TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 15 de Junio de 2015
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P -2015-001171
ASUNTO: MP21-R-2015-000067

JUEZ PONENTE: DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JOSÉ WLADIMIR LIRA MADRID, cedulado Nº V-13.458.190.

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º en concordancia con el artículo 83, ambos el Código Penal.

RECURRENTE: ABG. YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Segunda (2º) adscrita a la Unidad de la Defensa Pública, del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy.
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MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ZORAIDA MOLINA RODRIGUEZ, Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la abogada YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Segunda (2º) adscrita a la Unidad de la Defensa Pública, del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en su condición de Defensora del ciudadano JOSÉ WLADIMIR LIRA MADRID, cedulado Nº V-13.458.190, alegando proceder conforme a lo establecido en el artículo 439 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 31 de Marzo de 2015 y fundamentada en data 22 de abril de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano JOSÉ WLADIMIR LIRA MADRID, cedulado Nº V-13.458.190, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º en concordancia con el artículo 83, ambos el Código Penal.
I

ANTECEDENTES

En fecha 31 de marzo de 2015, es Celebrada Audiencia de Presentación del Aprehendido ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en la causa signada con el Nº MP21-P-2015-001171 (nomenclatura del A quo), seguida al ciudadano JOSÉ WLADIMIR LIRA MADRID, cedulado Nº V-13.458.190, en la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º en concordancia con el artículo 83, ambos el Código Penal. (Folios 98 al 102 del Recurso).

En fecha 10 de abril de 2015, la ABG. YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Segunda (2º) adscrita a la Unidad de la Defensa Pública, del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en su condición de Defensora del ciudadano JOSÉ WLADIMIR LIRA MADRID, interpone Recurso de Apelación de Autos, en contra de la decisión dictada en fecha 31/03/2015, por el Juzgado Segundo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy. (Folios 01 al 07 del Recurso).

En fecha 22 de abril de 2015, es publicado el Auto Fundado de la decisión dictada en fecha 31/03/2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano JOSÉ WLADIMIR LIRA MADRID, cedulado Nº V-13.458.190. (Folios 103 al 107 del recurso).

En fecha 02 de Junio de 2015, esta Corte de Apelaciones da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2015-000067, designándose Ponente al Juez Orinoco Fajardo León. (Folio 114 del Recurso).

En fecha 05 de junio de 2015, esta Corte de Apelaciones dictó decisión, mediante la cual acuerda ADMITIR el presente Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Defensa Pública. (Folios 115 al 124 del Recurso).

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 31 de marzo de 2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy, dictó decisión mediante la cual emitió el siguiente pronunciamiento:

“(…) PRIMERO: Que se LEGITIME LA APREHENSION (sic) del ciudadano JOSE WLADIMIR LIRA MADRID, en virtud que este Tribunal en fecha 05/03/2014, acordó la Orden de Aprehensión de conformidad con el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal penal. SEGUNDO: El Tribunal ACOGE la Precalificación dada por la Fiscalía del Ministerio Público a los hechos como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º con relación al artículo 83, todos del Código Penal, TERCERO: Acuerda que la presente investigación se siga por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se DECRETE La MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 236 numerales 1,2 y 3 con relación al 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese Boleta de Encarcelación dirigida al Director de la Penitenciaria General de Venezuela. Se cierra la presente acta siendo las 04:44 de la tarde. Se declara cerrada la audiencia”. (Cursivas de la Sala).

III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 31 de marzo de 2015, la ABG. YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Segunda (2º) adscrita a la Unidad de la Defensa Pública, del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, presentó Recurso de Apelación de autos, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

