TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira San Cristóbal

San Cristóbal, 06 de Noviembre de 2015
Años: 205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2015-000130
SENTENCIA DEFINITIVA N° 119 /2015

I
DE LA RELACION DE LA CAUSA.

El 16 de Octubre de 2015, el ciudadano Leonardo Alexis Barrera Cardozo, titular de la cédula de identidad N° V- 11.502.810, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la SM. DROGUERÍA PRODUCTOS FARMACEUTICOS, S.A “DROFASA”, con el Registro de Información Fiscal (RIF) No.- J-31463066-0, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No.- 95, tomo 17-A, de fecha 09/12/2005, siendo su ultima modificación mediante acta de Asamblea Extraordinaria inscrita bajo el No.- 41, Tomo 6-6ª, de fecha 28/01/2015, según poder de representación judicial que cursa agrado en autos, asistido por el Abogada Carlos augusto Contreras chacon, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 78.603 interpuso recurso contencioso administrativo de abstención o carencia, contra del SERVICIO AUTONOMO DE CONTRALORIA SANITARIA (SACS).

El 19 de Octubre de 2015, mediante auto se le dio entrada al recurso interpuesto y se le asigno el expediente marcado con el No.- SP22-H-2015-000130.

En fecha 20 de Octubre de 2015, mediante sentencia interlocutoria proferida por este Tribunal, marcada con el No.- 299/2015, determinando el Tribunal que de conformidad con los recursos presentados, no se trataba de una abstención, sino una denuncia de vía de hecho y por lo tanto se ordeno darle el tramite legal correspondiente.

En la misma fecha, Mediante oficio marcado con el No.- 1798/2015, se le solicito al Director del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria (SACS) del estado Táchira, que presentara informe ante este Tribunal, sobre la denuncia presentada, específicamente se presentara informes sobre las actuaciones administrativas realizada por ese Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria con relación a la empresa recurrente.
La notificación realizada Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria (SACS) del estado Táchira, consta en autos que fue realizada en fecha 20/10/2015 (folios 126).

En fecha 23/10/2015, mediante oficio marcado con el No.- 1843/2015, se libro oficio de notificación a la FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO CON COMPETENCIA EN MATERIA CONTECIOSA ADMINISTRATIVA, oficio que fue agregado en autos en la misma fecha de su emisión (folio 129). Donde se notifica del recurso interpuesto en contra del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria (SACS), y se remite copia certificada del escrito del recurso y del auto de admisión para su debido conocimiento y demás fines legales.

En fecha 27/10/2015, se recibió escrito de parte del ciudadano MILTON BRACAMONTE MOLINA, en su condición de Coordinador Estadal del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria (SACS) del Estado Táchira, asistido por la Abogado Miriam Zulay Castellanos Portilla, inscrita en el I.P.S.A bajo el No.- 165.517, mediante el cual presenta informe solicitado por el Tribunal relacionado con los hechos denunciados en el recurso interpuesto.

Mediante auto de fecha 30/10/2015, se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de conformidad con lo previsto en el articulo 71 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dicha audiencia fue fijada para el tercer día de despacho siguiente.

Mediante oficio marcado con el No.- 1874/2015, de fecha 02/11/2015 se le notifico al Director del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria (SACS) del estado Táchira, que se fijo la celebración de la audiencia oral para el tercer día de despacho siguiente a la fecha indicada (exclusive). La referida notificación fue anexada al expediente en la misma fecha 02/11/2015 (folio 141).

El 04/11/2015, se celebró la audiencia oral, donde solamente estaba la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente, más no hizo acto de presencia la representación judicial, ni el Coordinador Estadal del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria (SACS) del Estado Táchira

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, procede este Juzgado Superior a dictar sentencia, en base a los siguientes términos:

I
ALEGATOS
De la parte recurrente:
Señalo la parte recurrente, que el día 16/09/2015, en horas de la mañana llegaron seis (6) funcionarios del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria acompañados del Coordinador Estadal de ese organismo lic. Milton Bracamonte, a fin de realizar una inspección, en la cual se presentaron varias irregularidades.
A- La Funcionaria de Contraloría Sanitaria, Abg. Tula Dolores Simail Koop, aseguro que el producto Miovit en todas sus presentaciones es un producto regulado.
B- La misma funcionaria refirió que la empresa estaba acaparando Miovit.
C- Exigieron a todos los trabajadores de la droguería que salieran de las oficinas hasta que se diera la orden de entrar nuevamente.

