TSJ Regiones - Decisión

Guarenas, 03 de marzo de 2015.
204º y 156º

Causa Nº: 2Aa-0502-14

IMPUTADO: JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ.
VÍCTIMAS: (…)
DEFENSA PRIVADA: ABG. JOSÉ GREGORIO MENA HÉRNANDEZ.
FISCALÍA: VIGÉSIMA NOVENA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.
DELITOS: ESTAFA y ASOCIACIÓN.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTOS PROVENIENTE DEL TRIBUNAL TERCERO ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
JUEZ PONENTE: ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ.

Corresponde a esta Alzada Penal, entrar a conocer del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto las abogadas TERLIA CHARVAL y YARILDA BRICEÑO, actuando en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda con competencia para intervenir en la fase intermedia y en la fase de juicio en contra de la decisión emitida por el Tribunal Tercero Itinerante Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 23 de octubre de 2014, en el acto de la audiencia preliminar y motivado en el auto de apertura a juicio de esa misma fecha; mediante la cual entre otros pronunciamientos, admitió totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal en relación a los delitos de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano y ASOCIACIÓN tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; de igual manera el Juez A-Quo, acordó revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 12.866.432 y la sustituyó por las medidas cautelares sustitutivas de libertad establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Encontrándose este Tribunal Superior Colegiado, dentro de la oportunidad para decidir, lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En data 23 de octubre de 2014, el Tribunal Tercero Itinerante Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió el siguiente pronunciamiento:

(…omissis…) este Tribunal Tercero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, con Sede en Guarenas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad expresa de la ley, y en presencia de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público del Estado (sic) Miranda, conforme a lo previsto en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la misma cumple con los requisitos de admisibilidad previsto en el 308 eiusdem, toda vez que analizadas las circunstancias del caso en concreto, considera quien aquí decide que tanto en el escrito de acusación, como en la exposición del Representante Fiscal durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, (sic) se ha indicado en forma clara y precisa las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos objeto del proceso que se le atribuyen a los ciudadanos: JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, con especificación de circunstancias de modo tiempo y lugar en la que se produjo la aprehensión de los mismos; de igual forma la Vindicta Pública ha señalado con una argumentación amplia, los fundamentos de su imputación, con la expresión de los elementos de convicción que la motivan y con expresión del precepto jurídico que según su opinión, es aplicable en el caso de marras; por otra parte, se estableció el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentarán en el juicio, con indicación de la necesidad y pertinencia de cada uno de ellos, para concluir con la clara relación de causalidad que exige todo proceso penal; en virtud de ello, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar inadmisibles por extemporáneas las excepciones interpuestas por la defensa. SEGUNDO: SE ADMITE TOTALMENTE la calificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, calificándose los hechos por el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del código penal, y ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo, por considerar que los hechos objeto del presente proceso se adecuan perfectamente al tipo penal admitido; lo anterior se decide conforme a lo establecido en el artículo 313 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal. TERCERO: Se ADMITEN TOTALMENTE los medios de prueba ofrecidos por la representación del Ministerio Público en el escrito acusatorio ratificados en este acto, por considerarlos lícitos, útiles, necesarios y pertinentes, toda vez que el mismo tiene conocimiento de los hechos objeto del presente proceso. Asimismo se deja constancia que admitidas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público las mismas pasan a ser el acervo probatorio que serán evacuados en el eventual debate oral y público, y en aras de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de contradicción se establece como medios de prueba comunes a las partes intervinientes en el proceso. Todo lo anterior conforme a las previsiones del artículo 313 numeral 9º del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Corresponde a este Juzgador pronunciarse en realización a la revisión de medida solicitada por la defensa en tal sentido una vez admitida la presente acusación y habiendo revisado las actuaciones se puede evidenciar que en fecha 01 de Octubre (sic) del presente año se realizó la audiencia preliminar en contra de los ciudadanos MAYTE DUARTE, PEREZ MERIÑO SAUL ALONZO, LESMER JOSÉ OROZCO PÉREZ, y JORGE FELIX FAJARDO, en la cual entre otras cosas se acordó sin lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que se impusiera una Medida (sic) de Privación Judicial (sic) de Libertad (sic) en contra de la ciudadana MAYTE DUARTE, en tal sentido siendo que la misma fue acusada por los delitos de COMPLICE DE ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 DEL (sic) Código penal, en relación con el artículo 84 numeral 3 ejusdem, y ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo, es decir en las mismas condiciones del ciudadano José Eloy Orozco, llama poderosamente la atención a este Juzgador que la referida ciudadana haya sido imputada en sede fiscal, y la misma se encuentra en Libertad (sic) sin Restricciones, (sic) siendo que los fundamentos y los medios probatorios promovidos en contra del ciudadano in comento, son los mismos esgrimidos en el escrito de acusación presentado en contra de la ciudadana Mayte Duarte, en tal sentido establece el artículo 429 de la Ley adjetiva Penal los siguiente: “Artículo 429. Cuando en un proceso haya varios imputados o imputadas, o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique”, así considera quien aquí decide que con la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial (sic) de libertad, podrían asegurarse las resultas del proceso por cuanto hay que tomar en cuenta la debida proporción que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente, en virtud de los principios que rigen al Estado (sic) a ser Juzgado (sic) en Libertad, (sic) como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido atendiendo a lo establecido en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal (EFECTO EXTENSIVO), las resultas del presente proceso pueden verse satisfechas con la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva (sic) de Privación Judicial Preventiva (sic) de Libertad, (sic) y en consecuencia se impone al ciudadano JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, medida cautelar sustitutiva de Privación Judicial (sic) de Libertad, (sic) de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3º Y (sic) 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en: 3º. Presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante la oficina de presentación de imputados del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, (sic) 4º. Prohibición expresa de salir del Territorio Nacional (sic) sin previa autorización de este Tribunal. En este estado el ciudadano juez (sic) impone de nuevo a los justiciables sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso previstas en los artículos 38, 40, 41 y 43 todos del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente se les informó respecto de su derecho a acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 Ejusdem, concediéndole de seguidas la palabra a los acusados, (sic) ciudadanos JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ , para que manifestase cuanto estimare pertinente en este sentido, señalando de seguidas el precitado ciudadano “No deseo admitir los hechos. Es todo”. Vista la manifestación de voluntad en forma clara, inteligible, libre de todo apremio prisión y coacción realizada por los imputados (sic) de autos, este Juzgador ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, seguida en contra del acusado ANDERSON ISAAC BLANCO SILVERIO, (SIC) procediéndose al término de la audiencia a dictar el respectivo auto de Apertura (sic) a Juicio, (sic) el cual contendrá los requisitos establecidos en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se emplaza a las partes para que en un lapso común de cinco (05) días concurran ante el Juez (sic) de juicio (sic) que habrá de conocer la presente causa, para lo cual se instruye a la Secretaria, a los fines de la remisión de la presente causa a la Coordinación Judicial de éste Circuito Judicial Penal, a objeto que remita el mismo al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio que corresponda vía distribución. SEPTIMO (sic) Quedan las partes debidamente notificadas de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. En este estado solicita el derecho de palabra la Fiscal del Ministerio Público Abg. Yarilda Briceño, quien expone: visto el pronunciamiento emitido por este Tribunal, esta representante del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a ejercer el efecto suspensivo, toda vez que nos encontramos en presencia de un delito considerado por nuestra legislación venezolana como de delincuencia organizada y en virtud de que este Juzgador le otorgó una medida cautelar sustitutiva de Libertad, (sic) se procede a ejercer este recurso, aunado a que la pena por asociación para delinquir excede de los 8 años en su limite máximo, y el cual se encuentra incurso un grupo de delincuencia organizada, conformado por 6 personas, por otra parte esta representante Fiscal se reserva el derecho para realizar por separado la correspondiente fundamentación y contestación del recurso de apelación ejercido en esta audiencia lo cual se hará en los plazos establecidos por la Ley Adjetiva Penal. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al Abg. José Gregorio Mena, a fin de que de contestación al recurso de apelación ejercido por el Misniwetrio0 (sic) Público, quien expone: “esta defensa comparte el criterio esgrimido por el ciudadano Juez, en el sentido de aplicar el efecto extensivo, a nuestro representadlo José Eloy Orozco, dada que las circunstancias procesales son idénticas en relación a la ciudadana Maitre (sic) duarte, (sic) coacusada en la presente causa, por otra parte esta defensa se encuentra en total desacuerdo, con el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por la representante del Ministerio Público al considerar que no se encuentra configurado el delito de asociación para delinquir previsto en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia Organizada, (sic) por cuanto no se encuentran demostradas, circunstancias de continuidad ni permanencia delictiva que permitan establecer, que el grupo de personas encausadas formaba una banda delictiva, igualmente esta defensa se reserva el derecho de contestar al recurso ejercido por el Ministerio Público en la Oportunidad Correspondiente. (sic) Visto el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por la representante del Ministerio Público, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 430 de la Ley Adjetiva Penal se acuerda dar el trámite pertinente (…omissis…) (cursivas nuestras, negrillas, mayúsculas y subrayado del fallo dictado por el Juzgado de Control).