“(…) siendo la oportunidad legar para interponer RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juez del Tribunal Segundo (2) de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, en la Audiencia de Presentación celebrada el 31 de Marzo de 2015, cuyo Auto Fundando fue publicado el 06 de Abril de 2015, por conducto del mismo Tribunal, ante ustedes, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 2, 26, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 439, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del lapso a que hace referencia el artículo 440 eiusdem, ocurro y expongo:
CAPITULO I
DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DE LOS IMPUTADOS
Establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; “A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenio y acuerdos internacionales subscritos por la República y ratificados, y en este código; practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes de otorgar autorizaciones”. Por otra parte el sistema de garantías establecido en el Pacto de San José de Costa Rica y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, opera de modo concreto, específico e igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva que de modo genérico implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular o Debido Proceso, garatía ésta que constituye el principio rector que informa el Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos consagrado en el artículo 49 numeral 1º de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO II
ANTECENDENTES DEL CASO
De acuerdo a las declaraciones de las víctimas quienes quedaron identificados de la siguiente manera…
Visto el pedimento de las partes, el ciudadano Juez admitió ampliamente lo peticionado por la Representación Fiscal, no así lo solicitado por la Defensa como la solicitud de una medida menos gravosa de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien siendo esto una violación e inobservancia de las garantías y derechos que acogen a mi defendido como es el debido proceso de conformidad con lo establecido en nuestra Carta Magna y en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante si admitiendo el reconocimiento en rueda solicitado por la defensa, en el Auto Fundado no se hace mención a la solicitud de de (sic) la presente actuaciones esta Defensa en cuanto a los derechos que tienen los imputados, la no existencia de elementos de convicción que demostrasen que presuntamente están incursos en los delitos que le están precalificando.
En tal sentido, la decisión recurrida adolece de motiva, tomando en cuanta que si bien el fallo proferido en la audiencia de presentación no puede contener el mismo grado de rigurosidad que una sentencia definitiva, debe cumplir con el deber de expresar las razones que permitan inferir que la decisión no es arbitraria y que cumple con el contenido del artículo 22 del texto adjetivo penal.
Solicito a esta honorable Corte de Apelaciones hacer justicia en este caso ya que la víctima de este hecho punible realizado por cuatro individuos lo cual uno de ellos según el dicho de la víctima se encontraba encapuchado y según el acta policial luego del enfrentamiento lograron evadirse por la parte de atrás de la vivienda según lo plasmado en las actuaciones de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento y de la inobservancia del petitorio solicitado por esta Defensa al Tribunal A quo.
CAPITULO III
FORMA Y TÉRMINO DEL RECURSO
Ante la situación que agravia a mi defendido, tanto en lo material, procesal y moral, he decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el error jurídico cometido por el Tribunal A quo. El escrito contentivo del RECURSO DE APELACIÓN que se ejerce, se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO IV
PROMOCIÓN DE PRUEBAS
A la luz de lo dispuesto en el único aparte del artículo 422 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de demostrar las circunstancias que nos obligan a interponer el presente recurso de apelación, damos por reproducido en esta oportunidad procesal EL MERITO FAVORABLE que se desprende del ACTA de la AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN DEL IMPUTADO de fecha 31 de marzo 2015 en la cual constan los alegatos, defensas y pedimentos formulados por esta representación, especialmente aquellas argumentaciones en virtud de las cuales se solicitó al Tribunal A quo, declarara la improcedencia de la medida de privación judicial de libertad solicitada por la Vindicta Pública.
CAPITULO V
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
Fundamento el recurso de apelación interpuesto en el artículo 439, ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de este mismo marco legal, DENUNCIO la violación de los artículos 1º, 8º, 9º, 22º, 119, 230 y 236 ejusdem…
PETITORIO FINAL
En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicito de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir la cuestión planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: La defensa solicita en tal sentido, con base en el contenido del artículo 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaratoria de NULIDAD la decisión de sus actos anteriores, a saber la aprehensión y la propia audiencia de presentación por su relación entre sí, todo lo cual está revestido de NULIDAD ABSOLUTA la decisión recurrida dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal de estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, en la ocasión de la Audiencia de Presentación del imputado, de decretó la medida privativa de libertad, al encontrarse satisfechos los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y vulnerarse el contenido del artículo 153 ejusdem.” (Cursivas de la Sala).
IV

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 30 de abril de 2015, la ABG. ZORAIDA MOLINA RODRIGUEZ, Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública, evidenciándose lo siguiente:

