cuanto a la declaración de la victima en el desarrollo de la audiencia preliminar sustituyó la medida y le impuso al imputado la medida cautelar 3 del articulo 242 del Código Penal.
Ahora bien, esta Representación Fiscal considera que la medida impuesta por el Tribunal no satisface los supuestos establecidos en el articulo 236 de la norma procesal penal, tomando en cuenta la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso que nos ocupa dado el quantum de la pena, relativa al delito atribuido por el Ministerio Publico, siendo que el Tribunal analizó los requisitos de la acusación presentada y admitió la misma en todas y cada una de sus partes pero consideró que sustituía la medida de Privación de Libertad al tomar en cuenta el dicho de la victima presente en sala al momento de la celebración de audiencia preliminar, el ciudadano MIGUEL ANTONIO CARBONEL, quien señaló en sala que no se encontraban ninguna de las personas que dispararon en su contra y así mismo indicó que a el lo habían despojado de sus documentos personales, así el Tribunal tomó solo en cuenta el testimonio en sala de la victima MIGUEL ANTONIO CARBONEL, como si estuviese valorando dicha prueba ofrecida por el Ministerio Publico en la celebración de la audiencia preliminar, siendo que el Juez de Control no puede valorar y analizar pruebas en la celebración de la audiencia preliminar, aunado al hecho que los elementos de convicción que sirvieron de fundamento para la acusación no solo se basaron en el acta de entrevista realizada a la victima.
Siendo que, a criterio de esta Representación Fiscal, el Tribunal incumplió el contenido del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, al pasar analizar cuestiones de fondo y entrar a valorar el testimonio de la victima que fue ofrecido en la acusación Fiscal, usurpando de esta manera funciones propias del Juez de Juicio…
Es por ello, que el Ministerio Público considera que la imposición de la cautelar impuesta no llena ni satisface los extremos establecidos en el artículo 236 de la norma procesal penal.
PETITORIO
En base, a lo anteriormente explanado el Ministerio Publico solicita sea declarado con lugar el presente recurso de conformidad con lo establecido en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al imputado JHOAN ALEXANDER ARVELO, delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUSION (sic) DE UN ROBO, ROBO AGRAVADO, Y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR...” (Cursivas de la Sala).

CAPITULO V
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la admisibilidad de la actividad recursiva ejercida por la Abogada ROSA DAYANA MORNAGHINO SERVELLON, Fiscal Vigésima Séptima (27º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, fundamentado en el artículo 430 en su ultimó aparte del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en contra del fallo dictado en la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 27 de mayo de 2015 y fundamentada en fecha 03 de junio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, mediante la cual el A quo impuso la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numerales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano JHOAN ALEXANDER ARVELO, titular de la cedula de identidad Nº V-18.389.961, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE ROBO previsto y sancionado en el artículo 407 numeral 2 con relación al artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto en el artículo 5 con las agravantes del artículo 6 numerales 1,2,3,9 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, todo ello en grado de coautoría (según el A quo en el auto de apertura a juicio).

Ahora bien, en cuanto a la legitimación para ejercer el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo (Veto Libertatem Conceditur), tenemos que la impugnabilidad subjetiva se deriva de la legitimación para el ejercicio del recurso correspondiente, la cual, de conformidad con el sistema de recursos establecido en la ley adjetiva penal, se encuentra circunscrita únicamente al Representante del Ministerio Publico.

Así las cosas, se aprecia que la legitimación ad-procesum (legitimación en el proceso) se identifica con la capacidad en el actor como en el caso de marras la posee la ABG. ROSA DAYANA MORNAGHINO (Representación Fiscal), la cual se encuentra referida a un presupuesto procesal, necesario para el ejercicio del derecho de acción que pretenda hacer valer quien se encuentre facultado para actuar en el proceso, por lo que si no se acredita tener personalidad “legitimatio ad procesum”, ello impide el ejercicio del derecho de accionar el correspondiente Recurso de Apelación. En consecuencia, la legitimación activa en la causa es un elemento esencial de la acción que presupone o implica la necesidad que el recurso sea presentado por quien tenga la titularidad del derecho que se cuestiona, es decir, que la apelación sea interpuesta por el representante del Ministerio Publico ya que la ley lo considera particularmente idóneo para estimular en el caso concreto la función jurisdiccional.

De esta manera, tenemos que la ABG. ROSA DAYANA MORNAGHINO, fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, se encuentra legitimada ad processum, para ejercer las acciones, facultades o recursos de defensa, que el Legislador le otorgue, igualmente, esta legitimado para ejercer en el caso concreto del artículos 430 del Código Orgánico Procesal Penal, la facultad de solicitar el Veto Libertatem Conceditur (Vetar la libertad concedida u otorgada).

