TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 16 de junio de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2015-002039
ASUNTO: MP21-R-2015-000107

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JORBER JAVIER MARTINEZ DIAZ, titular e la cédula de identidad Nº V- 23.609.819.

RECURRENTE: ABG. GLENDA BASTIDAS, Fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy.

DEFENSA: ABG. NICOLO CATALANO, Defensor Público Noveno Penal, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en su condición de Defensor del imputado JORBER JAVIER MARTINEZ DIAZ.

DELITOS: LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el articulo 415 del Código Penal; y ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 222 eiusdem.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION A TITULO DE EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 04JUN2015, fundamentada en fecha 08JUN2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JORBER JAVIER MARTINEZ DIAZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 23.609.819, por la presunta comisión de los delitos de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el articulo 415; y ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 222 ambos del Código Penal.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 08JUN2015, siendo las 12:10 horas de la tarde, se reciben las presentes actuaciones ante esta Alzada, contentivas del Recurso de Apelación a Título de Efecto Suspensivo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, interpuesto en el Acto de la Audiencia de Presentación del Aprehendido y Calificación de Flgrancia por la profesional del derecho GLENDA BASTIDAS, Fiscal de Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, en contra de la decisión proferida en fecha 04JUN2015, y fundamentada en fecha 08JUN2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual acordó las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JORBER JAVIER MARTINEZ DIAZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 23.609.819, por la presunta comisión de los delitos de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el articulo 415; y ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 222 ambos del Código Penal.

En fecha 10JUN2015, el presente Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, es redistribuido mediante el método de insaculación, en virtud del acta de Deliberación realizada por los Jueces integrantes de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, donde se deja constancia de la reunión con el fin de discutir el proyecto presentado por el Juez ORINOCO FAJARDO LEON, no siendo aprobado el mismo después de la deliberación respectiva por parte de los Jueces JAIBER ALBERTO NUÑEZ y MARCY ZORELLY SOSA RAUSSEO, correspondiéndole la presente causa al primero de los nombrados (ponencia número tres).

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE
LA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Asimismo, prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…” (Subrayado y negrillas de la Corte).

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, de fecha 04JUN2015 y fundamentada en fecha 08JUN2015, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para conocer y decidir el presente Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo. Así se decide.-

CAPITULO III
DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 04JUN2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, dictó decisión mediante el cual emitió los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Se califica como FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano JORBER JAVIER MARTINEZ DIAZ, plenamente identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con la sentencia Nº 1381 de fecha 30/10/2009 de la sala Constitucional en relación con lo dispuesto en el artículo 234 del código orgánico procesal penal. SEGUNDO: Se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del código orgánico procesal penal. TERCERO: Este Tribunal se aparta de la precalificación jurídica dada los hechos por el Ministerio Publico por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 405 con relación con el articulo 80 ambos del Código Penal, al considerar quien aquí decide que la conducta desplegada por el imputado de autos y conforme al reconocimiento médico legal suscrito por el medico forense Juan Javier Alexander Velasco Vera dejo constancia que el tiempo de curación y privación de ocupación es de 15 días siendo las misma de carácter mediana gravedad por lo que se encuadra la conducta desplegada por el ciudadano es de lesiones graves prevista en el artículo 415 del Código Pena toda vez que no supera los 20 días, asimismo se admite el delito ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 222 numeral 1° del Código Penal. CUARTO Se le impone al ciudadano JORBER JAVIER MARTINEZ DIAZ, ampliamente identificado en autos, las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en el artículo 242 numerales 3 y 8 del código orgánico procesal penal, vale decir, numeral 3, la obligación de presentarse cada 30 días ante la oficina de alguacilazgo por seis 6 meses numeral 8 la prestación de una caución personal consistente en la presentación de una (1) persona de reconocida buena conducta, cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a sesenta (60) Unidades Tributarias, En consecuencia, una vez cumplida con la medida relativa al numeral 8 del artículo 242, se hará efectiva la libertad del imputado. De igual forma la imputada se encontrara sujeta a las obligaciones establecidas en el articulo 246 ibidem. Se declara SIN LUGAR la solicitud de libertad plena hecha por la defensa pública. Seguidamente la Representación Fiscal ejerce el efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal…”(Cursivas de la Sala).

De igual manera, el Tribunal A quo, fundamentó en fecha 08JUN2015, la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y calificación de Flagrancia de fecha 04JUN2015, estableciendo lo siguiente:

“…FUNDAMENTACION DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON LO PAUTADO EN EL ARTICULO 242 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. Ahora bien en el caso que nos ocupa ciertamente la acción desplegada por el imputado de autos le ocasiono LESION GRAVE a la víctima que lo incapacitó por quince (15) días por igual tiempo para que el ofendido realice sus ocupaciones habituales). En razón de lo antes expuesto. Quien aquí decide considera importante señalar que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles, en plena armonía con lo anterior es importante citar en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que: “...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...” Ante tal análisis pero en apego a la ley tomando en consideración lo tipificado en el artículo 242 del Código Adjetivo Penal Vigente y a criterio de quien aquí decide se debe imponer al imputado medida cautelar sustitutiva libertad, al ser esta proporcional con los hechos objeto de la investigación, constándose que esta medida es suficiente para asegurar las finalidades del proceso. Una vez analizados los argumentos esgrimidos por las partes, repasa esta juzgadora que si bien es cierto, el proceso penal acusatorio contempla de manera general el principio rector de afirmación de libertad estipulado en el artículo 9 del Código Adjetivo Penal, no es menos cierto que el legislador contempló igualmente, el carácter proporcional en la aplicación de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS, las cuales deberán imponerse conforme a criterios fácticos que cursen en autos, ahora bien, en el caso en comento el imputado no negó su responsabilidad en el hecho punible, estando esta decisora en su facultad de admitir o no acogerse a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, es por lo que se acordó en la Audiencia de Presentación del imputado JORBER JAVIER MARTINEZ DIAZ, las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en el artículo 242 numerales 3 y 8 del código orgánico procesal penal, vale decir, numeral 3, la obligación de presentarse cada 30 días ante la oficina de alguacilazgo por seis 6 meses numeral 8 la prestación de una caución personal consistente en la presentación de una (1) persona de reconocida buena conducta, cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a sesenta (60) Unidades Tributarias, En consecuencia, una vez cumplida con la medida relativa al numeral 8 del artículo 242, se hará efectiva la libertad del imputado...” (Cursivas de la Sala).

CAPITULO IV
DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

La ABG. GLENDA BASTIDAS, Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 04JUN2015, interpuso el presente recurso en los términos siguientes:

“(…)Seguidamente la Representación Fiscal ejerce el efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal ello por tratarse de una decisión que causa un gravamen no solo al Ministerio Publico en representación del estado venezolano si no también a la victima toda vez que con dicho pronunciamiento afecta gravemente la finalidad del procesó por lo que se genera una desventaja como consecuencia el primer termino en la precalificación que el Ministerio Publico la ha dado a los hechos toda vez que se causa una indefensión a quien hoy recurre asegurando la juez de la causa, que nos encontramos en un delito de lesiones graves evaluando para tal decisión única mente (sic) el tiempo de curación y privación de ocupación sin evaluar las circunstancias del caso tales como la zona anatómica comprometida donde su frío (sic) las lesiones la victima la cual fue producida por un arma blanca conocida como machete la cual si es utilizada de manera inapropiada en contra de la humanidad de una persona es capaz de ocasionar la muerte de la misma, asimismo no ha sido evaluada la condición física de la victima toda vez que se desprende de la misma que hace aproximadamente 20 años la victima presenta deformidad e inmovilidad en su miembro superior derecho de lo cual se desprende que este ciudadano se encontraba impedido para defenderse de los ataques realizado por el ciudadano JOBER JAVIER MARTINEZ DIAZ en razón de ello fue que le Ministerio Publico considero que se en cuadraba en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, asimismo considera el Ministerio Publico que la medida de privación de libertad solicitad es por proporcional en el delito precalificado toda vez que se desprende de las actuaciones que el ciudadano JOBER JAVIER MARTINEZ DIAZ lesiono (sic) con un arma blanca tipo machete a la víctima en varias partes del cuerpo comprometiendo la salud del mismo toda vez que una de las lesiones fue en la región parental derecha todo ello motiva a esta representación a ejercer el presente medio de impugnación a los fines de garantizar el cumplimiento de los intereses del estado venezolano en el proceso y al Ministerio Publico como titular de la acción penal, por lo que es importante resaltar que la medida de privación de libertad solicitada es una especie más de género de medidas cautelar por lo que su finalidad no deberse como el castigo corporal sino el aseguramiento de la finalidad del proceso es específicamente la sujeción del imputado a los actos procesales, así como también la salvaguarda la investigación siendo suficiente para que el Juez decida sobre la medida solicitada por el Ministerio Publico la existencia de los requisitos exigidos el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que considera esta representación fiscal que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y su acción no se encuentra prescrita toda vez que los hechos 0currieron el 1 de febrero del presenta año de la misma manera cursa en las actuaciones remitidas al tribunal su suficientes elementos de convicción los cuales los constituye el acta de denuncia de la víctima, el reconocimiento médico legal realizado a la víctima y el acta policial de fecha 3 de julio de 2015, los cuales al ser adminiculada hacen presumir a esta representante fiscal que el ciudadano JOBER JAVIER MARTINEZ en fecha 1 de febrero de 2015 pretendió darle muerte a su padrastro José Castellano de la misma manera el ministerio considera acreditado el peligro de fuga no solo por la pena que pudiera llegar a imponerse sino también a la magnitud del daño causado toda, vez que la acción de este pretendió darle muerte a la persona que aproximadamente nueve años se ocupo del ciudadano presente en sala, asimismo se considera acreditado el peligro de obstaculización toda vez que se desprende de las actuaciones que el imputado y la victima tienen una relación familiar y el ciudadano JOBER JAVIER MARTINEZ podría influir para que la victima desista del proceso penal que sea iniciado, así como también obstaculizar la investigación tal como ocurrió el 3 de junio del presente año toda vez que se desprende del acta policial toda vez que el imputado impidió que se realizara la inspección técnica ordenada por el ministerio publico tal como consta en la orden de la investigación “es todo””. (Cursivas de la Sala).

CAPITULO V
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la admisibilidad y la actividad recursiva ejercida por la Abogada GLENDA BASTIDAS, en su condición de Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, fundamentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en contra del fallo dictado en la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 04JUN2015, fundamentada en fecha 08JUN2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, mediante el cual la A quo decretó al ciudadano JORBER JAVIER MARTINEZ DIAZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 23.609.819, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 3º y 8º del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el articulo 415 del Código Penal; y ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 222 eiusdem.