“(…) ocurro ante usted con la finalidad de dar Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por interpuesto (sic) por el profesional del Derecho YSAMARY GALLARDO en su carácter de Defensor Público del ciudadano JOSE VLADIMIR LIRA MADRID, titular de la cédula de identidad número V-10.381.584, plenamente identificado en el asunto correspondiente a la Causa Penal signada con el NRO. MP21-P-2014-001171 y MP-30696-2015 nomenclatura de ese Juzgado y esta Representación Fiscal respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en cuanto a que declare la Nulidad de la Decisión proferida en fecha 12 de Marzo de 2015 por violación de los artículos 240 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se hace en los siguientes términos:
Señala la defensa que solicita la Nulidad de la decisión proferida por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy; a tenor de establecido el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal al decretársele la Privación Judicial Preventiva de Libertad por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1ro del Código Penal; así como igualmente le fue vulnerado el principio de presunción de inocencia, toda vez que no existen en la causa suficientes elementos de convicción en su contra.
En cuanto al particular esgrimido por el recurrente, realizando un análisis de los artículos supra señalados el Ministerio Público debe indicar que si bien es cierto, la norma general establece el principio de presunción de inocencia previsto y sancionado en el artículo 49 numeral 12do (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ende el juzgamiento en libertad, no es menos cierto que ese principio tiene su excepción cuando se llenan razonadamente los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido es necesario resaltar que la decisión dictada por el a quo cumple con los requisitos establecidos en los mencionados artículos para decorar la privación judicial preventiva de libertad, es decir, en primer lugar el ciudadano JOSE VLADIMIR LIRA MADRID titular de la cédula de identidad número V-10.381.584, fue aprehendido conforme a las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en la comisión de un hecho punible es decir, en situación de flagrancia y puesto a la orden del tribunal en el lapso legal correspondiente; observa el a quo que de las actuaciones aportadas por el Ministerio Público se desprende la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIÍA, por otra parte, existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano es autor del delito precalificado y por último el a quo hace un análisis valorativo de esos elementos de convicción que estimo acreditar el peligro de fuga viene dado por la pena eventualmente podría llegarse a imponer cuyo límite máximo supera los diez años, a lo que agrego la magnitud del daño causa; por lo cual considera esta representación de la vindicta pública que la decisión judicial dictada cumple con los requisitos establecidos en nuestro texto adjetivo penal para decretar la privación de libertad del imputado…
En el caso de marras existe un evidente fumus bonis iuris en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la hacino del Estado en la realización de la justicia ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos…
De manera que, en cuanto a lo denunciado por la defensa referente a que en el casi de marras, no existen suficientes elementos de convicción para el decreto de la medida impuesta a su representado, dicho argumento debe ser desestimado, pues el presente proceso se encuentra en su actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de diligencias de investigación, que por mandato legal, están orientadas a tal propósito. Por tanto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, lo cual derivará en el respectivo acto conclusivo…
En ese orden, debe verificar este Tribunal de Alzada, de la decisión recurrida, que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas policiales de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado de autos en el delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, el cual racionalmente satisface las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón, de la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, por lo que, a juicio de esta representación Fiscal, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de marras…
Atendiendo a las consideraciones realizadas, esta Fiscalía Décimo Sexta del Estado Miranda estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente solicitar a esa Superior Instancia, se declare SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRME la decisión recurrida. (Cursivas de la Sala).

V

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy en el acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido, de fecha 31 de marzo de 2015 y fundamentada en data 22 de abril de 2015, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOSÉ WLADIMIR LIRA MADRID, cedulado Nº V-13.458.190, pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 439 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“Artículo 439. Decisiones recurribles.
Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…Omissis…
2.-…Omissis…
3.-…Omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar
privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…Omissis…
7.-…Omissis… (Negrillas y Cursivas de la Sala).

Es menester precisar, que la recurrente en su escrito de apelación presentado, ataca la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta por el Tribunal de Control, al señalar que: , “(…) no se encontraba acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para atribuirle a mi defendido la comisión del hecho investigado y solicite (sic) la libertad plena de mis (sic) defendidos (sic) o en su defecto una Medida Cautelar menos Gravosa…”, (Cursivas, Negrillas y Subrayado de la Sala).

En este estado, es necesario mencionar el criterio sostenido por la Sala Constitucional, en relación a la Medida Privativa de Libertad, Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: DR. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, que señala:

“(…) Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Subrayado y cursivas de esta Sala).

En este orden de ideas, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 13. “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.” (Cursivas de esta Sala).

Igualmente considera necesario esta Alzada, citar el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

“Articulo 8. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme” (Cursivas de esta Sala).

En atención a lo preceptuado en el artículo anterior, y en relación al caso objeto de estudio, es necesario citar lo que estableció el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 399, de la Sala de Casación Penal accidental, de fecha 26/10/12, expediente: A10-296, Magistrado Ponente DRA. YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, el cual estableció:

“…Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…” (Cursivas y subrayado de esta Corte).

En este sentido, se desprende que la finalidad más importante del proceso es que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas hasta llegar a la fase del juicio en el supuesto de que sea presentado en su contra y admitido un acto conclusivo de investigación acusatoria.