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 23 de octubre de 2014, la Representación Fiscal ejercida por la abogada YARILDA BRICEÑO interpuso efecto suspensivo en el discurrir de la audiencia preliminar seguida en contra del ciudadano JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ; asimismo en fecha 28 de octubre de 2014 las profesionales del derecho TERLIA CHARVAL y YARILDA BRICEÑO, actuando en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda con competencia para intervenir en la fase intermedia y en la fase de juicio, interponen escrito de impugnabilidad objetiva argumentando así:

(…omissis…) Quienes suscriben TERLIA CHARVAL, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Novena (29°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda con Competencia para Intervenir en Fase Intermedia y de juicio y YARILDA BRICEÑO, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Novena (29°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda con Competencia para Intervenir en Fase Intermedia y de juicio, de conformidad con las atribuciones que me confieren los artículos 285 ordinales 1, 2 Y (sic) 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 16 ordinales 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y el articulo (sic) 111 ordinal 14 del Código Orgánico Procesal Penal y todos del Código Orgánico Procesal Penal, en la oportunidad legal a que se contrae el artículo 439 numeral 5 de la Ley Procesal vigente, ocurrimos ante su competente autoridad muy respetuosamente con el fin de interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.

PUNTO PREVIO

El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la finalidad del proceso, es "establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del Derecho (sic) y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión". Ante esta finalidad, todas las partes intervinientes en un proceso de investigación Penal, tenemos la obligación de actuar de buena fe y sobretodo ajustados a la verdad de los hechos, es por ello, que el Ministerio Público, no puede obviar esta situación, ya que es una misión inexcusable para él, como titular de la acción penal, actuar sobre estos principios, que garantizan la transparencia e imparcialidad de su actuación en todo proceso donde se haga presente.
(…).
Es por ello, que atendiendo a estas bases fundamentales del proceso penal, considero pertinente y necesario fundamentar el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS de la manera siguiente:
CAPITULO I
DE LA ADMISIBILLDAD DEL PRESENTE RECURSO

Ciudadanos Jueces, la decisión del ciudadano Juez Tercero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento con Sede (sic) en Guarenas, en la Audiencia Preliminar (sic) de la causa número 3C-6080-14, mediante el cual revisó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada en contra del imputado JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-12.866.432, natural de La Guaira, de fecha de nacimiento 01-03-1976, de 38 años de edad, hijo de Elena Pérez (V) y Martín Orozco (V), de estado civil soltero, de profesión u oficio: abogado, (…) y la sustituyó por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en los ordinales (sic) 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal penal, recurrible ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo, el presente recurso de apelación se interpone dentro de los cinco (05) días hábiles de haberse notificado a esta Representación Fiscal, es decir, se notificó en fecha 23 de octubre de 2014, siendo que se presenta el presente recurso en fecha 28 de octubre de 2014, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 154 del precitado Código Adjetivo, y por encontrarnos en la Fase Intermedia (sic) del Proceso, (sic) la presente apelación se consigna en tiempo hábil.