Se entiende entonces que la Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo solo la ejerce el Representante del Ministerio Público, toda vez que es un medio de impugnación de carácter instrumental y provisional, es decir, que el carácter instrumental del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un fin por si misma, sino que esta sujeta a la emanación de una posterior decisión por parte del Tribunal Superior, así como el carácter provisional que no es mas que la suspensión de la decisión mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada.

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, con ocasión de la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2015 y fundamentada en fecha 03 de junio de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, con Sede en Ocumare del Tuy, y finalizada la Audiencia Preliminar, en la misma audiencia, la titular de la acción penal interpuso Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, ante la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numerales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano JHOAN ALEXANDER ARVELO, titular de la cedula de identidad Nº V-18.389.961, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 426, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 430 de la norma adjetiva, dicho recurso fue accionado de manera oportuna, por cuanto el mismo fue interpuesto en las condiciones de tiempo y forma determinada en la Norma Adjetiva Penal, es decir, en forma oral, habiéndose oído a la defensa, y durante la realización de la Audiencia Preliminar. Así se decide.-

Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer si la sentencia impugnada es recurrible por esta vía, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423, en concordancia con el artículo 430 de la norma adjetiva penal que rige el Proceso Penal Venezolano, y teniendo por norte, que en el presente caso, el Ministerio Publico sólo podrá impugnar las decisiones judiciales que acuerden la libertad plena o sin restricciones del imputado, se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 3º y 9º del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo a lo anterior, se evidencia en el caso que nos ocupa que la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no decretó la Libertad Plena o Sin Restricciones al imputado JHOAN ALEXANDER ARVELO, titular de la cedula de identidad Nº V-18.389.961, por el contrario, acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 3º y 9º del articulo 242, del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, pertinente es resaltar lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“Articulo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1. …OMISSIS…
2. …OMISSIS...
3. …OMISSIS…
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. …OMISSIS…
6. …OMISSIS…
7. …OMISSIS…”

Se aprecia entonces, que el medio de impugnación idóneo contra la decisión mediante la cual la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numerales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación del imputado ante la Oficina del Alguacilazgo, cada treinta (30) días por un año, y estar atento al proceso, encuentra su fundamento en el precitado numeral 4 del articulo 439 y no en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como fue anunciado por la Representación Fiscal, aun cuando el fiscal cumplió con la carga de la fundamentación respectiva del recurso anunciado en la audiencia conforme al tramite de la apelación de autos que prevé nuestra norma adjetiva penal.

Por otra parte, se considera preciso señalar lo establecido por el legislador en el artículos 423 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo contenido se desprende:

“Articulo 423. Impugnabilidad Objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos.”

De la referida norma se aprecia el deber que tiene el recurrente de impugnar las decisiones judiciales, de acuerdo a lo expresado en la Ley y solo en los casos que la misma exprese.

Asimismo, este Tribunal Colegiado considera oportuno establecer el contenido del artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se observa:
“Articulo 426. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión.”

De la referida norma se aprecia que el derecho a recurrir las decisiones judiciales, no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto. (Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26NOV2010, caso: Isabel del Carmen Rodríguez Calderón).

Así las cosas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera pertinente determinar cual es la naturaleza jurídica del procedimiento que se debe seguir para la interposición, conocimiento y decisión del Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico procesal Penal (Fase de Investigación), el cual establece:

Articulo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Parágrafo único: Excepción
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se trate de delitos de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual del niño, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio publico y la administración publica; trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y los delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Publico apele en audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso…” (Cursivas de esta Sala de Corte)

En este sentido, debemos establecer que el veto ejercido por el Representante del Ministerio Público, a los fines de suspender la ejecución de la decisión dictada por el Juez de Control que acuerda la libertad ya sea plena o sin restricciones del imputado tiene un carácter extraordinario, quiere decir, que su ejercicio esta caracterizado por su instrumentalidad y provisionalidad.

Igualmente, el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal establece la facultad que le otorga el Legislador al Ministerio Público para solicitar en forma oral, en la Audiencia, la suspensión en la ejecución de la decisión que otorgue la libertad bien se plena o sin restricciones del imputado, conteniendo dicha norma las condiciones en las cuales debe ejercerse dicha facultad.

El veto a la decisión del Juez que acuerde la libertad bien sea plena o sin restricciones del imputado o acusado tiene un carácter parcial, toda vez que no toda decisión que acuerda la libertad y sobre la cual se ejerce el efecto suspensivo, se logra este veto o prohibición en su ejecución. En otras palabras, si el delito presuntamente cometido no se encuentra establecido como excepción en el catalogo del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, esta decisión debe ejecutarse en forma inmediata.

Se entiende entonces que la Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo solo la ejerce el Representante del Ministerio Público, toda vez que es un medio de impugnación de carácter instrumental y provisional, es decir, que el carácter instrumental del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un fin por si misma, sino que esta sujeta a la emanación de una posterior decisión por parte del Tribunal Superior, así como el carácter provisional que no es mas que la suspensión de la decisión mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada.