Precisado los criterios del Tribunal Supremo de Justicia sobre la naturaleza y alcance de las medidas de coerción personal en el proceso penal venezolano que fueron considerados por esta Corte de Apelaciones para resolver lo señalado por la recurrente en su escrito de apelación, al afirmar que no existen fundados elementos de convicción para estimar que su defendido es autor o partícipe del hecho punible que se le señala y que la misma adolece de motiva; estima necesario esta Corte de Apelaciones traer a colación parte del texto íntegro de la decisión dictada en data 31/03/2015, donde señaló la Juez lo siguiente:
“(…) el Representante del Ministerio Público solicitó que se calificara la Aprehensión Flagrante, precalificó los hechos como los (sic)delitos (sic) de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 con relación al 83 ambos del Código Penal, que se siga la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista que hay múltiples diligencias que realizar y otras por recabar, asimismo solicito (sic) la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (SIC), de la vigente norma adjetiva penal por considerar que en este caso se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 con relación a los artículo (sic) 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal…
Fundados elementos de convicción que hacen presumir que es autor o participe del los hechos antes señalados, con los siguientes elementos de convicción. RECEPCION DE LLAMADA TLEFONICA SE INICIO DE AVERIGUACION No. 1-943.174, CONTRA LAS PERSONAS (HOMICIDIO) DE OFICIO, por parte del funcionario Rommel SCONTT, adscrito al Instituto Autónomo de la Policial del estado Miranda, informando que en el Rosario de Soapire, sector El Pueblito, callejón Los González, vía pública, Municipio Paz Castillo, Santa Lucia, estado Miranda, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino homologas a las producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego. INSPECCION TENICA Nº 967 de fecha 21-04-2012, suscrita por el detective CHAURAN WILBER y AGENTE ADOLFO OLIVEROS (Técnico), adscritos al Cuerpo de investigaciones, quienes dejaron constancia que se trasladaron al SECTOR EL CARMEN, CALLEJON LOS GONZALEZ, VIA NPUBLICA, MUNICIPIO PAZ CASTILLO, LUGAR ESTE DONDE SUCEDIÓ EL HECHO , tratándose de un sitio de suceso abierto, con iluminación artificial de buena densidad , temperatura ambiente fresca, calle abierta con acceso vehicular y peatonal, donde colectaron tres proyectiles parcialmente deformados, catorce conchas de calibre 9 milímetros. INSPECCION TECNICA Nº 968 AL CADAVER DE fecha 21-04-2012 suscrita por el detective CHAURAN WILBER y AGENTE ADOLFO OLIVEROS (Técnico), adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejaron constancia de lo siguiente correspondiente al cadáver del ciudadano que en vida responda al nombre: CARDENAS GARCIA JONATHAN JOSE el cual yace en decúbito dorsal, portando como vestimenta una franelilla de color blanco, un pantalón jean color azul y zapatos deportivos de color negros, quien reúne las siguientes características fisionómicas: piel de color trigueño, contextura delgada, como de 1,65 metros de estatura, cabello corto de color negro, tipo liso, luego de una minuciosa revisión corporal, se le aprecian las siguientes lesiones: Dos (2) heridas en la región pectoral izquierda, dos (2) heridas en la región hipocondriaca, dos (2) heridas en la región costal izquierda, dos (2) heridas en la cara externa del brazo izquierdo, dos (2) heridas en la cara externa del muslo izquierdo, una (1) herida en la región costal derecha, dos (2) heridas en la cara externa del antebrazo derecho, dos (2) heridas en la región escapular izquierda y una (1) herida en la cara interna del muslo izquierdo, producidas presumiblemente por el paso de proyectiles disparado por arma de fuego. ACTA DE ENTREVISTA TESTIGO 1 rendida en fecha 21-04-012 por ante el EJE DE INVESTIGACION CONTRA HOMICIDIOS EXTENSION VALLES DEL TUY, Quien entre otras cosas, a pregunta formulada señaló: Que las personas que le dieron muerte a su hermano CARDENAS GARCIA JOHATHAN JOSE? CONTESTO: fueron los sujetos de la banda de los “PABLO J”, específicamente los ciudadanos WLADIMIR LIRA, ROANGEL MICHELENA y unos ciudadanos apodados BABA y COPITO, que WLADIMIR LIRA es de cabello de color negro, tipo crespo corto, de contextura gruesa, como de un metro ochenta centímetros (1.80), y estos sujetos le dieron muerte a su hermano ya que él los vio cuando se montaron en el carro de color azul. ACTA DE ENTREVISTA TESTIGO 2 rendida en fecha 21-04-012 por ante el EJE DE INVESTIGACION CONTRA HOMICIDIOS EXTENSION VALLES DEL TUY. Quien manifestó que en horas de la noche del 20-04-2012, se estaba celebrando una reunión en su casa y ve a un chamo por la casa que conoce con el nombre de JONATAHN CARDENAS, y este agarró camino para su casa, en eso salieron unos chamos que son de la Banda de PABLO J, le comenzaron a darle plomo sin decirle nada, callo al suelo y los sujetos continuaban disparándole luego se marcharon y lo dejaron tirado en el suelo cuando ella se acercó , ya era tarde porque JONATHAN había fallecido, eso sucedió como a las 04:40 horas de la mañana del día 21-04-2012, que ella logró reconocer a un chamo de nombre WLADIMIR LIRA, quien es conocido como WLADIMIR ACTA DE ENTREVISTA TESTSIGO 3 rendida en fecha 21-04-012 por ante el EJE DE INVESTIGACION CONTRA HOMICIDIOS EXTENSION VALLES DEL TUY. Quien manifestó: Resulta ser que el día de ayer 20-04-2012, tenía una fiesta familiar en su casa, a las 04:30 horas de la madrugada aproximadamente del día de hoy 21/04/2012 comenzamos a recoger todo ya que la fiesta se había acabado y un muchacho de nombre JONATHAN CARDENAS (hoy occiso) se despidió de nosotros e iba camino a la su casa cuando de repente llegaron unos chamos de nombre WLADIMIR, BABA, COPITO ROANGEL y sin mediar palabras le dispararon a JONATHAN varias veces hasta dejarlo muerto. En consecuencia SE DECRETA La MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 236 numerales 1,2 y 3 con relación al 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal..””. (Cursivas de la Corte de Apelaciones).