CAPITULO II
DE LOS HECHOS

En fecha 06 de Agosto (sic)de 2014, funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Baruta, Brigada de Vigilancia y Transporte, practicaron la detención del ciudadano JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, titular de la cédula de identidad V-12.866.432, toda vez que el mismo se encontraba Solicitado (sic) por el Tribunal Tercero (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento, según número de oficio 15-F5-MIR-0559-2014, expediente del Tribunal in comento número: S3C-2161-2013, de fecha 11-04-2014. En virtud de Orden (sic) de Aprehensión (sic) solicitada por el Ministerio Público, en fecha 03 de diciembre de 2013. Así las cosas, en fecha 08 de agosto de 2014, dicho imputado fue presentado por el Ministerio Público ante el tribunal (sic) de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde le fue decretada Medida Judicial Preventiva (sic) de Libertad (sic). Ahora bien, en relación a lo anteriormente expuestos pasamos a explanar de forma clara, precisa y circunstanciada los hechos por los cuales se presentó escrito formal de acusación:
Es el caso Honorables (sic) Jueces, que en fecha 03 de junio de 2013, resultaron aprehendidos los imputados: JORGE FELIX FAJARDO (…), acusado por los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULOS PROVENIENTES DEL HURTO O ROBO, previsto en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, concerniente al tipo penal; ESTAFA previsto en el artículo 462 del Código Penal; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, (sic) previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Cuyos delitos se ejecutaron en perjuicio de los ciudadanos: (…), plenamente identificados. Asimismo el imputado SAÚL ALONZO PÉREZ MERIÑO, titular de la cédula de identidad número V-11.484.847, ampliamente identificados en autos, igualmente resultó acusado por los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULOS PROVENIENTES DEL HURTO O ROBO, previsto en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, concerniente al tipo penal; ALTERACIÓN DE SERIALES Y CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; USO DE CÉDULA FALSA O DOCUMENTO FALSOS, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación; USO DE DOCUMENTOS FALSOS O ALTERADOS, previsto en el artículo 322, en relación con el artículo 319, ambos del Código Penal; ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal; FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚLBICO, previsto en el artículo 320 del Código Penal; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuyos delitos se ejecutaron en perjuicio de los ciudadanos: ANA JULIA GARCÍA ROA y MOISES ROJAS ESPINOSA, así como también funge como víctima LA COLECTIVIDAD, Y (sic) la ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

Ahora bien, respecto al ciudadano JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, titular de la cédula de identidad número V-12.866.432, se desprenden una serie de elementos de convicción que permiten presumir su vinculación con relación al Grupo de Delincuencia Organizada (sic) objeto de investigación, lo cual se pone de relieve en el escrito de acusación presentado ante el Tribunal en fecha 19 de julio de 2013, en el cual se aprecia el modus operandi establecido por el Grupo (sic) de Delincuencia organizada, (sic) donde dicha conducta está dirigida a un fin y objetivo común como es el beneficio económico mediante la venta de vehículos automotores producto del Hurto (sic) y Robo (sic) de Vehículos, (sic) los cuales son alteración en sus seriales y placas de identificación vehicular, para luego ser publicados en el portal de Internet con dominio http://www.tucarro.com/ de tal manera que logran persuadir a sus víctimas, utilizando además, documentos falsos a los efectos de la tradición legal de los vehículos, es decir, (Certificado (sic) de Registro (sic) de Vehículos Automotores, (sic) cédulas de identidad y constancias de experticias emitidas por el Instituto Nacional de Transporte Terrestre), burlando así a las autoridades, notarías públicas, entidades bancarias, y a la colectividad), donde cuyo campo de operación delictiva persigue el beneficio injusto en perjuicio de la colectividad y de la Fe Pública.

En este orden de ideas, se evidencia la vinculación existente entre los ciudadanos: JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, Y (sic) los demás integrantes del Grupo (sic) de Delincuencia Organizada, (sic) es decir, LESMER JOSÉ OROZCO PÉREZ (hermano), NOE SILVA ARELLANO, GRESSV YULLLNET BERROTERAN BOLANGER y MAITE ELICETH DUARTE MARIN, toda vez que se observa de las actuaciones que integran la presente causa, el ciudadano: JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, recibe, endosa y presentó por taquilla del Banco Banesco para su cambio -en dinero efectivo los siguientes cheques: 1).- Cheque N° 35370631, de fecha 30 de mayo de 2013, de la entidad bancaria Banesco, Banco Universal, cuenta corriente 0134-0027-06-0273053085, por la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00), cuyo titular de la citada cuenta bancaria es el ciudadano imputado NOE SILVA ARELLANO. 2).- Cheque N° 46370632,30 de mayo de 2013, de la entidad bancaria Banesco, Banco Universal, cuenta corriente 0134-0027-06-0273053085, cuyo titular de la mencionada cuenta bancaria es el ciudadano imputado NOE SILVA ARELLANO por la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00), Y 3).- Cheque N° 20579998, de fecha 31 de mayo de 2013, de la entidad bancaria Banco Universal, cuenta corriente 0134-0383-01-3833058009, por la cantidad de SESENTA Y TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 63.000,00), cuyo titular es el ciudadano imputado GRESSY BERROTERAN BOULANGER, plenamente identificada en autos. Todo lo cual suma la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 163.000,00), lo cual forma parte del dinero producto de la venta fraudulenta realizada en fecha 29 de mayo de 2013, por el imputado SAÚL PÉREZ, a los ciudadanos: (…), ante la Notaría Pública del Municipio Plaza - Guarenas, Estado (sic) Miranda, de un vehículo con las siguientes características: MARCA CHEVROLET, MODELO AVEO, COLOR AZUL, (…), TIPO SEDAN, USO PARTICULAR, CLASE AUTOMÓVIL, SERIAL DE CARROCERíA: (…)9, SERIAL DE MOTOR: (…)JULIA GARCIA Y MOISES ROJAS, el cual además resultó estar SOLICITADO ante la SUB-DELEGACIÓN LOS TEQUES DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, de fecha 23 de enero de 2013, según se desprende de actas procesales signada bajo el N° J-090.117, por el delito de HURTO DE VEHÍCULO, donde el imputado SAÚL PÉREZ presentó para su cambio por taquilla en la agencia del Banco Banesco ubicada en el Centro Comercial Buenaventura (sic) de Guatire, el Cheque (sic) de Gerencia (sic) entregado por las víctimas in comento como forma, de pago por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 285.000,00), y una vez que cambió dicho cheque, de forma inmediata depositó en una cuenta de la misma entidad bancaria identificada con el N° 0134-0065-21-0653038667, la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 265.000,00), mediante planilla. de depósito N° 1515305261, cuyo titular de la cuenta corriente corresponde a la ciudadana MAYTE ELICETH DURAN MARÍN, plenamente identificada, es decir, a una de las personas mencionadas en el mensaje enviado desde el número telefónico 0424.265.19.76, cuyo propietario para el momento de los hechos respondía al ciudadano imputado LESMER JOSÉ OROZCO PÉREZ. Así las cosas, en fecha 30 de mayo de 2013, la ciudadana MAYTE DURAN del dinero procedente del pago realizado por las supramencionadas víctimas con ocasión a la venta ilícita del vehículo arriba descrito, emite dos cheques de su cuenta corriente N° 0134-0065-21-0653038667, desglosados de la siguiente forma: 1).- Cheque (sic) número 19286616, girado a su orden por la cantidad de CIENTO TREINTA Y TRES MIL BOLÍVARES (Bs, 133.000,00), el cual endosó, cambió en efectivo, y depositó en su totalidad mediante planilla identificada con el número 1210495224, en la cuenta corriente N° (…), perteneciente a la ciudadana (…). 2).- Cheque (sic) número 34286617, girado por la cantidad de CIENTO TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 130.000,00), el cual endosó, cambió en efectivo, y deposito en su totalidad mediante planilla identificada con el número 1210460038, en la cuenta corriente N° (…), perteneciente al ciudadano NOEL SILVA ARELLANO. Dinero que retornó en efectivo de manera planificada a los ciudadanos LESMER JOSÉ OROZCO PÉREZ, JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, y GRESSY YULLINE BERROTERAN, para asegurar de esta manera el beneficio injusto en detrimento de las citadas víctimas.