Refiere la parte querellante, que en atención a la situación presentada se comunico con el Gerente General de la Lotería del Táchira Lic. Juan Carlos Mazza y con el Gerente de la Asociación Civil Farmacias Populares Dr. Johan Vargas, pues la droguería siempre ha apoyado la gestión de la Lotería.

Continua señalando la parte recurrente, que el día 20 de Septiembre del año en curso, en horas de la mañana se presentaron en la droguería los Inspectores del SACS, se les abrió la droguería, se les presto toda la información requerida, hicieron un recorrido nuevamente por las instalaciones, otra vez se les presento las facturas de venta, guías de movilización, , inclusive de los días anteriores Jueves 17 y Viernes 18 de Septiembre, y se les presento las facturas de los pedidos ya listos para despachar, levantaron un acta a mano e indicaron que recibieron una llamada del Lic. Milton Bracamonte, quien les ordeno que les notificaran, que el prohíbe que Droguería Productos Farmacéuticos pueda vender el producto Miovti, en cualquiera de sus presentaciones, sin la autorización del SACS, sin ofrecer ninguna explicación o base legal para tal prohibición, ni los lineamientos a seguir para conseguir la referida autorización del Sacs, plasmando dicha prohibición en el acta que levantaron.

Refiere la parte recurrente, que al día siguiente se presentaron en las oficinas del SACS, presentaron una serie de documentación que comprueba las transparencia de las operaciones y se solicito que se autorizara la venta del Miovit, pero a la fecha, siguen sancionados con la prohibicio0n de venta del Miovit.
Señala la parte recurrente, que con la prohibición de venta del producto Miovit, se vulneran derechos de rango constitucional como el derecho de petición, estableciendo una prohibición de venta de un producto, sin expresar que norma jurídica estaba aplicando y sin mediar acto administrativo que ordenara dicha suspensión, prohibición que no solo afecta a la empresa, sino a todo el colectivo que amerita el consumo del producto Miovit.

Continua alegando la parte recurrente, que el día 21 de Septiembre se levanto un acta absolutamente viciada, en la que se decía que la empresa no presento nada que justificara la existencia del Miovit en el deposito de la droguería, y que además las farmacias que son clientes de la droguería no se les había despachado el Miovit, luego señalan que el acta fue cambiada.

Alega la parte recurrente como fundamento de derecho, la supuesta vulneración de los artículos constitucionales 51, 26, 57, 83, 49, numerales 1, 2, 3, 6.
En cuanto al petitorio, se solicita restablecer la situación jurídica infringida y se levante la sanción de censura o prohibición de comercialización del producto Miovit en todas sus presentaciones, contenida en el acta levantada manuscrita el día 20/09/2015.

Refiere la parte recurrente, que la decisión tomada por el SACS no es producto de un acto administrativo formal, que haya sido dictado en virtud de un procedimiento legal y transparente como lo es establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), simplemente se trata de una actuación material de la Administración Publica ejecutada con absoluta prescindencia del procedimiento legalmente establecido, puesto que la sanción de prohibición de venta, del producto referido no emana de un Decreto, Resolución o Providencia Administrativa. Por lo cual señalan que el derecho a la defensa y al debido proceso , implican el ser oído, , el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de presentar alegatos, el derecho de tener acceso al expediente, para poder revisar las actas que lo componen, el derecho a presentar pruebas, a ser notificados de los recursos.

Por lo tanto, solcito la aplicación del procedimiento previsto en el articulo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

II
DEL ESCRITO DE INFORME PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA

Mediante escrito presentado ante este Despacho el día 27/10/2015 (folios 131 al 136), el ciudadano MILTON BRACAMONTE MOLINA, en su condición de Coordinador Estadal del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria (SACS) del Estado Táchira, asistido por la Abogado Miriam Zulay Castellanos Portilla, inscrita en el I.P.S.A bajo el No.- 165.517, presento informe solicitado por el Tribunal relacionado con los hechos denunciados en el recurso interpuesto, donde expresamente señala lo siguiente:

“...Expresó la parte recurrida que el 16 de septiembre de 2015, el inspector William Alexis Campos y la Licenciada Miletza Medina Angola, en su carácter de Coordinadora Regional de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del estado Táchira, funcionarios del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud en acompañamientos con integrantes del Comando Nacional Anti-Extorsión y Secuestro (CONAS), se hicieron en el establecimiento denominado “Droguería Productos Farmacéuticos S.A.” (DROFASA), según orden de trabajo N° TAC-0138/2015 de fecha 16 de septiembre de 2015, con el propósito de instalar la comisión de fiscalización y posteriormente realizare el recorrido por la estructura del establecimiento.