Ahora bien, en cuanto a la legitimación para ejercer el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo (Veto Libertatem Conceditur), tenemos que la impugnabilidad subjetiva se deriva de la legitimación para el ejercicio del recurso correspondiente, la cual, de conformidad con el sistema de recursos establecido en la ley adjetiva penal, se encuentra circunscrita únicamente al Representante del Ministerio Publico.

Así las cosas, se aprecia que la legitimación ad-procesum (legitimación en el proceso) se identifica con la capacidad en el actor como en el caso de marras la posee la ABG. GLENDA BASTIDAS (Representación Fiscal), la cual se encuentra referida a un presupuesto procesal, necesario para el ejercicio del derecho de acción que pretenda hacer valer quien se encuentre facultado para actuar en el proceso, por lo que si no se acredita tener personalidad “legitimatio ad procesum”, ello impide el ejercicio del derecho de accionar el correspondiente Recurso de Apelación. En consecuencia, la legitimación activa en la causa es un elemento esencial de la acción que presupone o implica la necesidad que el recurso sea presentado por quien tenga la titularidad del derecho que se cuestiona, es decir, que la apelación sea interpuesta por el representante del Ministerio Publico ya que la ley lo considera particularmente idóneo para estimular en el caso concreto la función jurisdiccional.

De esta manera, tenemos que la ABG. GLENDA BASTIDAS, fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, se encuentra legitimada ad processum, para ejercer las acciones, facultades o recursos de defensa, que el Legislador le otorgue, igualmente, esta legitimado para ejercer en el caso concreto del artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la facultad de solicitar el Veto Libertatem Conceditur (Vetar la libertad concedida u otorgada).

Se entiende entonces que la Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo solo la ejerce el Representante del Ministerio Público, toda vez que es un medio de impugnación de carácter instrumental y provisional, es decir, que el carácter instrumental del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un fin por si misma, sino que esta sujeta a la emanación de una posterior decisión por parte del Tribunal Superior, así como el carácter provisional que no es mas que la suspensión de la decisión mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada.

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, con ocasión de la decisión dictada en fecha 04JUN2015, fundamentada en fecha 08JUN2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, con Sede en Ocumare del Tuy, y finalizada la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia del imputado, en la misma audiencia, la titular de la acción penal interpuso Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, ante la negativa del Tribunal de decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad en contra del ciudadano JORBER JAVIER MARTINEZ DIAZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 23.609.819, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 426, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 374 ambos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, dicho recurso fue accionado de manera oportuna, por cuanto el mismo fue interpuesto en las condiciones de tiempo y forma determinada en la Norma Adjetiva Penal, es decir, en forma oral, habiéndose oído a la defensa, y durante la realización de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia. Así se decide.-

Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer si la sentencia impugnada es recurrible por esta vía, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423, en concordancia con el artículo 374 de la norma adjetiva penal que rige el Proceso Penal Venezolano, y teniendo por norte, que en el presente caso, el Ministerio Publico sólo podrá impugnar las decisiones judiciales que acuerden la libertad plena o sin restricciones del imputado, se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 3º y 8º del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo a lo anterior, se evidencia en el caso que nos ocupa que la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no decretó la Libertad Plena o Sin Restricciones al imputado JORBER JAVIER MARTINEZ DIAZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 23.609.819, por el contrario, acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 3º y 8º del articulo 242, del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, pertinente es resaltar lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Articulo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1. …OMISSIS…
2. …OMISSIS...
3. …OMISSIS…
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. …OMISSIS…
6. …OMISSIS…
7. …OMISSIS…”

Se aprecia entonces, que el medio de impugnación idóneo contra la decisión mediante la cual la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en la presentación del imputado ante la Oficina del Alguacilazgo, cada treinta (30) días hasta que termine el proceso, y la presentación de una caución económica concernientes a 60 unidades tributarias, encuentra su fundamento en el precitado numeral 4 del articulo 439 (Procedimiento Ordinario) y no en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal (Procedimiento Breve), tal como fue anunciado por la Representación Fiscal.

Por otra parte, se considera preciso señalar lo establecido por el legislador en el artículos 423 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo contenido se desprende:

“Articulo 423. Impugnabilidad Objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos.”

De la referida norma se aprecia el deber que tiene el recurrente de impugnar las decisiones judiciales, de acuerdo a lo expresado en la Ley y solo en los casos que la misma exprese.

Asimismo, este Tribunal Colegiado considera oportuno establecer el contenido del artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se observa:

“Articulo 426. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión.”

De la referida norma se aprecia que el derecho a recurrir las decisiones judiciales, no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto. (Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26NOV2010, caso: Isabel del Carmen Rodríguez Calderón).

Así las cosas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera pertinente determinar cual es la naturaleza jurídica del procedimiento que se debe seguir para la interposición, conocimiento y decisión del Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico procesal Penal (Fase de Investigación), el cual establece:

“Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…” (Subrayado y negrillas de la Corte)
En este sentido, debemos establecer que el veto ejercido por el Representante del Ministerio Público, a los fines de suspender la ejecución de la decisión dictada por el Juez de Control que acuerda la libertad ya sea plena o sin restricciones del imputado tiene un carácter extraordinario, quiere decir, que su ejercicio esta caracterizado por su instrumentalidad y provisionalidad.