CAPITULO IV
DEL RECURSO DE APELACIÓN
La presente APELACION (sic) tiene su fundamento en lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente reza:
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
En el caso en comento es evidente observar que la decisión decretada por el Juez A-quo imponiendo la medida cautelar sustitutiva de privación preventiva de libertad prevista en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano imputado JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, plenamente identificado en autos, no se corresponde con el fin de la justicia, máxime cuando estamos en presencia de un delito de Delincuencia Organizada (sic). Asimismo, es menester señalar que lo solicitado por esta Representación del Ministerio Público es asegurar el propósito de la Medida Cautelar (sic) de Privación Preventiva (sic) de Libertad, (sic) es la de asegurar las resultas del proceso por encontrase en el caso en comento llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal como los son: un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, la existencia de serios y fundados elementos de convicción que nos permitan estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, como es el delito (sic) de ESTAFA Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso que nos ocupa, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de que este Representante Fiscal precalificó en la audiencia para oír al imputado, y en ese mismo orden presentó formal acusación contra el imputado in comento por los delitos antes mencionados.

Tal y como se puede apreciar de las actas honorables Magistrados que en el presente caso de manera equívoca se encuentra llenos los extremos exigidos por el legislador en la norma adjetiva en comento, por lo que debe imperar el principio de la legalidad el cual supone la preeminencia absoluta de la ley escrita sobre el arbitrio de los jueces.

De igual manera podemos observar Honorables (sic) Jueces que el Juez A-quo causa un gravamen irreparable con la decisión que se recurre en virtud de que la medida decretada por el mismo, se erige erróneamente sobre la base de las consideraciones invocadas por la defensa, y del estudio que realizó el mismo respecto a la acusación y a la revisión de las actuaciones, concluyendo que evidenció en fecha 01 de octubre de 2014, en relación con la audiencia preliminar realizada contra los ciudadanos MAYTE DUARTE, PÉREZ MERIÑO SAÚL ALONSO, LESMER JOSÉ OROZCO PÉREZ y JORGE FÉLIX FAJARDO, que se acordó por ese mismo tribunal (sic) dejar sin lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto, a que se impusiera MEDIDA DE PRIVACiÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra de la ciudadana MAYTE DUARTE, en tal sentido, siendo que la misma fue acusada por los delitos de COMPLICE DE ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en relación con el artículo 84 numeral 3 ejusdem, y ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, es decir, en las mismas condiciones del ciudadano JOSÉ ELOY OROZCO, donde al juez (sic) A-Quo le llamó poderosamente la atención que la referida ciudadana haya sido imputada en sede Fiscal, y la misma se encuentra en Libertad (sic) sin Restricciones, (sic) siendo que los fundamentos y los medios probatorios promovidos en contra del ciudadano in comento son los mismos esgrimidos en el escrito de acusación presentado en contra de la ciudadana MAYTE DUARTE.

Ahora bien, le corresponde a esta Representación Fiscal hacer un análisis de Derecho (sic) de los argumentos esgrimidos por el Juez A-qua, lo cual se hace y fundamenta bajo los siguientes términos: Considera quien suscribe que la decisión es totalmente errada y por ende inmotivada, toda vez que para emitir la decisión el juez (sic) argumentó y, acordó la revisión de la medida privativa de libertad por una menos gravosa, a favor del imputado JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, tomando como referencia la decisión de fecha 01 de octubre de 2014, en la cual se acordó una medida menos t gravosa, en favor de la imputada MAYTE DUARTE, arguyendo que entre los imputados mencionados existen iguales condiciones, asimismo, manifestó que los fundamentos y los medios esgrimidos en el escrito de acusación presentado en la contra la imputada MAITE DUARTE, son los mismos promovidos por el Ministerio Público, en el escrito de acusación, y que por ello, la misma se encuentra en Libertad (sic) sin Restricciones (sic).

No obstante, Honorables (sic) Jueces, se evidencia en el escrito acusatorio presentado ante el Tribunal A-qua, en fecha 26 de agosto de 2014, contra el imputado JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, plenamente identificado en autos, que si bien es cierto, existen una pluralidad de imputados, no menos cierto, es el hecho que cada uno de ellos desarrolló un rol distinto en el campo de las operaciones delictivas, por cuanto, se trata de un grupo de delincuencia organizada, en el cual cada integrante tomó parte en la actividad delictiva para así obtener para sí o para otro un provecho injusto en perjuicio ajeno, donde el imputado JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, resultó acusado por los delitos de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sobre la base de la conducta desplegada por el mismo en el presente caso como PERPETRADOR de la estafa, y no como CÓMPLICE como fue calificada jurídicamente dada por el Ministerio Público a la Imputada MAYTE DUARTE, quien utilizó su cuenta bancaria para procurar finalmente el beneficio al resto de los integrantes de la empresa delictiva que se beneficiaron en el mismo orden que el imputado JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ. Igualmente. En relación con los fundamentos y los medios probatorios promovidos por el Ministerio Público, con respecto al imputado JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, considera el Ministerio Público son distintos a los formulados en el escrito de acusación de fecha 17 de diciembre de 2013, presentado contra la imputada MAYTE DUARTE, todo lo cual se evidencia y se corrobora de dichos escritos acusatorios. Vale la pena poner de relieve y confrontar los escritos acusatorios para evidenciar que el Juez A-quo, de forma errada e inmotivada resolvió la revisión de la medida privativa de libertad por una menos gravosa, a favor del imputado JOSÉ ELOY OROZCO PEREZ, cuando en la presente causa se trata de conductas individuales o roles particulares ejecutadas por los imputados ya mencionados, así como, fundamentos, medios probatorios y calificación jurídica distintas entre los mismos, uno como Perpetrador (Eloy) y el otro como Cómplice (Mayte). Del mismo modo, es oportuno destacar que respecto al imputado JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, se observa de la investigación realizada, el recorrido y destino final planificado por parte del Grupo (sic) de Delincuencia Organizada (sic) con ocasión a la distribución del dinero proveniente de la venta .fraudulenta realizada por el acusado SAÚL PÉREZ, en el cual, él hoy acusado se apoderó de la cantidad de ciento sesenta y tres mil bolívares (Bs. 163.000,00).
En resumen, considera esta Representación Fiscal, que la decisión del Tribunal A-quo, es totalmente errada e inmotivada, toda vez, que el juez (sic) no explica cuales son sus razones legales para pasar a conocer la solicitud hecha por la defensa de revisión de medidas, sino que simplemente se limitó a decir que se desprende de las actuaciones y de la acusación, que evidentemente la ciudadana MAYTE DUARTE, fue acusada por los mismo (sic) delitos y por las mismas situaciones del imputado JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, donde dicha imputada se encuentra en Libertad (sic) sin Restricciones, (sic) y conforme a ello decretó medidas cautelares sustitutivas de libertad previstas en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello, a pesar que los fundamentos, medios probatorios y la calificación jurídica entre los imputados inmediatamente mencionados son distintos como se puede apreciar del contenido de los escritos acusatorios presentado contra los mismo (sic) para los efectos legales consiguientes, los cuales se encuentran insertos en las actuaciones procesales que integran la causa signada bajo el número 3C-5028-2013 (nomenclatura del Tribunal A-quo).