Desde esta perspectiva, se evidencia que dicha norma contiene las condiciones en las cuales debe ejercerse dicha facultad, destacándose que:

1- El único legitimado (Impugnabilidad Subjetiva) para su ejercicio es el Representante del Ministerio Público.
2- El ejercicio de dicha facultad debe ser ejercida en forma oral en la Audiencia Preliminar (Fase de Investigación).
3- Ejercida dicha facultad (veto), el Juez de Instancia debe oír a la defensa.
4- La decisión impugnada debe acordar la libertad, bien sea plena o sin restricciones del imputado.
5- Una vez ejercido el veto a la decisión que acuerda la libertad, bien sea plena o sin restricciones del imputado, el Juez de Instancia debe tramitar el conocimiento ante la Alzada respectiva.
6- Una vez recibidas las actuaciones por la Instancia Superior y habiendo considerado los alegatos de las partes, ésta debe decidir.

Ahora bien, en relación al VETO LIBERTATEM CONCEDITUR, el Maestro VESVOVI ENRIQUE, en su obra “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Ibero América” página 57, establece:
“…El efecto suspensivo significa que el acto impugnado no puede ejecutarse, que queda en suspenso al ser denunciado por ilicitud (invalidez, etc). Lo que tiene cierta lógica, puesto que si da la garantía de la revisión por el órgano superior, no parece razonable que el acto impugnado se cumpla; por lo demás, en cierto casos, si se cumple, la posterior revocación resulta inoperante (ineficaz). Por eso es que, muchas veces, para la ejecución provisional se exige una caución para garantizar los daños que se pueda ocasionar con el cumplimiento en caso de revisión.
La afirmación hecha de que la suspensión alcanza al acto impugnado, significa que, en principio, no afecta los demás actos ni el desarrollo del procedimiento mismo salvo que la continuación de éste sea incompatible con al impugnación o la posible revisión del acto. Así, si se impugna un medio probatorio, no será necesario detener el trámite de los demás medios. Tampoco la impugnación de la sentencia definitiva impide al tribunal seguir conociendo otros aspectos del procedimiento, sólo le impide ejecutar su sentencia.” (Negrillas y Subrayadas añadido)

En este marco referencial, podemos definir el Efecto Suspensivo como: La facultad otorgada al Ministerio Público, para vetar la decisión que acuerde la libertad bien sea plena o sin restricciones al Imputado o acusado tanto en la fase de investigación o preparatoria, como en la fase intermedia y Juicio, previo cumplimiento de las condiciones y requisitos interpuestos en los artículos 374, 430, 423 y 426 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, se observa que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, restringe la libertad del ciudadano JHOAN ALEXANDER ARVELO, titular de la cedula de identidad Nº V-18.389.961, no otorgando la Libertad Plena o sin restricciones, con lo cual sustrae, aleja, separa, diferencia dicha decisión de las circunstancias de Libertad Plena o sin restricciones, previstas en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el ejercicio de la facultad de suspensión de los efectos de la decisión a solicitud del Ministerio Publico.

En otras palabras, se estima que una persona a quien se le ha decretado una presentación periódica de cada treinta (30) días por un (01) año y estar atento al proceso, no se encuentra en pleno ejercicio de los derechos establecidos en el Capitulo III, articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, es oportuno señalar que en decisión de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, de fecha 04ABR2013, (Caso: RONALD EDUARDO CARRASQUEL BLANQUEZ), ratificado en decisión de fecha 11JUL2014, (caso: FÉLIX MARCIAL BISCOCHET PAREDES Y OTROS), se realizó OBITER DICTUM, en cuanto a la Libertad Plena y Libertad Sin Restricciones del imputado o imputada, estableciendo que la Libertad Plena es la facultad de las personas para actuar según su propio deseo en una sociedad organizada, sin la sujeción a una autoridad ni sometido a la voluntad de otro. Se entiende como la condición de quien no esta sujeto a un poder o autoridad, ni constreñido por una obligación, dicha condición se encuentra materializada en el artículo 44 de nuestra carta fundamental. En relación a la declaratoria de Libertad Plena, resulta un deber fundamental para el Juez de Control ser cuidadoso al momento de decretarla, toda vez que esa decisión genera consecuencias jurídicas las cuales pueden vulnerar los derechos a las partes, a las víctimas, a la justicia y al debido proceso, además que la reparación del daño causado o del hecho punible, puede verse vulnerado ante la imposibilidad de una nueva persecución penal, generando un eventual ambiente de impunidad. Asimismo, es importante advertir que el Juez de Control al momento de decretar la libertad plena, no puede obviar el criterio sostenido en los diferentes fallos tanto por la Sala Penal como por la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia, referido al otorgamiento de beneficios que puedan llevar a la impunidad. (Negrillas y Subrayado de esta Sala)

En cuanto a la Libertad Sin Restricciones se entiende que es un Derecho Constitucional que de ser establecido por resolución motivada por el Tribunal, no impide al Ministerio Público como órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del estado Venezolano, continuar su investigación y de solicitar a posteriori la imposición de nuevas medidas de coerción personal surgidas como excepción a la regla general de la libertad como derecho fundamental contenido en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta excepción encuentra su materialización en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales se autoriza al Juez de Control previa solicitud del director de la investigación para decretar Medida de coerción personal cuando surjan elementos de convicción que permitan demostrar la existencia de un hecho con características, que lo hacen punible o subsumible en un tipo penal.