Igualmente, el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal establece la facultad que le otorga el Legislador al Ministerio Público para solicitar en forma oral, en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, la suspensión en la ejecución de la decisión que otorgue la libertad bien se plena o sin restricciones del imputado, conteniendo dicha norma las condiciones en las cuales debe ejercerse dicha facultad.

El artículo 374 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial Nº 5.930, de fecha 04SEP2009, hacía énfasis en que el efecto suspensivo era un medio de impugnación no aplicable cuando el hecho punible mereciera una pena privativa de libertad menor de tres años en su limite máximo y el imputado o imputada no tuviere antecedentes penales. Actualmente, el artículo 374 señala que la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada es de inmediata ejecución en su cumplimiento, exceptuando los delitos que dicho articulo establece, teniendo la Corte de Apelaciones un lapso de cuarenta y ocho (48) horas para decidir a partir del recibo de las actuaciones.

El veto a la decisión del Juez que acuerde la libertad bien sea plena o sin restricciones del imputado o acusado tiene un carácter parcial, toda vez que no toda decisión que acuerda la libertad y sobre la cual se ejerce el efecto suspensivo, se logra este veto o prohibición en su ejecución. En otras palabras, si el delito presuntamente cometido no se encuentra establecido como excepción en el catalogo del artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta decisión debe ejecutarse en forma inmediata.

De esta manera, esta Sala Tercera considera preciso señalar que el artículo 374 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 extraordinario de fecha 15JUN2012, encuentra su antecedente inmediato en el artículo 374 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930, de fecha 04SEP2009.
En el vigente artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador sustituyo las condiciones o requisitos previstos en el derogado artículo 374, esto es: pena mínima de tres años; y buena conducta predictual, por aquellas decisiones que acuerden la libertad del imputado. Con esta intencionada sustitución la figura del efecto suspensivo se alineo en la dirección de quienes creen posible y conveniente lograr decisiones justas en lugar de decisiones dictadas por jueces no comedidos y que éstas sean revisadas por el juez de alzada antes de ser ejecutadas.

Se entiende entonces que la Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo solo la ejerce el Representante del Ministerio Público, toda vez que es un medio de impugnación de carácter instrumental y provisional, es decir, que el carácter instrumental del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un fin por si misma, sino que esta sujeta a la emanación de una posterior decisión por parte del Tribunal Superior, así como el carácter provisional que no es mas que la suspensión de la decisión mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada.

Desde esta perspectiva, se evidencia que dicha norma contiene las condiciones en las cuales debe ejercerse dicha facultad, destacándose que:

1- El único legitimado (Impugnabilidad Subjetiva) para su ejercicio es el Representante del Ministerio Público.
2- El ejercicio de dicha facultad debe ser ejercida en forma oral en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia (Fase de Investigación).
3- Ejercida dicha facultad (veto), el Juez de Instancia debe oír a la defensa.
4- La decisión impugnada debe acordar la libertad, bien sea plena o sin restricciones del imputado.
5- Una vez ejercido el veto a la decisión que acuerda la libertad, bien sea plena o sin restricciones del imputado, el Juez de Instancia dentro de las 24 horas debe tramitar el conocimiento ante la Alzada respectiva.
6- Una vez recibidas las actuaciones por la Instancia Superior y habiendo considerado los alegatos de las partes, ésta debe decidir dentro de las 48 horas siguientes.

Ahora bien, en relación al VETO LIBERTATEM CONCEDITUR, el Maestro VESVOVI ENRIQUE, en su obra “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Ieroamérica” página 57, establece:

“…El efecto suspensivo significa que el acto impugnado no puede ejecutarse, que queda en suspenso al ser denunciado por ilicitud (invalidez, etc). Lo que tiene cierta lógica, puesto que si da la garantía de la revisión por el órgano superior, no parece razonable que el acto impugnado se cumpla; por lo demás, en cierto casos, si se cumple, la posterior revocación resulta inoperante (ineficaz). Por eso es que, muchas veces, para la ejecución provisional se exige una caución para garantizar los daños que se pueda ocasionar con el cumplimiento en caso de revisión.
La afirmación hecha de que la suspensión alcanza al acto impugnado, significa que, en principio, no afecta los demás actos ni el desarrollo del procedimiento mismo salvo que la continuación de éste sea incompatible con al impugnación o la posible revisión del acto. Así, si se impugna un medio probatorio, no será necesario detener el trámite de los demás medios. Tampoco la impugnación de la sentencia definitiva impide al tribunal seguir conociendo otros aspectos del procedimiento, sólo le impide ejecutar su sentencia.” (Negrillas y Subrayadas añadido)

En este marco referencial, podemos definir el Efecto Suspensivo como: La facultad otorgada al Ministerio Público, para vetar la decisión que acuerde la libertad bien sea plena o sin restricciones al Imputado o acusado tanto en la fase de investigación o preparatoria, como en la fase intermedia y Juicio, previo cumplimiento de las condiciones y requisitos interpuestos en los artículos 374, 430, 423 y 426 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, se observa que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, restringe la libertad del ciudadano JORBER JAVIER MARTINEZ DIAZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 23.609.819, no otorgando la Libertad Plena o sin restricciones, con lo cual sustrae, aleja, separa, diferencia dicha decisión de las circunstancias de Libertad Plena o sin restricciones, previstas en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el ejercicio de la facultad de suspensión de los efectos de la decisión a solicitud del Ministerio Publico.