CAPITULO V
DE LAS PRUEBAS

Promuevo como medio probatorio para que surta efecto en la presente apelación:

Marcado con la letra A: Copia Certificada (sic) del Acta (sic) de Audiencia (sic) de Presentación (sic) en la cual el Juez Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento, Abogado (sic) Dr. Jorge Novoa Rodríguez, decretó la Privación Judicial Preventiva (sic) de Libertad (sic) al mencionado imputado (sic) mencionados por encontrarse llenos los extremos establecidos en los Artículos (sic) 236, 237, 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, constante de cinco (5) folios útiles.

Marcado con la letra B: Copia Certificada (sic) del Auto (sic) en la cual el Juez Tercero (Itinerante) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Miranda, Abogado (sic) Juan Pablo Castellanos, quien revocó la Medida (sic) de Privación Judicial Preventiva (sic) Libertad (sic) e imponiendo en su lugar las Medidas Cautelares (sic) previstas en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, constante de diez (10) folios útiles (…omissis…) (Negritas, subrayado y mayúsculas del medio recursivo, cursivas de esta Sala).

TERCERO
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
Por su parte el profesional de derecho JOSÉ GREGORIO MENA, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública, refutando lo siguiente:
(…omissis…) Yo, JOSÉ GREGORIO MENA HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas y aquí de transito, titular de la cedula (sic) de identidad Nro.V-6.873.183, abogado en ejercicio e inscrito en el instituto de previsión social (I.P.S.A) ; actuando en mi carácter de Defensor (sic) de el (sic) ciudadano JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ; plenamente identificado en auto ocurro ante su venia de estilo a los fines de exponer: Vista la interposición por parte de la vindicta publica (sic) del recurso de Apelación (sic) con efecto suspensivo tal como lo establece el articulo (sic) 430 de Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa procede a Contestar (sic) el mismo en los siguientes términos:

El día Veintitrés (sic) (23) de Octubre (sic) del año en curso se celebro (sic) la respectiva audiencia preliminar de mi representado antes identificado en la cual entre otras cosas, el Ciudadano (sic) Juez, acordó la admisión total de la acusación interpuesta por la representación del Ministerio Publico, (sic) así como el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el articulo (sic) 242 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, situación esta (sic) que conllevo (sic) a que la representante de la vindicta publica (sic) interpusiera en la audiencia el recurso de apelación con efecto suspensivo, ya que la misma alega que los delitos por los que fue acusado mi representado; uno de ello esta contemplado en la Ley de Delincuencia Organizada (sic) como es el delito de Asociación (sic) para delinquir, previsto en el articulo (sic) 37 de la Ley (sic) y por lo tanto la misma considera que es un delito grave y no acarrea el otorgamiento de ninguna medida cautelar, enseguida esta defensa rechazo (sic) la interposición del recurso por considerar, que ciertamente debe aplicarse el efecto extensivo a mi representado JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, con respecto a la situación jurídica y procesal recaída en contra de la ciudadana MAITE DUARTE, que como se sabe, es co-acusada en la presente causa y a quien el Ministerio Publico (sic) le dio un trato distinto al que pretende contra mi representado, puesto que a la misma desde los actos iniciales del proceso se le otorgó una medida cautelar sustitutiva a pesar de estar en las mismas circunstancias que mi representado.

Como se desprende de las actas procesales que integran el presente expediente se puede verificar que la ciudadana MAITE DUARTE, nunca ha sido objeto de medida de coerción personal, toda vez que desde la fase investigativa del presente proceso fue citada ante el Ministerio Publico (sic) a los fines de llevarse a cabo el acto formal de imputación lo que se hizo por los mismos delitos que se le atribuyen a JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, pero siempre se efectuó en estado de libertad, que cabe decir es la manera correcta de llevar el enjuiciamiento de una persona que no es aprehendida en situación de flagrancia ó en su defecto, no ha mediado una de las circunstancias de excepción para que proceda la Privación Preventiva (sic) de Libertad; (sic) Posteriormente, (sic) la ciudadana mencionada fue acusada, y se celebro su Audiencia Preliminar, (sic) donde fue admitida su acusación, respetándose el principio de juzgamiento en libertad, muy a pesar que los hechos por lo que fue acusada la ciudadana MAITE DUARTE, fueron calificados por los delitos de Complicidad Necesaria (sic) en Estafa (sic) y asociación para delinquir, situación idéntica desde el punto de vista de la posible pena a aplicar, a la atribuida- a mi representado JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, contra quien pretende el Ministerio publico (sic) permanezca Privado (sic) de libertad mientras dure la fase procesal.

No obstante a lo antes expuesto ciudadanos jueces, (sic) en fecha Viernes Treinta (sic) y Uno (sic) (31) de Octubre (sic) del año en curso, posterior a la celebración de la audiencia Preliminar (sic) de JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, se llevo (sic) un nuevo Acto (sic) de presentación de imputados contra quienes recaía Ordenes (sic) de Aprehensiones, (sic) por los delitos de ESTAFA en grado de complicidad y ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, tipificados en los delitos 462 en relación al artículo 84 numeral 3º del Código Penal y el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, (sic) se trata de los ciudadanos SILVA ARELLANO NOE y BERROTERAN BOULANGER GRESSY YULLINET, contra quienes se solicitó por parte de la Representación Fiscal medida Privativa (sic) de Libertad, (sic) no siendo acordada ésta, y en su lugar el ciudadano Juez de Control otorgó medidas de libertades sin restricciones, a lo que la Representante del Ministerio Público no ejerció recurso alguno contra dicha medida. Esta situación reitera una vez más, la manera parcializada como el Ministerio Público ha venido llevando a cabo el presente proceso, ejerciendo recurso sólo en casos determinados y contra algunas personas, y a otras por el contrario a pesar de estar imputados en las mismas circunstancias y por los mismos delitos que todos las personas investigadas en la presente causa, se les da un trato preferencial a los fines de que puedan permanecer en el proceso en estado de libertad. Consigno como prueba de lo señalado, copias de la audiencia celebrada en contra de los ciudadanos SILVA ARELLANO NOE y BERROTERAN BOULANGER GRESSY YULLINET.