Es importante resaltar que la ABG. ROSA DAYANA MORNAGHINO SERVELLON, Fiscal Vigésima Séptima (27º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, no debe utilizar una acción recursiva no idónea para expresar la inconformidad con la decisión decretada por la Juez de Instancia, desconociendo el contenido del artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la decisión recurrida no genero una libertad plena o sin restricciones. En este sentido, se observa en el caso que nos ocupa, que la Representante del Ministerio Público pretende la revisión de la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2015 y fundamentada en fecha 03 de junio de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la utilización de la apelación establecida en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme a lo anteriormente expresado, entienden quienes aquí deciden que el representante del Ministerio Publico al ejercer el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo (Doble Instancia) contra la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2015 y fundamentada en fecha 03 de junio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, mediante la utilización de la facultad otorgada en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, y no del ordinal 4 del articulo 439 ejusdem, esta desconociendo la norma anteriormente mencionada, lo que pudiera entenderse como una especie de ejercicio de control difuso de una norma jurídica de categoría legal, figura ésta (Control Difuso) la cual esta reservada solo a los tribunales de la Republica a los fines de asegurar la integridad de la Constitución.

Desde esta perspectiva y a manera de ejemplo podemos citar el caso en el cual un Tribunal competente dicte una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de un imputado y ante la inconformidad con la decisión, el representante de la Defensa , opta por ejercer como medio idóneo de impugnación, acción de amparo contra la libertad y seguridad personal, de conformidad al Titulo V de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de lo anterior, podrá ser admitida dicha impugnación realizada en los términos antes mencionados obviando la reiterada jurisprudencia establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para estos casos?.

Se afirma entonces que pretende el Ministerio Publico en forma indiscriminada, y abusiva de su facultad conferida por vía del articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal en una actuación sucedánea al medio recursivo ordinario que consagre el articulo 439 ejusdem, caso como el que se analiza con la finalidad de aplicar un procedimiento menos garantista al estado de libertad que la constitución como medio principisto no negociable dentro del proceso penal y para lo cual ya el legislador predetermino el procedimiento de apelación ante una decisión que confiere una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Para mayor abundamiento, sobre los efectos de una inversión o sustitución de procedimiento, se considera oportuno traer a colación el contenido de la Sentencia Nº 878, de fecha 22JUL2014, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta De Merchán, (Caso: Corte de Apelaciones del Estado Zulia), ratificando Sentencia Nº 1642, de fecha 31OCT2008, (Caso: Consorcio el Recreo C.A.), la cual establece:
“…esta Sala considera pertinente traer a colación, aplicable mutatis mutandis, la doctrina jurisprudencial referida a aquellos casos en los cuales un Juez de la República aplica indebidamente el procedimiento civil ordinario cuando realmente el aplicable era el breve, siendo que, en esos asuntos no existe injuria constitucional ni situación jurídica que reparar, por cuanto el primer procedimiento, a juicio de esta Sala, fue más garantista para las partes para obtener lo que pretendían…OMISSIS...Razón por la cual se considera, que en dicho proceso no se causó un daño que sea reparable mediante la presente acción de amparo, en virtud de que, distinto fuese el escenario si se le hubiese aplicado a las partes un procedimiento breve, cuando correspondía uno ordinario con lapsos mayores, donde se le nieguen las oportunidades de ejercer las defensas y recursos pertinentes, con lo cual sí se originaría un violación del derecho a la defensa y debido proceso de las partes involucradas…”
En atención a la doctrina pacifica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece que existe situación jurídica que reparar e incluso injuria constitucional cuando se aplica un procedimiento breve, en lugar del procedimiento ordinario, es decir, se podrá aplicar un procedimiento ordinario en lugar de un procedimiento breve cuando el mismo sea mas garantista, pero no se podrá ejecutar lo contrario.