En otras palabras, se estima que una persona a quien se le ha decretado una presentación periódica de cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo hasta que termine el proceso, y la presentación de un (01) Fiador que devenguen 60 unidades tributarias, no se encuentra en pleno ejercicio de los derechos establecidos en el Capitulo III, articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, es oportuno señalar que en decisión de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, de fecha 04ABR2013, (Caso: RONALD EDUARDO CARRASQUEL BLANQUEZ), ratificado en decisión de fecha 11JUL2014, (caso: FÉLIX MARCIAL BISCOCHET PAREDES Y OTROS), se realizó OBITER DICTUM, en cuanto a la Libertad Plena y Libertad Sin Restricciones del imputado o imputada, estableciendo que la Libertad Plena es la facultad de las personas para actuar según su propio deseo en una sociedad organizada, sin la sujeción a una autoridad ni sometido a la voluntad de otro. Se entiende como la condición de quien no esta sujeto a un poder o autoridad, ni constreñido por una obligación, dicha condición se encuentra materializada en el artículo 44 de nuestra carta fundamental. En relación a la declaratoria de Libertad Plena, resulta un deber fundamental para el Juez de Control ser cuidadoso al momento de decretarla, toda vez que esa decisión genera consecuencias jurídicas las cuales pueden vulnerar los derechos a las partes, a las víctimas, a la justicia y al debido proceso, además que la reparación del daño causado o del hecho punible, puede verse vulnerado ante la imposibilidad de una nueva persecución penal, generando un eventual ambiente de impunidad. Asimismo, es importante advertir que el Juez de Control al momento de decretar la libertad plena, no puede obviar el criterio sostenido en los diferentes fallos tanto por la Sala Penal como por la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia, referido al otorgamiento de beneficios que puedan llevar a la impunidad. (Negrillas y Subrayado de esta Sala)

En cuanto a la Libertad Sin Restricciones se entiende que es un Derecho Constitucional que de ser establecido por resolución motivada por el Tribunal, no impide al Ministerio Público como órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del estado Venezolano, continuar su investigación y de solicitar a posteriori la imposición de nuevas medidas de coerción personal surgidas como excepción a la regla general de la libertad como derecho fundamental contenido en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta excepción encuentra su materialización en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales se autoriza al Juez de Control previa solicitud del director de la investigación para decretar Medida de coerción personal cuando surjan elementos de convicción que permitan demostrar la existencia de un hecho con características, que lo hacen punible o subsumible en un tipo penal.

Es importante resaltar que la ABG. GLENDA BASTIDAS, Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Miranda, no debe subvertir el proceso penal utilizando una acción recursiva no idónea para expresar la inconformidad con la decisión decretada por la Juez de Instancia, desaplicando el contenido del artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, se observa en el caso que nos ocupa, que la Representante del Ministerio Público pretende la revisión de la decisión dictada en fecha 04JUN2015 y fundamentada en fecha 08JUN2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la utilización de la apelación establecida en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y no en el ordinal 4 del articulo 439 eiusdem.

Conforme a lo anteriormente expresado, entiende quienes aquí deciden que el representante del Ministerio Publico al ejercer el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo (Doble Instancia) contra la decisión dictada en fecha 04JUN2015 y fundamentada en fecha 08JUN2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la utilización de la facultad otorgada en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y no del ordinal 4 del articulo 439 ejusdem, esta desconociendo la norma anteriormente mencionada, lo que pudiera entenderse como una especie de ejercicio de control difuso de una norma jurídica de categoría legal, figura ésta (Control Difuso) la cual esta reservada solo a los tribunales de la Republica a los fines de asegurar la integridad de la Constitución.

Desde esta perspectiva y a manera de ejemplo podemos citar el caso en el cual un Tribunal competente dicte una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de un imputado y ante la inconformidad con la decisión, el representante de la Defensa , opta por ejercer como medio idóneo de impugnación, acción de amparo contra la libertad y seguridad personal, de conformidad al Titulo V de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de lo anterior, podrá ser admitida dicha impugnación realizada en los términos antes mencionados obviando la reiterada jurisprudencia establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para estos casos?.

De esta manera, se puede afirmar que la Representación Fiscal como en anteriores apelaciones: 1.- Asunto MP21-R-2014-000069 de fecha 04SEP2014, (Caso: Carlos Enrique Torrealba y José Manuel Bolívar Cruz); 2.- Asunto MP21-R-2014-000062 de fecha 19AGO2014, (Caso: Arabia Pino Sánchez); 3.- Asunto MP21-R-2014-000043 de fecha 20MAR2015, (Caso: Jhonatan Jesús hoyo Corredor); 4.- Asunto MP21-R-2015-000080 de fecha 22ABR2015, (Caso: Michel Coromoto Rojas Velásquez y otros); pretende en forma indiscriminada convertir la facultad otorgada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en sucedáneo al medio recursivo ordinarios establecido o previsto en el artículos 439 del Código Orgánico Procesal Penal, caso como el que se analiza, a los fines de aplicar un procedimiento menos garantista al estado de libertad que propugna la Constitución como valor principista del proceso penal; y para lo cual ya se determinó el procedimiento ordinario de apelación.