Por otra parte, ciudadanos jueces, (sic) hay que hacer notar que la imputación fiscal en contra de mi representado JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, resulta totalmente desproporcionada en relación a los hechos que se le atribuyen, ya que la imputación por el delito de Asociación para delinquir (sic) no se encuentra configurada por el solo hecho de la presencia de varias personas como participe en la presunta comisión del delito de Estafa, (sic) ya que ha sido reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia y Jueces Superiores de Cortes de Apelaciones, que se requieren no sólo el requisito de la presencia de tres o mas personas en la comisión de un hecho punible para que se configure este delito, sino que además el Ministerio Publico (sic) debe demostrar la permanencia en el tiempo de este presunto grupo que se asocia a los fines de cometer actividades delictivas como modo de vida puesto lo que castiga la ley contra la delincuencia organizada es la constitución de bandas.
En el decurso de la audiencia y cuando correspondió a la defensa argumentar contra la pretensión cautelar solicitada por el Ministerio Público, se hizo referencia entre otras cosas a la indiscriminada utilización del tipo penal contemplado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con el único propósito de justificar la presunción del peligro de fuga que trata el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende, requerir la privación de libertad de la persona investigada.

En efecto, preceptúa el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que: "quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el hecho de la asociación, con prisión de seis a diez años".

El citado instrumento normativo, no deja en manos de su interprete, colegir el significado de los términos que utiliza para definir los tipos de injusto que describe, y a tales efectos, se puede advertir del numeral noveno del artículo 4º ejusdem, que define a la "DELINCUENCIA ORGANIZADA", en los siguientes términos: ...la acción u omisión de tres o mas personas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley y obtener directa ó indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros...
En virtud de lo antes expuesto, se puede colegir que la Asociación para Delinquir (sic) ha de ser reprimido por el sólo hecho de la asociación, aunque se pruebe en el caso concreto que los agentes todavía no han cometido ningún delito de los que proyectaban ejecutar, SIN EMBARGO, esto comporta una congruencia de voluntades de carácter permanente, destinado a la comisión de determinados delitos. Generalmente, los asociados han concertado previamente que tipo de delitos van a cometer (por ejemplo: hurtos, rapiñas, estafas, falsificaciones documentales, trafico (sic) de estupefacientes, etc) hay pues en la asociación, un rudimento de organización que, en la práctica resulta muy difícil de probar. Esa organización aunque fuese rudimentaria, se extiende en el tiempo (permanencia), porque si por el contrario ese grupo de personas intencionalmente se agrupan para cometer un hurto, o una estafa, pero luego de consumar el delito se separan y no actúan más en conjunción intencional, lo que corresponde es aplicar los principios generales de la coparticipación delictiva.

Podemos observar que en relación al delito de Asociación para delinquir, (sic) tanto la normativa nacional como la doctrina, son congruentes en dar cuenta que la punición por la mera asociación a un grupo de delincuencia organizada, requiere de un requisito que se rige en un elemento objetivo del tipo, y que no es otro que la permanencia.

Por virtud de las razones anteriormente expuestas, debemos concluir, que no se encuentran dados los presupuestos previstos en el numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para sostener perpetrado el delito de asociación para delinquir, previsto en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que sin perjuicio que el citado tipo penal fue imputado, y de hecho admitido en la Audiencia Preliminar (sic) por el ciudadano Juez, no es además una situación irrestricta para el posible otorgamiento de una medida cautelar de libertad, ya que la pena prevista en éste delito en el caso más extremo, es decir, en su límite máximo, no excede de diez (10) años, por lo que no puede interpretarse que exista un peligro de fuga de manera automática por la posible pena a aplicar, conforme a lo que establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Defensa (sic) solicita en virtud de lo antes narrado, SE DESESTIME EL RECURSODE APELACION (sic) CON EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto en audiencia Preliminar por la Representante del Ministerio Público, y se ratifique la medida cautelar Sustitutiva (sic) DE LIBERTAD acordada en la Audiencia Preliminar (sic) al ciudadano JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ (…omissis…) (Negrillas y mayúsculas de escrito, cursivas de esta Corte de Apelaciones).

CUARTO
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El presente recurso de impugnabilidad objetiva bajo la modalidad de efecto suspensivo de conformidad a lo establecido en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal deviene de la inconformidad que presentan los titulares de la pretensión penal con la decisión proferida por el Tribunal Tercero Itinerante de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta Extensión Judicial, a través de la cual el referido Órgano Jurisdiccional –entre otras cosas- en fecha 23 de octubre de 2014, en el acto de la audiencia preliminar admitió totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal en relación a los delitos de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano y ASOCIACIÓN tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; de igual manera el Juez A-Quo, acordó revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad V-12.866.432 y la sustituyó por las medidas cautelares sustitutivas de libertad establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al parecer de las recurrentes dicho fallo apelado causa un gravamen irreparable.

En consonancia con lo anterior, aducen las apelantes que la recurrida se realiza en base a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal relativa a las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y solicitando como consecuencia del presente recurso se decrete la nulidad del auto que ordena la imposición de las medidas cautelares sustitutivas y en consecuencia decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos.

En atención a lo alegado en el presente asunto, y a los fines de determinar si le asiste o no a la razón a las recurrentes, es necesario obtener un mayor abundamiento en cuanto a la figura jurídica de la nulidad.
Siendo así, resulta imperioso para este Alzada Penal destacar el criterio establecido por el doctrinario Rivera Morales en su obra Nulidades Procesales, Penales y Civiles. Editorial Librería J. Rincón. Pág. 263, en la cual sostiene:
“(…) la nulidad procesal se refiere en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman en última instancia la seguridad jurídica como fin del derecho y del Estado”.

En relación con lo anterior, es pertinente traer a colación el pronunciamiento emitido por nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia vinculante de fecha 04-03-2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, a través de la cual se reitera que:
“…la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto írrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso… Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…¨. (Subrayado y negrillas nuestras).