Observa esta Alzada que, la decisión del Juzgado A quo de dictaminar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSÉ WLADIMIR LIRA MADRID, cedulado Nº V-13.458.190, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual la Juez motivó la Resolución Judicial dictada al imponer la medida de coerción personal hoy recurrida, como excepción prevista en nuestro sistema adjetivo penal sin que ello vulnere la presunción de inocencia o bien, la tutela judicial efectiva.

En sintonía con lo anterior, observa esta Corte de Apelaciones que no le asiste la razón la recurrente, al señalar que: “(…) no se encontraba acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para atribuirle a mi defendido la comisión del hecho investigado y solicite (sic) la libertad plena de mis (sic) defendidos (sic) o en su defecto una Medida Cautelar menos Gravosa…”, toda vez que el Tribunal A quo, acogió la precalificación jurídica sobre la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º en concordancia con el artículo 83, ambos el Código Penal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal como se desprende de la Acta de Investigación Penal, de fecha 21/04/2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Delegación Estadal Miranda, Eje de Investigaciones contra Homicidios, Extensión Valles del Tuy al en la cual se deja constancia de la visualización del cuerpo sin vida de una persona de sexo de masculino en decúbito dorsal, el cual quedo identificado como Jonathan José Cardenas García, cedulado Nº V-13.683.907, presentando heridas homologas producidas por proyectiles disparados por arma de fuego. Planilla de Levantamiento de Cadáver, de fecha 21/04/2012, suscrita por los funcionarios Chauran Wilger y Oliveros Adolfo, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Valles del Tuy, en el cual se realiza el correspondiente levantamiento de cadáver del ciudadano quien en vida respondía al nombre de Jonathan José Cardenas García. Inspección Técnica Nº 967, de fecha 21/04/2012, realizada por los Funcionarios detective Chauran Wilger (investigador) y agente Adolfo Oliveros (técnico), en el Sector el Carmen, callejón los González, vía publica, Municipio Paz Castillo, estado Miranda, lugar donde se acordó practicar la Inspección Técnica, correspondiente a una calle abierta, vía pública, donde se puede visualizar el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino. Fijación Fotográfica, de fecha 21/04/2012, signada con el Nº 967, donde se aprecia en carácter general el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, el cual presenta múltiples heridas homologas producidas por el paso de proyectiles, disparados por arma de fuego. Acta de Defunción, de fecha 23/04/2012, en la cual se deja constancia del fallecimiento del ciudadano JONATHAN JOSE CARDENAS GARCIA. Asimismo, en cuanto a los elementos de convicción para la investigación por la presunta comisión o autoría del ciudadano JOSÉ WLADIMIR LIRA MADRID, cedulado Nº V-13.458.190, en la comisión del delito antes señalado, se destacan: Acta de Investigación Penal, de fecha 21/04/2012, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de investigaciones contra Homicidios, Valles del Tuy, en la cual se deja constancia de lo señalado por una ciudadana denominada como “TESTIGO NÚMERO UNO”, la cual señala como responsable del fallecimiento de su hermano al ciudadano WLADIMIR LIRA, de igual manera se deja constancia de lo manifestado por un ciudadano el cual se denomina como “TESTIGO NUMERO DOS”, señalando el mismo que Jonathan José Cardenas García (occiso) había sido interceptado por unos ciudadanos llamados WLADIMIR, ROANGEL, COPITO y BABA, quienes portando armas de fuego le efectuaron varios múltiples disparos. Acta de Entrevista, de fecha 21/04/2012, suscrita por el Funcionario Receptor, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de investigaciones contra Homicidios, Valles del Tuy, en la cual se deja constancia de la declaración realizada por el ciudadano