Para mayor abundamiento, sobre los efectos de una inversión o sustitución de procedimiento, se considera oportuno traer a colación el contenido de la Sentencia Nº 878, de fecha 22JUL2014, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta De Merchán, (Caso: Corte de Apelaciones del Estado Zulia), ratificando Sentencia Nº 1642, de fecha 31OCT2008, (Caso: Consorcio el Recreo C.A.), la cual establece:
“…esta Sala considera pertinente traer a colación, aplicable mutatis mutandis, la doctrina jurisprudencial referida a aquellos casos en los cuales un Juez de la República aplica indebidamente el procedimiento civil ordinario cuando realmente el aplicable era el breve, siendo que, en esos asuntos no existe injuria constitucional ni situación jurídica que reparar, por cuanto el primer procedimiento, a juicio de esta Sala, fue más garantista para las partes para obtener lo que pretendían…OMISSIS...Razón por la cual se considera, que en dicho proceso no se causó un daño que sea reparable mediante la presente acción de amparo, en virtud de que, distinto fuese el escenario si se le hubiese aplicado a las partes un procedimiento breve, cuando correspondía uno ordinario con lapsos mayores, donde se le nieguen las oportunidades de ejercer las defensas y recursos pertinentes, con lo cual sí se originaría un violación del derecho a la defensa y debido proceso de las partes involucradas…”

En atención a la doctrina pacifica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece que existe situación jurídica que reparar e incluso injuria constitucional cuando se aplica un procedimiento breve, en lugar del procedimiento ordinario, es decir, se podrá aplicar un procedimiento ordinario en lugar de un procedimiento breve cuando el mismo sea mas garantista, pero no se podrá ejecutar lo contrario.

En este sentido, oportuno es resaltar lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 029, de fecha 11FEB2014, expediente A12-306, donde asentó:
“…El proceso como conjunto de actos, está sometido a formalidades esenciales, por lo que deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas (unas generales y otras especiales para cada uno en particular), y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad. Las formas no se establecen porque sí, sino por una finalidad trascendente, las cuales son necesarias en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal no contempla unas normas rígidas, sino flexibles e idóneas para cumplir su función; siendo una exigencia constitucional y procesal que el juez o jueza de mérito debe aplicar de manera correcta las disposiciones jurídicas. Aunado a ello, los órganos jurisdiccionales superiores tienen la obligación de verificar si las decisiones de instancia sometidas a su consideración cumplen con esas normativas de orden legal, por cuanto en caso contrario se encuentran obligados a materializar los correctivos procesales pertinentes, para así cumplir con su labor revisora…”
De esta forma, se evidencia que la Representante Fiscal inobservó las técnicas de exposición formal del Recurso de Apelación que hoy se analiza, al impugnar la decisión dictada en fecha 04JUN2015 y fundamentada en fecha 08JUN2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad al articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y no al numeral 4 del articulo 439 eiusdem.

Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones no desconoce el derecho que tiene el Ministerio Publico a someter a revisión de Tribunales Superiores alguna decisión que consideren desfavorables, pero esto solo procede cuando dicha revisión se realiza utilizando el recurso idóneo para tal fin.

Aunado a lo anterior, se observa que la interposición del veto a la ejecución de la decisión que acuerda la libertad, plena o sin restricciones del imputado, por parte del legitimado activo (Ministerio Público), supone el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, esto es, la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien sea por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por los hechos del imputado durante ese tiempo, tendientes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En otras palabras, en relación al PERICULUM IN MORA, que no es otra cosa que la existencia del riesgo que el retardo procesal pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado. Este principio PERICULUM IN MORA, debe cumplirse adminiculando la posible pena a imponer con el peligro de fuga, circunstancia esta que se observa en el catalogo de los delitos exceptuados para la ejecución inmediata de la decisión que acuerda la libertad plena o sin restricciones, en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este temor a que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, por parte del Ministerio Público, es lo que conlleva (entre otras razones) a la interposición apresurada y en consecuencia errada de la facultad concedida por el Legislador.

Igualmente, conviene apuntar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a doble instancia, en Sentencia Nº 1929, de fecha 5DIC2008, en la cual señaló: “…el derecho a recurrir supone, necesariamente, la anterior previsión legal de un recurso o medio procesal destinado a la impugnación del acto, ya que no toda decisión judicial dentro del proceso puede ser recurrida. Ello atentaría, también, contra la garantía de celeridad procesal y contra la seguridad jurídica y las posibilidades de defensa que implica el conocimiento previo por los litigantes de las reglas procesales. El derecho a la doble instancia requiere entonces del preestablecimiento legal de la segunda instancia, así como del cumplimiento por quien pretende el acceso a ella, de los requisitos y presupuestos procesales previstos en la ley aplicable…”

Así las cosas, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su Articulo 8.1.2, establece que el derecho a recurrir del fallo es mas favorable en lo que concierne al goce y ejercicio del derecho, por tanto es de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del Poder Judicial, es decir, permitir un reexamen ante un órgano jurisdiccional distinto del que profirió la sentencia, a través del ejercicio del recurso. Igualmente, nuestra Carta Magna establece en su articulo 23 el rango constitucional que poseen los derechos humanos contenidos en los Tratados, Pactos y Convenios suscritos y ratificados por Venezuela, derechos que prevalecen sobre el orden interno en la medida que ellos contengan normas sobre su goce y penas mas favorables de los establecidos en la Constitucional Nacional. Dado que entre este tipo de derechos se encuentra el doble grado de jurisdicción, consagrado en los artículos 2.3.a) y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 25.1 y 8.2.h de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos; dicho principio se aplica con jerarquía constitucional, el cual debe regir en forma efectiva y no como una mera formalidad, tal como lo ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 95/2000.