Con referencia a lo anterior, y en atención a las funciones propias de este Tribunal de Alzada, preciso es acotar el contenido de la sentencia Nº 556 del 16-03-2006, emanada de nuestra máxima intérprete constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se estableció:
“…Cabe acotar, como complemento, que esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nros. 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López), respectivamente. Sin embargo, ese pronunciamiento debe hacerse en la debida oportunidad procesal, ya que de dictarse el mismo cuando no es permitido, esa decisión carece de efectos jurídicos y cercena derechos constitucionales del afectado…”. (Cursivas y negrillas de esta Sala).

En ese orden de ideas, es importante destacar el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias dictadas por la citada Sala Constitucional bajo los números 2541-02, 3242-02, 1737-03 y 1814-04, referidas a las nulidades de oficio dictadas por las Cortes de Apelaciones y estando plenamente facultados para conocer cuestiones que si bien no han sido planteadas por las partes, las mismas comportan vicios que afectan el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, tal como lo estableció la Sala de Casación Penal en decisión del 04-08-2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, en la que dejó sentado que:
“…En relación con este punto, la Sala Penal aclara que las competencias de las Cortes de Apelaciones, cuando resuelven un recurso de apelación, están sujetas a los puntos alegados en el mismo. Sin embargo, esto no les impide pronunciarse en torno a otros vicios, relacionados con las violaciones al debido proceso y al Derecho a la defensa…”.

De lo anteriormente señalado, es evidente que las Cortes de Apelaciones están facultades para anular actos cuando estos presenten contravenciones o hayan sido realizados con inobservancia de algunas leyes, normas o preceptos de rango constitucional y/o procesal, aún cuando el vicio encontrado por esa Instancia Superior no haya sido alegado por las partes, lo cual versa en atención a los principios de legalidad, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, una vez determinada la facultad de esta Alzada Penal, en cuanto a las nulidades, y establecido que los actos defectuosos deben ser saneados renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado (artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal), pasa esta Superioridad a revisar las actuaciones que conforman el presente asunto penal, por lo cual resulta pertinente citar parte del contenido del acta de la audiencia preliminar celebrada el 11-06-2014, en la cual, el Juez A-Quo, emitió los siguientes pronunciamientos:

“… este Tribunal Tercero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, con Sede en Guarenas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad expresa de la ley, y en presencia de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta los siguientes pronunciamientos: …omissis… CUARTO: …Omissis… las resultas del presente proceso pueden verse satisfechas con la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva (sic) de Privación Judicial Preventiva (sic) de Libertad, (sic) y en consecuencia se impone al ciudadano JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, medida cautelar sustitutiva de Privación Judicial (sic) de Libertad, (sic) de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3º Y (sic) 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en: 3º. Presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante la oficina de presentación de imputados del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, 4º. Prohibición expresa de salir del Territorio Nacional (sic) sin previa autorización de este Tribunal. En este estado el ciudadano juez (sic) impone de nuevo a los justiciables sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso previstas en los artículos 38, 40, 41 y 43 todos del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente se les informó respecto de su derecho a acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 Ejusdem, concediéndole de seguidas la palabra a los acusados, (sic) ciudadanos JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ , para que manifestase cuanto estimare pertinente en este sentido, señalando de seguidas el precitado ciudadano “No deseo admitir los hechos. Es todo”. Vista la manifestación de voluntad en forma clara, inteligible, libre de todo apremio prisión y coacción realizada por los imputados (sic) de autos, este Juzgador ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO…” (Negrillas subrayadas y cursivas de esta Alzada).

Luego de haber emitido dicho pronunciamiento ante la presencia de las partes, en el auto de apertura a juicio oral y público el Juzgado de Instancia establece lo siguiente:
“…DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL (sic) SE DECLARA CON LUGAR (sic) la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que se mantenga la Medida Privativa de Libertad (sic), en contra del ciudadano JOSE (sic) ELOY OROZCO PEREZ (sic), toda vez que se mantienen incólumes los supuestos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber; 1.- La existencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra prescrita, como lo son los delitos de. HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA (sic), previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en relación con el articulo 424 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano José David Mejicano (sic).
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe de la comisión del hecho punible, dado las actas de investigación cursantes en el expediente.
3.- Una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que el ilícito atribuido sanciona con pena que amerita la Privación Judicial de Libertad, la cual excede de diez (10) años de prisión en su limite superior; así como la magnitud del daño causado tomando en consideración que los hechos ilícitos atribuidos vulneran bienes jurídicos tutelados por nuestro ordenamiento Jurídico interno; amen de haberse precisado los medios de prueba a ser evacuados en el Juicio oral y publico por lo que podría influir para que puedan comportarse de manera desleal o reticente poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad. En virtud de ello no han variado las circunstancias que originaron tal decisión….(Negrillas subrayadas de este tribunal colegiado).

Para aclarar el asunto de marras, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 308 de fecha 30-04-2010 referido al vicio de contradicción, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en la cual se establece:
“…Ahora bien, en cuanto al vicio de contradicción (distinto al de incongruencia), esta Sala debe reiterar que el mismo surge cuando los fundamentos o motivos de la decisión se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos (inmotivación), todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de la sentencia, y que por ende, destruye la coherencia interna de ésta (sentencia n. 1.862/2008, del 28 de noviembre).

Del extracto jurisprudencial antes referido, se desprende que las decisiones judiciales deben ser coherentes y desprovistas de vicios, toda vez que las contradicciones que presenten los fallos judiciales pueden generar que la misma sea de imposible ejecución, ya que no se puede saber a ciencia cierta lo decidido.
En atención a lo ya trascrito, evidencia esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del estado Miranda, que en el presente asunto penal existe el vicio de contradicción, toda vez que el A-Quo en el discurrir de la audiencia preliminar -entre otras cosas- acordó revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad V-12.866.432 y la sustituyó por las medidas cautelares sustitutivas de libertad establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, reservándose el lapso legal para fundamentar la decisión allí acordada, y al observar el pronunciamiento por escrito de dicha audiencia, vale decir, el auto de apertura a juicio, se verifica que en un giro extraordinario, se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que se mantenga la medida de coerción personal, toda vez que se mantienen incólumes los supuestos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión esta que en el acto de la audiencia preliminar se había hecho la revisión de la medida de coerción personal y como consecuencia de ello la sustitución de la misma por medidas cautelares.

No conforme con lo anteriormente, indica el A-Quo en el auto de apertura a juicio como fundamento para mantener “la medida de coerción personal” una precalificación jurídica que en nada guarda relación con la presente causa relativa a HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA (sic), previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en relación con el articulo 424 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano José David Mejicano (sic).