En este sentido, oportuno es resaltar lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 029, de fecha 11FEB2014, expediente A12-306, donde asentó:
“…El proceso como conjunto de actos, está sometido a formalidades esenciales, por lo que deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas (unas generales y otras especiales para cada uno en particular), y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad. Las formas no se establecen porque sí, sino por una finalidad trascendente, las cuales son necesarias en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal no contempla unas normas rígidas, sino flexibles e idóneas para cumplir su función; siendo una exigencia constitucional y procesal que el juez o jueza de mérito debe aplicar de manera correcta las disposiciones jurídicas. Aunado a ello, los órganos jurisdiccionales superiores tienen la obligación de verificar si las decisiones de instancia sometidas a su consideración cumplen con esas normativas de orden legal, por cuanto en caso contrario se encuentran obligados a materializar los correctivos procesales pertinentes, para así cumplir con su labor revisora…”
De esta forma, se evidencia que la Representante Fiscal inobservó las técnicas de exposición formal del Recurso de Apelación que hoy se analiza, al impugnar la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2015 y fundamentada en fecha 03 de junio de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad al articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, y no al numeral 4 del articulo 439 eiusdem.

Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones no desconoce el derecho que tiene el Ministerio Publico a someter a revisión de Tribunales Superiores alguna decisión que consideren desfavorables, pero esto solo procede cuando dicha revisión se realiza utilizando el recurso idóneo para tal fin.

Aunado a lo anterior, se observa que la interposición del veto a la ejecución de la decisión que acuerda la libertad, plena o sin restricciones del imputado, por parte del legitimado activo (Ministerio Público), supone el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, esto es, la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien sea por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por los hechos del imputado durante ese tiempo, tendientes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En otras palabras, en relación al PERICULUM IN MORA, que no es otra cosa que la existencia del riesgo que el retardo procesal pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado. Este principio PERICULUM IN MORA, debe cumplirse adminiculando la posible pena a imponer con el peligro de fuga, circunstancia esta que se observa en el catalogo de los delitos exceptuados para la ejecución inmediata de la decisión que acuerda la libertad plena o sin restricciones, en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este temor a que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, por parte del Ministerio Público, es lo que conlleva (entre otras razones) a la interposición apresurada y en consecuencia errada de la facultad concedida por el Legislador.

Igualmente, conviene apuntar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a doble instancia, en Sentencia Nº 1929, de fecha 5DIC2008, en la cual señaló: “…el derecho a recurrir supone, necesariamente, la anterior previsión legal de un recurso o medio procesal destinado a la impugnación del acto, ya que no toda decisión judicial dentro del proceso puede ser recurrida. Ello atentaría, también, contra la garantía de celeridad procesal y contra la seguridad jurídica y las posibilidades de defensa que implica el conocimiento previo por los litigantes de las reglas procesales. El derecho a la doble instancia requiere entonces del preestablecimiento legal de la segunda instancia, así como del cumplimiento por quien pretende el acceso a ella, de los requisitos y presupuestos procesales previstos en la ley aplicable…”

Así las cosas, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su Articulo 8.1.2, establece que el derecho a recurrir del fallo es mas favorable en lo que concierne al goce y ejercicio del derecho, por tanto es de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del Poder Judicial, es decir, permitir un reexamen ante un órgano jurisdiccional distinto del que profirió la sentencia, a través del ejercicio del recurso. Igualmente, nuestra Carta Magna establece en su articulo 23 el rango constitucional que poseen los derechos humanos contenidos en los Tratados, Pactos y Convenios suscritos y ratificados por Venezuela, derechos que prevalecen sobre el orden interno en la medida que ellos contengan normas sobre su goce y penas mas favorables de los establecidos en la Constitucional Nacional. Dado que entre este tipo de derechos se encuentra el doble grado de jurisdicción, consagrado en los artículos 2.3.a) y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 25.1 y 8.2.h de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos; dicho principio se aplica con jerarquía constitucional, el cual debe regir en forma efectiva y no como una mera formalidad, tal como lo ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 95/2000.

Así las cosas, esta Sala ratifica el criterio sostenido en decisión de fecha 16 de junio de 2015, con ponencia del DR. JAIBER NUÑEZ, de esta Corte de apelaciones mediante la cual declara inadmisible el recurso de apelación a titulo de efecto suspensivo de conformidad con el articulo 374 interpuesto por la representación Fiscal de la sala de flagrancias del estado miranda en contra de la decisión dictada en la audiencia de presentación de aprehendido y calificación de flagrancia celebrada en fecha 04 de junio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, por considerar que no era el medio idóneo para recurrir de una decisión que decreto una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Finalmente, considera esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que existe un desconocimiento del recurso ordinario del numeral 4to del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, al pretender que se revise la decisión de fecha 27 de mayo de 2015 y fundamentada en fecha 03 de junio de 2015, utilizando como medio de impugnación el articulo 430 eiusdem, siendo este un medio no idóneo en el caso que nos ocupa, considerando quienes aquí deciden, que el incumplimiento de los requisitos del articulo 423 y 426 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva a la declaratoria de inadmisibilidad del presente Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo. ASI SE DECIDE.-
CAPITULO VI
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se declara INADMISIBLE el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo de conformidad con el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ABG. ROSA DAYANA MORNAGHINO SERVELLON, Fiscal Vigésima Séptima (27º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar en fecha 27 de mayo de 2015 y fundamentada en fecha 03 de junio de 2015, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY. SEGUNDO: Se ORDENA al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, notificar a las partes de la presente decisión. Cúmplase.-

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, a los seis (06) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205º de la independencia y 156º de la federación.