Finalmente, considera esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que existe una usurpada desaplicación del numeral 4 del artículos 439 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, al pretender el Ministerio Público que se revise la decisión de fecha 04JUN2015, fundamentada en fecha 08JUN2015, utilizando como medio de impugnación el articulo 374 eiusdem, siendo este un medio no idóneo en el caso que nos ocupa, considerando quienes aquí deciden, que el incumplimiento de los articulo 423 y 426 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva a la declaratoria de inadmisibilidad del presente Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo. ASI SE DECIDE.-

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se declara INADMISIBLE el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ABG. GLENDA BASTIDAS, Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 04JUN2015, y fundamentada en fecha 08JUN2015, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY. SEGUNDO: Se ORDENA al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, notificar a las partes de la presente decisión. Cúmplase.-
Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, a los dieciséis (16) días del mes de junio de dos mil quince (2015). Años 205º de la independencia y 156º de la federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZ (DISIDENTE),

DRA. MARCY ZORELLY SOSA RAUSSEO DR. ORINOCO FAJARDO LEON

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

VOTO SALVADO

Quien suscribe, ORINOCO FAJARDO LEÓN, en mi condición de Juez Integrante de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, me permito disentir de mis estimados colegas con base a las siguientes consideraciones:

La mayoría de integrantes de la Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual declara INADMISIBLE el Recurso de Apelación a Título de Efecto Suspensivo, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ABG. GLENDA BASTIDAS, Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en contra la decisión dictada en el Acto de Audiencia de Presentación de Imputado de fecha 04 de junio de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242, numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JOBER JAVIER MARTÍNEZ DÍAZ, cedulado Nº V-23.609.819, en base a los siguientes argumentos de los cuales disiento.

La mayoría de los integrantes de esta Corte de Apelaciones, en su pretendida interpretación judicial como Jueces de alzada, de la cual disiento, sobre el supuesto sentido y alcance del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal que observan evidente de su lectura al afirmar que del mismo se desprende la condición que: “…4- La decisión impugnada debe acordar la libertad, bien sea plena o sin restricciones del imputado….”, para que sea recurrible por esta vía procesal, al señalar:

“(…) Desde esta perspectiva, se evidencia que dicha norma contiene las condiciones en las cuales debe ejercerse dicha facultad, destacándose que:
1- El único legitimado (Impugnabilidad Subjetiva) para su ejercicio es el Representante del Ministerio Público.
2- El ejercicio de dicha facultad debe ser ejercida en forma oral en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia (Fase de Investigación).
3- Ejercida dicha facultad (veto), el Juez de Instancia debe oír a la defensa.
4- La decisión impugnada debe acordar la libertad, bien sea plena o sin restricciones del imputado.
5- Una vez ejercido el veto a la decisión que acuerda la libertad, bien sea plena o sin restricciones del imputado, el Juez de Instancia dentro de las 24 horas debe tramitar el conocimiento ante la Alzada respectiva.
6- Una vez recibidas las actuaciones por la Instancia Superior y habiendo considerado los alegatos de las partes, ésta debe decidir dentro de las 48 horas siguientes...” (Cursivas y negrillas mías)

Precisado el criterio anterior de la mayoría de los integrantes de esta Corte de Apelaciones, debo señalar, que a que tenor lo dispuesto en el artículo 4 del Código Civil, “A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.”

En este orden de ideas, la interpretación judicial, como exégesis intelectual del de los Jueces al decidir, debió ser plasmada en la resolución judicial dictada, debiendo precisar como llegaron a tal convicción de la supuesta voluntad del legislador sobre el sentido y alcance del artículo 374 del texto adjetivo vigente, correspondiéndoles determinar si su aprehensión fue realizada bajo un enfoque deductivo, que toma como punto de partida la verdad del texto legal, o inductivamente analizando ese texto y, luego, tratando de captar como intérpretes los principios generales que sirvieron de base al legislador, para entonces, referirse a nuevas situaciones no previstas expresamente en la norma jurídica abordada, o bien, si fue utilizado eclécticamente ambos métodos que permita la interpretación judicial plasmada en el presente fallo por la mayoría de sus integrantes del cual discrepo al establecer como nueva verdad o dogma procesal la inadmisibilidad del recurso Recurso de Apelación a Título de Efecto Suspensivo cuando se otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, ya que la misma a criterio de la mayoría de esta Sala, solo procede cuando se otorga una libertad plena o sin restricciones.