identificado como “TESTIGO NUMERO DOS”, el cual señala que el ciudadano WLADIMIR fue la persona que le disparo primero a Jonathan (Occiso) y que usaron un vehículo marca HYUNDAY para huir del sitio de los acontecimientos. Acta de Entrevista, de fecha 21/04/2012, suscrita por el Funcionario Receptor, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de investigaciones contra Homicidios, Valles del Tuy, en la cual se deja constancia de la declaración realizada por la ciudadana identificada como “TESTIGO NUMERO CUATRO”, la cual señala que los responsables de darle muerte a su tío, habían sido los ciudadanos WLADIMIR, BABA, COPITO y ROANGEL. Acta de Investigación Penal, de fecha 21/04/2012, suscrita por Funcionarios adscritos al Eje de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Valles del Tuy, en la cual se deja constancia de la comparecencia del ciudadano LIRA MADRID JOSE LUIS, quien manifestó que el ciudadano WLADIMIR LIRA, tripulaba un vehículo marca HYUNDAY, en el cual presuntamente se encontraba a bordo. Acta de Entrevista, de fecha 22/08/2012, suscritas por Funcionarios adscritos al Eje de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Valles del Tuy, en la cual se deja constancia de la comparecencia de la ciudadana GARCIA NELIA, quien manifestó que la persona que le dio muerte a su hijo fue el ciudadano LIRA MADRID JOSE WLADIMIR. Declaratoria con lugar de la Solicitud de Orden de Aprehensión en contra del ciudadano WLADIMIR LIRA MADRID, de fecha 05/03/2014, en la cual se decreta Orden de Aprehensión en contra del ciudadano José Wladimir Lira Madrid, cedulado Nº V-13.458.190. Acta de Investigación Penal, de fecha 28/03/2015, suscrita por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial, Municipio Paz Castillo, en la cual deja constancia de la aprehensión del imputado de autos a bordo de una unidad de transporte público, quien al notar la presencia de la comisión policial mostró una actitud evasiva y que luego de que sus datos fueran verificados por el Sistema Integral de Información Policial (SIPOL), el mismo arrojo que el ciudadano se encontraba solicitado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy.

Necesario es, en atención a la privación judicial preventiva de libertad, impuesta por el Tribunal Segundo de Control, al ciudadano JOSÉ WLADIMIR LIRA MADRID, cedulado Nº V-13.458.190, que se considera por esta Corte de Apelaciones procedente y ajustada a derecho, abordar lo que la doctrina ha denominado como FUMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA, el primero o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre la posibilidad de que el imputado JOSÉ WLADIMIR LIRA MADRID, sea investigado como presunto responsable tomando como base la existencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible, lo cual, se encuentra subsumido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1, 2 y 3, tomando como base de su detención explicada in extenso por el tribunal que la profirió, sin que por ello se desvirtúe la presunción de inocencia que es un estado jurídico en el proceso que gozan los imputados, de no ser condenados sin un juicio previo con observancia de garantías del debido proceso.

En relación al tercer requisito para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (Periculum in mora), referido al peligro de fuga se debe considerar, entre otras circunstancias, el arraigo en el país de los imputados, las penas a aplicarse, el daño causado y su comportamiento, a lo cual se le adminicula la presunción de obstaculización del proceso estimado para la privación impuesta por el A quo que estima como necesaria y ajustada a derecho mantener esta Alzada, en este sentido establece el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Articulo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1…Omissis….
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4…Omissis…
5…Omissis…
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años...” (Negrillas de la Sala).