JUEZ PRESIDENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

JUEZA PONENTE, JUEZ (DISIDENTE),

DRA. MARCY ZORELLY SOSA RAUSSEO DR. ORINOCO FAJARDO LEON

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

JAN/MZSR/OFL/NM/ceci
MP21-R-2015-000114

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, JAIBER ALBERTO NUÑEZ, en mi condición de Juez Integrante y Presidente de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, manifiesta su conformidad con la parte dispositiva del fallo que antecede, en el cual se declara INADMISIBLE, el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo de conformidad con el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ABG. ROSA DAYANA MORNAGHINO SERVELLON, Fiscal Vigésima Séptima (27º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar en fecha 27MAY2015, y fundamentada en fecha 03JUN2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, no compartiendo quien aquí suscribe la falta de pronunciamiento en cuanto a los vicios de orden publico procesal contenido en la decisión que se recurre.

En este sentido, aquí quien discrepa estima que resulta posible considerar que en la presente causa se encuentra involucrado el orden público procesal, toda vez que la sentencia mediante la cual se acuerda la Revisión de la Medida Privativa de libertad, y en su lugar se sustituye, imponiéndole al imputado JHOAN ALEXANDER ARVELO, la medida cautelar sustitutiva prevista en el numeral 3° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en obligación presentarse periódicamente, ante la oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, cada treinta (30) por UN (1) AÑO, se dictó inobservándose el cumplimiento de principios y garantías procesales regulado por el Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, se observa que la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control en su escrito de fundamentación de fecha 03JUN2015, expresa: “quien aquí decide es del criterio que la imposición de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventivas de libertad, debe ser proporcional con los hechos objetos de la investigación, la jueza debe analizar las circunstancias que motivaron la imposición de las medidas de coerción personal al imputado, esto es, la gravedad del delito las circunstancias en la comisión del mismo y la sanción probable…” , pronunciamiento este , que resulta contradictorio habiendo dictado el auto de apertura al juicio oral por los delitos HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE ROBO previsto y sancionado en el artículo 407 numeral 2 con relación al artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto en el artículo 5 con las agravantes del artículo 6 numerales 1,2,3,9 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, todo ello en grado de coautoría (según el A quo en el auto de apertura a juicio).

En este orden de ideas, en cuanto a la admisibilidad de los recursos por violación al orden público, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1419 de fecha 10 de agosto de 2001, Caso Gerardo Barrios, estableció:

“… Cuando la infracción a los derechos Constitucionales afecte una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes y cuando tal infracción a esos derechos constitucionales sea de tal magnitud que vulnere los principios que inspiran el ordenamiento jurídico…” (Cursiva de esta Sala).

Desde esta perspectiva, en Sentencia 982 de fecha 06JUN2001 (caso. José Vicente Arenas) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expreso:

“… En efecto, el interés procesal es la posición del actor frente a la jurisdicción para obtener de ella la satisfacción de su necesidad de tutela; éste interés subyace en la pretensión inicial del actor y debe subsistir en el curso del proceso…” (Cursiva de esta Sala).

Por otra parte, la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en su escrito de fundamentacion de fecha 03JUN2015, señala: “que las circunstancias que originaron a esta juzgadora dictar la medida judicial preventiva de libertad en fecha 24 de mayo 2015, han variado…”, situación esta, que no se encuentra debidamente fundamentada, limitándose simplemente a compartir el criterio esgrimido por el Abogado Defensor al manifestar este que el imputado de autos no participo en el hecho delictivo.

En tal sentido, la Audiencia Preliminar tal como ha señalado en numerosas decisiones tanto la Sala Constitucional como la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

En otras palabras, considera quien aquí discrepa que si la Jueza Segunda de Control de este Circuito Judicial Penal, no vislumbró un pronóstico de condena respecto al imputado toda vez que “…a su decir que comparte el criterio esgrimido por el Abogado Defensor al manifestar este que el imputado de autos no participó en el hecho delictivo…”, no ha debido dictar el Auto de Apertura Juicio, por cuanto tal como se dijo anteriormente resulta contradictorio dictar el Auto de Apertura a Juicio por los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE ROBO previsto y sancionado en el artículo 407 numeral 2 con relación al artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto en el artículo 5 con las agravantes del artículo 6 numerales 1,2,3,9 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, todo ello en grado de coautoría (según el A quo en el auto de apertura a juicio), y acoger el criterio de la defensa en cuanto a que el imputado de autos no participo en el hecho delictivo.