Precisado lo anterior, el referido artículo 374 adjetivo, señala: “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuanto se tratare de delitos de: homicidio…y el ministerio público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este Caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partes del recibo de las actuaciones.”. Así las cosas, atribuyéndole el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras según la conexión de ellas entre si, la norma transcrita no señala las palabras “plena” o “sin restricciones” empleadas por la mayoría de los integrantes de la Corte de Apelaciones en su pretendida interpretación judicial para declarar inadmisible la apelación interpuesta, convicción de la cual discrepo, toda vez que tal interpretación desnaturaliza la facultad de de solicitar por parte del Ministerio Público legitimado ad processum, el Veto Libertatem Conceditur en contra la medida cautelar concedida u otorgada en el presente asunto que debió estar sujeta a la emanación de una posterior decisión por parte de este Tribunal Superior que garantice el principio de la doble instancia como “ratio legis2 o intensión de legislador al establecer la referida actividad recursiva.

Finalmente discrepo de lo señalado o criterio fijado por la mayoría de los integrantes de esta Sala al analizar la apelación interpuesta por el Ministerio Público, al afirmar que éste subvirtió el proceso penal utilizando una acción recursiva no idónea, que utilizó el procedimiento previsto en el artículo 374 en lugar del previsto en el cardinal 4 del artículo 439 y finalmente que del actuar del titular de la acción penal al pedir la revisión del fallo en segunda instancia evidencia una usurpada desaplicación del numeral 4 del artículos 439 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, al pretender el Ministerio Público que se revise la decisión, ello al afirmar la mayoría de este Tribunal colegiado lo siguiente:
Es importante resaltar que la ABG. GLENDA BASTIDAS, Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Miranda, no debe subvertir el proceso penal utilizando una acción recursiva no idónea para expresar la inconformidad con la decisión decretada por la Juez de Instancia, desaplicando el contenido del artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, se observa en el caso que nos ocupa, que la Representante del Ministerio Público pretende la revisión de la decisión dictada en fecha 04JUN2015 y fundamentada en fecha 08JUN2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la utilización de la apelación establecida en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y no en el ordinal 4 del articulo 439 eiusdem.
De esta forma, se evidencia que la Representante Fiscal inobservó las técnicas de exposición formal del Recurso de Apelación que hoy se analiza, al impugnar la decisión dictada en fecha 04JUN2015 y fundamentada en fecha 08JUN2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad al articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y no al numeral 4 del articulo 439 eiusdem.
Finalmente, considera esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que existe una usurpada desaplicación del numeral 4 del artículos 439 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, al pretender el Ministerio Público que se revise la decisión de fecha 04JUN2015, fundamentada en fecha 08JUN2015, utilizando como medio de impugnación el articulo 374 eiusdem, siendo este un medio no idóneo en el caso que nos ocupa, considerando quienes aquí deciden, que el incumplimiento de los articulo 423 y 426 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva a la declaratoria de inadmisibilidad del presente Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo. ASI SE DECIDE.- (Cursivas y negrillas mías)

Criterio antes expresado por la mayoría de los integrantes de esta Sala, del cual discrepo, toda vez que el Ministerio Público, si actuó legitimado ad-procesum como presupuesto procesal necesario para el ejercicio del derecho otorgado conforme a lo previsto artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal que le faculta vetar la libertad otorgada “Veto Libertatem Conceditur” como medio de impugnación de carácter instrumental y provisional, sujeta a la emanación de una posterior decisión por parte del Tribunal Superior que debió conocer y decidir la resolución judicial impugnada.

Aunado a lo antes plasmado sobre mi discrepancia del criterio sostenido por la mayoría de los Jueces de esta Sala sobre su interpretación judicial del sentido y alcance articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal al afirmar que: “…el Ministerio Publico sólo podrá impugnar las decisiones judiciales que acuerden la libertad plena o sin restricciones del imputado…” que la misma, sin que por ello se desconozca la autonomía de los jueces prevista en el artículo 4 del referido texto adjetivo, contraviene el criterio jurisprudencial como fuente formal y material de derecho, que sobre el particular ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), mediante el cual y a través de su interpretación judicial sobre ésta norma adjetiva, expresó:

“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.” (Cursivas de la Sala)

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, manteniendo su criterio pacífico y reiterado en su interpretación judicial del sentido y alcance del referido artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal que desarrolla el efecto suspensivo y su tramitación por parte del Juez de Primera Instancia en lo Penal en fase de Control y el conocimiento del caso en alzada, se pronunció y ratificó mediante sentencia Nº 742 en el expediente Exp. 04-2615, con ponencia del Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en fecha 5 de mayo de 2005, señalando:

De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados Luis Alexander Casanova Niño y Pedro José Casanova Hoyos, motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis. Así se decide. (Cursivas, negrillas y subrayado de la Sala)

De los criterios antes señalados, se colige que cuando el Tribunal acuerde la liberación del imputado mediante libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal resolución judicial, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso ante la Corte de Apelaciones, al ser el efecto suspensivo una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada, afirmar lo contrario e impedir la tramitación en segunda instancia del recurso interpuesto al declararlo inadmisible por la mayoría de los integrantes de esta Sala, subvierte el sentido y alcance de esta norma jurídica adjetiva sancionada a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

Realizadas dichas observaciones mal podría decirse, como lo sostiene la mayoría de Integrantes de la Corte de Apelaciones, que la resolución judicial impugnada es inadmisible por no ser la vía idónea.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, a los dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE (DISIDENTE)

DRA. MARCY ZORELLY SOSA RAUSSEO DR. ORINOCO FAJARDO LEON
LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

JAN/MZSR/OFL/NM/Ab
EXP. MP21-R-2015-000107