En cuanto al Periculum in mora, observa este Tribunal Superior que, la Juez A quo motivó su decisión de fecha 31/03/2015 al señalar que: “(…) Al existir peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, al establecer el delito (sic) HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COAUTORIA, UNA PENA QUE SUPERA LOS DIEZ AÑOS DE PRISION EN SU LIMITE MAXIMO y en el presente caso la victima perdió la vida a causa de las múltiples heridas recibidas por proyectiles disparados por arma de fuego, tal como quedó constancia en el ACTA DE INSPECCION DEL CADAVER, siendo la vida el mayor bien titulado por el Estado…” (Cursivas de la Sala).

Sobre la excepción al juzgamiento en libertad sin que por ello vulnere la presunción de inocencia como derecho fundamental del imputado, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 492 de fecha 01/04/2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual ratifica todos los criterios vinculantes establecidos en diversas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la libertad personal y la finalidad del proceso penal, de la que se extrae:
“Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso es llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” Subrayado de esta Alzada.

Es inexorable precisar que, la privación impuesta por el A quo al ciudadano JOSÉ WLADIMIR LIRA MADRID, no es como una sanción anticipada, sino como custodia a los fines de lograr su comparecencia a los actos del proceso al estimar su fuga y evasión de la justicia en caso de otorgarse una medida menos gravosa a la establecida.

En atención a lo antes señalado y de la decisión que hoy se recurre, es menester extraer parte de lo sostenido por el máximo Tribunal de la nación, en Sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 06 de Febrero de 2001 y con ponencia del Magistrado Dr. JOSE MANUEL DELGADO OCANTO, señalando:

“(…)La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello.
En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público) (…)” (Cursivas y subrayado de esta Sala).

Asimismo, en Sentencia de la Sala Penal, de fecha 09 de Agosto de 2011 y con ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, señalo:

“…La imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios…”

Así las cosas, observa esta Instancia Superior, que existe en el presente caso, un auto dictado conforme a las exigencias previstas en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal en el cual se encuentra satisfecho los extremos del artículo 236 de la norma adjetiva, relativo a la existencia de un hecho punible, fundados elementos de convicción para la investigación del imputado como presunto autor o partícipe del mismo y una presunción razonable de peligro de fuga conforme a lo previsto en el artículo 237 ejusdem, por la pena posible a imponer, de igual forma se observó la proporcionalidad entre la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad impuesta, en relación al hecho punible atribuido como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º en concordancia con el artículo 83, ambos el Código Penal.

En razón a las anteriores consideraciones, se aprecia que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano JOSÉ WLADIMIR LIRA MADRID, cedulado Nº V-13.458.190, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, fue dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy, una vez que el mismo consideró que la Medida de Coerción personal es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado supra mencionado, es presunto autor o partícipe para la investigación en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se aseguran las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad de los delitos, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Así se decide.-

Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado por la recurrente, conforme al numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado.

De tal manera que, corresponde a esta Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pag. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“(…) en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)” (Cursivas de la Sala).

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables, según la Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa, la cual señala: “(…) que dejen en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva (…)”, circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que “(…) la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

Aunado a ello se observa que, la parte recurrente tampoco consignó ningún medio de prueba que acreditara el supuesto daño irreparable, situación que impide a esta Sala evidenciar la urgente necesidad de acordar de forma inmediata el Recurso de Apelación interpuesto.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, Magistrado Ponente Dr. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció:

“…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…” (Cursivas y subrayado de esta Sala).

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, habiendo realizado el análisis exhaustivo de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elementos de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado, por lo que en cuanto al posible daño irreparable se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada YSAMARY GALLARDO, en su condición de Defensa Pública del ciudadano JOSÉ WLADIMIR LIRA MADRID, cedulado Nº V-13.458.190, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 30 de marzo de 2015 y fundamentada en data 22/04/2015, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al supra mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º en concordancia con el artículo 83, ambos el Código Penal, Así se decide.-