En virtud de lo anteriormente expuesto, y aun cuando quien aquí suscribe comparte tanto la parte motiva, como la parte dispositiva del fallo que antecede en la cual declaran INADMISIBLE la presente actividad recursiva, considero que ha debido hacerse un pronunciamiento en relación a la evidente violación de orden publico procesal, razón por la cual consigno voto concurrente en la presente causa.
Dada, firmada y sellada en el la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 155° de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE (CONCURRENTE)

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE Y PONENTE JUEZ INTEGRANTE (DISIDENTE)

DRA. MARCY ZORELLY SOSA RAUSSEO DR. ORINOCO FAJARDO LEON

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

JAN/MZSR/OFL/NM/alejandra.-
MP21-R-2015-000114

VOTO SALVADO

Quien suscribe, ORINOCO FAJARDO LEÓN, en mi condición de Juez Integrante de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, me permito disentir de mis estimados colegas con base a las siguientes consideraciones:

La mayoría de integrantes de la Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual declara INADMISIBLE el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo de conformidad con el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ABG. ROSA DAYANA MORNAGHINO SERVELLON, Fiscal Vigésima Séptima (27º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar en fecha 27 de mayo de 2015 y fundamentada en fecha 03 de junio de 2015, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, bajo su perspectiva en su interpretación judicial de la cual disiento sobre el sentido y alcance del articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal al afirmar “(…) que en el presente caso, el Ministerio Publico sólo podrá impugnar las decisiones judiciales que acuerden la libertad plena o sin restricciones del imputado (…)” por cuanto el fallo impugnado “(…) versa sobre la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 3º y 9º del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)” considerando asimismo la mayoría de los integrantes de la Corte de Apelaciones que el Ministerio Publico debió en lugar de ejercer el efecto suspensivo, plantear su inconformidad por el “(…) precitado numeral 4 del articulo 439 y no en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como fue anunciado por la Representación Fiscal, aun cuando el fiscal cumplió con la carga de la fundamentación respectiva del recurso anunciado en la audiencia conforme al tramite de la apelación de autos que prevé nuestra norma adjetiva penal.(…)”, inconformidad en base a los siguientes argumentos de los cuales disiento.

El presente voto salvado obedece a la inconformidad con los motivos y la decisión tomada por mayoría de los integrantes de esta Corte de Apelaciones quienes en su interpretación judicial como Jueces de alzada que dignamente integran esta Sala, afirman bajo su perspectiva del sentido y alcance del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que observan evidente de su lectura que: “…4- La decisión impugnada debe acordar la libertad, bien sea plena o sin restricciones del imputado….”, para que sea recurrible por esta vía procesal, al señalar:

Desde esta perspectiva, se evidencia que dicha norma contiene las condiciones en las cuales debe ejercerse dicha facultad, destacándose que:
1- El único legitimado (Impugnabilidad Subjetiva) para su ejercicio es el Representante del Ministerio Público.
2- El ejercicio de dicha facultad debe ser ejercida en forma oral en la Audiencia Preliminar (Fase de Investigación).
3- Ejercida dicha facultad (veto), el Juez de Instancia debe oír a la defensa.
4- La decisión impugnada debe acordar la libertad, bien sea plena o sin restricciones del imputado.
5- Una vez ejercido el veto a la decisión que acuerda la libertad, bien sea plena o sin restricciones del imputado, el Juez de Instancia debe tramitar el conocimiento ante la Alzada respectiva.
6- Una vez recibidas las actuaciones por la Instancia Superior y habiendo considerado los alegatos de las partes, ésta debe decidir. (Cursivas y negrillas mias)

Precisado el criterio anterior de la mayoría de los integrantes de esta Corte de Apelaciones del cual disiento, bajo una interpretación literal o gramatical a tenor lo dispuesto en el artículo 4 del Código Civil, que señala “A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí…” que no se desprende de la lectura del articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos antes señalados, o bien, atendiendo a “… la intención del legislador…”, o razón de la ley, solo señala la norma antes mencionada que el recurso procede “…Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado…”, sin precisar que esta sea bajo medida cautelar criterio que comparto como juez de alzada, o bien, plena o sin restricciones como afirma la mayoría de los integrantes de esta Sala del cual disiento al impedir la doble instancia del fallo impugnado por este medio recursivo.

En sintonía con lo anterior, la norma transcrita no señala las palabras “plena” o “sin restricciones” empleadas por la mayoría de los integrantes de la Corte de Apelaciones en su interpretación judicial para declarar inadmisible la apelación interpuesta, convicción de la cual discrepo, toda vez que tal interpretación con el debido respeto a los integrantes de esta Sala, desnaturaliza la facultad de solicitar por parte del Ministerio Público legitimado ad processum, el Veto Libertatem Conceditur en contra la medida cautelar concedida u otorgada en el presente asunto que debió estar sujeta a la emanación de una posterior decisión por parte de este Tribunal Superior que garantice el principio de la doble instancia como “ratio legis o intensión de legislador al establecer la referida actividad recursiva.