Asimismo, es importante significar que el auto de apertura a juicio, como lo demanda el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, es el medio por el cual debe explanarse una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional, la admisión o no de los medios probatorios y la exposición sucinta de los motivos en que se funda.

Tal contradicción para este Órgano Superior Colegiado es considerada esencial, toda vez que el auto de apertura a juicio es la solución procesal más importante al poner fin a la fase intermedia del proceso penal acusatorio, por cuanto éste resalta la razón esencial del juicio oral, y es una consecuencia directa de la audiencia preliminar, por tanto es en dicha audiencia en donde el Juez debe admitir o no la acusación y/o calificación jurídica. En el caso de marras, el Juez en la audiencia preliminar, acordó revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos y la sustituyó por las medidas cautelares sustitutivas de libertad establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y en el auto de apertura a juicio, declara con lugar la solicitud del Ministerio Público en el sentido que se mantenga la medida de coerción personal, toda vez que se mantienen incólumes los supuestos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe señalar, que la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido reiterada en considerar que en el acto de la audiencia preliminar el órgano jurisdiccional emite dos pronunciamientos de importante relevancia para el acusado, como lo son la admisión de la acusación y la apertura a juicio, infiriéndose que de éste último pronunciamiento deviene como consecuencia del primero.

En tal sentido, vista la CONTRADICCIÓN existente entre el ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR y EL AUTO DE APERTURA A JUICIO; el Tribunal debe garantizar todas las circunstancias que determinen la calificación jurídica que se atribuye, entre otras decisiones, debiendo el juzgador expresar de manera sucinta los motivos en que se funda su pronunciamiento, es decir, que esté fundamentado, que sea razonado, que contenga causa o motivo racional, de lo contrario serán nulo, de conformidad con lo establecido en los artículos 313.2.5; y 314.1.2.4, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 157, Ejusdem, todo ello con el propósito de garantizar la aplicación de los principios fundamentales del Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los Tratados, Pactos y Acuerdos Internacionales, celebrados y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, que consagran tales principios como derechos humanos de obligatorio acatamiento, que por mandato del artículo 23 de nuestra Carta Magna, tienen rango constitucional y prevalecen en el orden interno (Vid. Sentencia Nº 430/2003. SC/TSJ).

A la par, nos encontramos con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se ordena que las leyes procesales establecerán la simplificación de procedimiento que no sacrifique la justicia por la omisión de formalidades no esenciales; por lo que si se trata de una omisión de trascendencia existe la obligación de rectificar por saneamiento de los vicios o por nulidad absoluta de los actos que pueden por sus defectos proveer la oscuridad antes que la certeza a la hora de tomar decisiones, reiterándose con ello, que las mismas deben ser claras, carentes de dudas, sin implícitos ni sobreentendidos; en consecuencia los pronunciamientos jurisdiccionales deben ser ciertos, efectivos y verdaderos, por lo que no puede haber en ellos ni un dejo de incertidumbre, insuficiencia, oscuridad ni ambigüedades, menos aún la contradicción por la cual se destruyen uno a otro.

En síntesis, y a la luz del criterio vinculante y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, ante el evidente vicio de contradicción existente entre la audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio oral y público en la causa seguida al ciudadano JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ, lo cual viola flagrantemente el Debido Proceso, tal y como fue analizado a lo largo de este pronunciamiento, lo procedente y ajustado a derecho es declarar la NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada en fecha 23-10-2014 por Tribunal Tercero Itinerante Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, a través de la cual –entre otras cosas- acordó revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano JOSÉ ELOY OROZCO PÉREZ y la sustituyó por las medidas cautelares sustitutivas de libertad establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y en el auto de apertura a juicio, declara con lugar la solicitud del Ministerio Público en el sentido que se mantenga la medida de coerción personal, toda vez que se mantienen incólumes los supuestos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ello se repone la causa al estado en que se realice una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal en funciones de Control distinto al que profirió el fallo anulado con prescindencia del vicio detectado, el cual deberá librar las correspondiente boletas de notificación y traslado a las partes a los fines de informarles sobre la celebración de la referida actividad procesal, la cual deberá efectuarse con todas las garantías propias del debido proceso a los intervinientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 y 257, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 179, uno por uno del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido y de conformidad con lo establecido en el artículo 180, Ibídem, se anulan todos los efectos o actos consecutivos que dependan de él, a los fines de evitar a futuro, posibles vicios que puedan acarrear la nulidad del proceso. Y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, esta Alzada vista la nulidad decretada en la presente causa, y aún cuando las recurrentes solicitaron bajo la modalidad de efecto suspensivo la nulidad del auto que ordena la imposición de las medidas cautelares sustitutivas y en consecuencia se decrete la privación judicial preventiva de libertad, quienes aquí deciden estiman inoficioso entrar a analizar el contenido de la infracción denunciada por las apelantes, al determinarse violaciones constitucionales y legales en el presente caso las cuales prevalecen sobre cualquier otro punto controvertido. Y ASÍ SE DECLARA.
Del mismo modo, se mantiene la situación jurídica procesal que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado; por consiguiente, en virtud que las actuaciones originales se encuentran en el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Extensión Judicial, con motivo de la celebración del debate oral y público, se acuerda remitir las presentes actuaciones al referido Órgano Jurisdiccional, enviándose igualmente, copia certificada de la presente decisión al Tribunal A-Quo, a los fines pertinentes. Y ASÍ SE ESTABLECE.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado de Miranda, extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por la autoridad que le confiere la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada en fecha 23-10-2014 por Tribunal Tercero Itinerante Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento. SEGUNDO: Se ORDENA REPONER la causa penal al estado en que otro Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control distinto al de la recurrida, que por distribución corresponda realice el acto de la audiencia preliminar con prescindencia del vicio detectado. TERCERO: Se mantiene la situación jurídica procesal que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado, por consiguiente, se acuerda remitir las presentes actuaciones al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Extensión Judicial, en virtud que las actuaciones originales se encuentran en el mismo; enviándose igualmente, copia certificada de la presente decisión al Tribunal A-Quo, a los fines pertinentes.
Regístrese, asiéntese en el Libro Diario, déjese copia certificada y remítase la presente compulsa en su debida oportunidad legal. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase.
EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE),

ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

LA JUEZA INTEGRANTE,

ABG. ISORA CONSUELO MARQUINA MÁRQUEZ

LA JUEZA INTEGRANTE,

ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

LA SECRETARIA

ABG. AMARAI ROSALES IBARRA

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. AMARAI ROSALES IBARRA

JBVL/ICMM/GJCC/ari/ajlr
Causa Nº 2Aa-0502-14