Por otra parte, se evidencia del análisis del escrito recursivo, que la impugnante pretende el ejercicio de la acción de nulidad en el conocimiento de segundo grado de jurisdicción de esta sala al señalar: “…La defensa Solicita en tal sentido, con base en el contenido del (sic) artículo (sic) 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaratoria de NULIDAD (sic) la decisión (sic) de sus actos anteriores…” En relación a lo expresado por la recurrente, advierte este Tribunal Superior Colegiado que el derecho a recurrir de las decisiones judiciales no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto, no siendo dado en consecuencia a las partes pretender impugnar el fallo dictado en audiencia de presentación del aprehendido, como en el caso de marras a través de una solicitud de nulidad, toda vez que la decisión dictada por el A quo es objeto de recurso de apelación por la naturaleza de la resolución judicial dictada, pero de modo alguno puede ser atacada de forma autónoma por vía de nulidad ante la Corte de Apelaciones, así lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy de fecha 07/12/2006, sentencia N° 577 y en sentencia N° 466 de fecha 24/09/2009, criterio asumido por esta Alzada para establecer que la improcedencia de lo solicitado en los términos expuestos.

En tal sentido, esta Sala estima señalar parte de la sentencia N| 1228 de fecha 16/06/2005, de la Sala Constitucional del máximo Tribunal Supremo de la Nación, en la cual estableció el criterio que atiende el tema de nulidad en materia procesal penal.

“…Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del Instituto Procesal de la nulidad en el proceso penal…En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas… Asi, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. … De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de las cuales sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se ésta cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o de validez de los actos procesales… La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la Constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella pude garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite-única manera de concebir el fundamento del acto-esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad… Importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que deben gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principio y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso… En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad… En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de partes por el juez de la causa-dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto… De allí, que la nulidad aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso-artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal-y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio… Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los mas importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo-la actividad recursiva. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que éstos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (negritas de la Sala Constitucional)…” (Subrayado del Tribunal Supremo de Justicia).

Es evidente que uno de los puntos inquietantes en el presente caso, guarda relación con la aplicación confusa que a menudo se observa de las partes en el proceso penal en cuanto al tema de la Nulidad de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley, es por lo que esta alzada considera necesario establecer como ya se hizo anteriormente, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del Instituto Procesal de la Nulidad, la doctrina establecida en la sentencia 1228 del 16/06/2005, con carácter vinculante, anteriormente transcrita, establece entre otras cosas, que la Nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de una doble instancia, ya que la misma constituye un remedio procesal para el saneamiento de actos defectuosos por el descuido de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto indigno, lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

Conforme a la doctrina supra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reitera que:

“…la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención de la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de un acto de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que este conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. Sentencia Neo. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…”
Esta Corte de Apelaciones, reconoce el derecho que tienen las partes de interponer a revisión del Tribunal Superior algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se ha dictado la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la Nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del derogado Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, de lo anterior se desprende que la nulidad no está concebida como un medio de impugnación ordinario por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, por cuanto los recursos tienen por objeto que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó.

Igualmente, se considera oportuno traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a este punto en particular, precisando que: “…Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002. En cuanto a las Nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo…” Expediente Nº 01-0578 DE FECHA 11/01/2002: Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables…”

Así las cosas y de acuerdo a los criterios jurisprudenciales expuestos, este Tribunal Colegiado en consecuencia resuelve que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada YSAMARY GALLARDO, en su condición de Defensor Público del ciudadano JOSÉ WLADIMIR LIRA MADRID, cedulado Nº V-13.458.190, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2015 y fundamentada en data 22 de abril de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOSÉ WLADIMIR LIRA MADRID, cedulado Nº V-13.458.190, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º en concordancia con el artículo 83, ambos el Código Penal, Así se decide.-

VI

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto conforme a lo establecido en los artículo 439 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la abogada YSAMARY GALLARDO, en su condición de Defensora Pública del ciudadano JOSÉ WLADIMIR LIRA MADRID, cedulado Nº V-13.458.190, en contra de la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, de fecha 30 de marzo de 2015 y fundamentada en data 22 de abril de 2015. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, de fecha treinta (30) de marzo de dos mil quince (2015) y fundamentada en data veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), mediante la cual el mencionado Órgano Jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JOSÉ WLADIMIR LIRA MADRID, cedulado Nº V-13.458.190 por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º en concordancia con el artículo 83, ambos el Código Penal en cuanto a las denuncias presentadas por el recurrente que fueron objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, de esta Circunscripción Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, a los quince (15) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

JUEZA INTEGRANTE JUEZ PONENTE

DRA. MARCY ZORELLY SOSA RAUSSEO DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

JAN/MZSR//OFL/NM/PB/Ab
EXP. MP21-R-2015-000067