Es menester precisar, a la vista de quien suscribe el presente voto salvado que el Ministerio Público, si actuó legitimado ad-procesum como presupuesto procesal necesario para el ejercicio del derecho otorgado conforme a lo previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal que le faculta vetar la libertad otorgada “Veto Libertatem Conceditur” como medio de impugnación de carácter instrumental y provisional, sujeta a la emanación de una posterior decisión por parte del Tribunal Superior que debió conocer y decidir la resolución judicial impugnada.

Aunado a lo antes plasmado sobre mi discrepancia del criterio sostenido por la mayoría de los Jueces de esta Sala sobre su interpretación judicial del sentido y alcance articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal al afirmar que: “…el Ministerio Publico sólo podrá impugnar las decisiones judiciales que acuerden la libertad plena o sin restricciones del imputado…” que la misma, sin que por ello se desconozca la autonomía de los jueces prevista en el artículo 4 del referido texto adjetivo, contraviene el criterio jurisprudencial como fuente formal y material de derecho, que sobre el particular ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), mediante el cual y a través de su interpretación judicial sobre ésta norma adjetiva, expresó:

“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.” (Cursivas de la Sala)

En este orden de ideas, si bien es cierto que el presente caso se basa en la inadmisibilidad del efecto suspensivo previsto en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto a la vista de quien suscribe el presente voto salvado, que le es aplicable al caso de marras la interpretación judicial del máximo tribunal de la republica en Sala Constitucional, quien ha manteniendo su criterio pacífico y reiterado sobre sentido y alcance del referido artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal que desarrolla el efecto suspensivo y su tramitación por parte del Juez de Primera Instancia en lo Penal en fase de Control y el conocimiento del caso en alzada, se pronunció y ratificó mediante sentencia Nº 742 en el expediente Exp. 04-2615, con ponencia del Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en fecha 5 de mayo de 2005, señalando:

De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados Luis Alexander Casanova Niño y Pedro José Casanova Hoyos, motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis. Así se decide. (Cursivas, negrillas y subrayado de la Sala)

De los criterios antes señalados, se colige que cuando el Tribunal acuerde la liberación del imputado mediante libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal resolución judicial, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso ante la Corte de Apelaciones, al ser el efecto suspensivo una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada, afirmar lo contrario e impedir la tramitación en segunda instancia del recurso interpuesto al declararlo inadmisible por la mayoría de los integrantes de esta Sala, subvierte el sentido y alcance de esta norma jurídica adjetiva sancionada a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

Finalmente, sobre la posición esgrimida en el voto concurrente que afirma por una parte, estar de acuerdo que debe declararse inadmisible el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo de conformidad con el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal como en efecto se firma el fallo por mayoría de sus integrantes, y por la otra que debió la sala pronunciarse sobre el Auto de Apertura a Juicio, al señalarse en el voto concurrente:

“…En otras palabras, considera quien aquí discrepa que si la Jueza Segunda de Control de este Circuito Judicial Penal, no vislumbró un pronóstico de condena respecto al imputado toda vez que “…a su decir que comparte el criterio esgrimido por el Abogado Defensor al manifestar este que el imputado de autos no participó en el hecho delictivo…”, no ha debido dictar el Auto de Apertura Juicio, por cuanto tal como se dijo anteriormente resulta contradictorio dictar el Auto de Apertura a Juicio por los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE ROBO previsto y sancionado en el artículo 407 numeral 2 con relación al artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto en el artículo 5 con las agravantes del artículo 6 numerales 1,2,3,9 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, todo ello en grado de coautoría (según el A quo en el auto de apertura a juicio), y acoger el criterio de la defensa en cuanto a que el imputado de autos no participo en el hecho delictivo…”. (Cursivas mias)

Bueno es precisar, que es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como fuente formal y material de derecho plasmado en su fallo Nº 178 de data 19/02/2004, con ponencia del Magistrado jesús Eduardo Cabrera Romero, y que comparte plenamente quien suscribe el presente voto salvado, que cuando la Alzada declara inadmisible la apelación con lo cual desestima y desecha el recurso interpuesto, se ve procesalmente impedido de entrar a resolver cuestiones inherentes a su merito, por cuando dicha declaratoria conlleva inexorablemente como principal e inmediato efecto procesal, la confirmación de la decisión que mediante la actividad recursiva fue impugnada y, a su vez, agota esta instancia superior su competencia dentro del predicho proceso penal adjetivo.

Realizadas dichas observaciones mal podría decirse, como lo sostiene la mayoría de Integrantes de la Corte de Apelaciones, que la resolución judicial impugnada es inadmisible por no ser la vía idónea.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, a los seis (6) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA PONENTE JUEZ INTEGRANTE (DISIDENTE)

DRA. MARCY ZORELLY SOSA RAUSSEO DR. ORINOCO FAJARDO LEON

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

JAN/MZSR/OFL/NM/Ab
EXP. MP21-R-2015-000114