Alego que se le notifico a la ciudadana Clara Rosalyn Rodríguez, titular de la cédula de identidad N° V-12.973.643, Vice-Preseidente del establecimiento y se procedió a solicitar la presencia del ciudadano Juan Carlos Toro, titular de la cédula de identidad N° 14.282.209, Regente del establecimiento, donde la Vice-Presidente antes indicada declaró que no estaba allí, por lo que se le solicitó un justificativo o algún documento que respaldara dicha ausencia, donde la ciudadana antes identificada no presentó nada, por lo tanto se estaba violando de manera flagrante el articulo 57 de la Ley de Medicamentos.

Arguyó que posteriormente solicitaron, los libros de control de medicamentos bajo prescripción medica, libro de psicotrópicos, libros de estupefacientes, libro de productos biológicos, libro de antibióticos controlados, libro de control de temperatura, libro de anestésicos y libros de relajantes musculares, donde la ciudadana Clara Rodríguez antes identificada expresó que esos libros se encontraban en poder y resguardo del regente.

Continuando con la fiscalización para verificar la rotación del producto se le solicitó a la ciudadana Emily Torres y Clara Rodríguez los libros contables, libro diario, libro mayor y libro de inventarios, donde las ciudadanas antes mencionadas manifestaron que en el establecimiento solo encontraba el libro diario y el libro mayor los cuales presentaron, donde constato que ambos tenían mas 5 meses de atrasos en sus transcripciones y el libro de inventario no existía que lo único que encontraba eran con un inventario electrónico del mes de agosto y parte del mes de septiembre 2015, lo cual presentado y consignado en copia simple, firmado y sellado por la ciudadana Vice-Presidente de la empresa ante los Funcionarios de la Comisión del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, actuantes de la inspección, por lo que los mismos en compañía de los empleados de la droguería, se procedió realizar un inventario manual de los productos de existencia, donde dicho inventario arrogo una diferencia de gran cantidad, al compararlo con el inventario electrónico proveído por la empresa, específicamente con el medicamento MIOVIT en sus diferentes presentaciones (jarabes y ampolla), arrojando un total de cuarenta y un mil cuatrocientos un (41.401) unidades.

Indicó que posteriormente procedió a solicitar las facturas del recibido del producto MIOVIT, en sus diferentes presentaciones las cuales fueron presentadas en copias simples, facturas emitidas del Laboratorio COFASA, S.A., donde determinaron que la primera compra se realizo en fecha 28 de mayo de 2015 y la ultima en fecha 21 de julio de 2015, por lo tanto que para la fecha de inspección realizada tenia el establecimiento mas de un mes y medio, sin tener rotación comercialización alguna.

Expresó que luego procedieron a solicitar el reporte de proveedores de la droguería el cual presentado y subsiguientemente se le solicitó el listado general de clientes lo cual presento en copia simple, lo cual la ciudadana Clara Rodríguez consigno Carta de Proveedor emitido por el Gerente General de la Asociación Civil de Farmacias Populares, de fecha 19 de agosto de 2015 y carta de referencia emitida por el Presidente de la Lotería del Táchira de fecha 18 de febrero de 2015.

Enunció que los Funcionarios del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria Táchira de acuerdo al inventario pudieron constatar la existencia del producto MIOVIT en diferente presentaciones para un total de 44.156 unidades en total, que durante el procedimiento se le permitió a los propietarios de la Droguería antes indicada que manifestaran todo cuando creyeran necesario para aclarar dicha situación con el respecto al producto MIOVIT, donde la Vice-Presidente de la Drogueria argumentó que ese medicamento se encontraba allí por petición del Doctor Jhoan Vargas Jefe de las Farmacias Populares del estado Táchira, donde igualmente se le solicito la orden de compra para demostrar la legalidad de dicha solicitud la cual nunca consigno.

Señaló que dadas las irregularidades, concernientes a un medicamento que sin ser un producto regulado se encuentra clasificado como producto esencial de acuerdo al Formulario Terapéutico Nacional, y a su vez se encuentra escaso en el Estado, por lo tanto fue imperativo realizar otra inspección a los fines de aclarar dicha situación y el día XXX de septiembre de 2015 (fecha presentada en el escrito de informe), se constato la rotación de 10.904 unidades de producto MIOVIT en sus diferente presentaciones en los días 17 y 18 de septiembre de 2015, por esa razón se realizo la retención preventiva del mencionado producto, bajo el resguardo de los mismos propietarios.

Menciono que le solicitaron a la Vce-Presidenta de la Droguería el listado de clientes a quines esa empresa despacha, guía de movilización y facturas emitidas los días jueves y viernes de los productos MIOVIT a fin de verificar el, lugar de destino y además se le solicitó factura de venta para comprobar a quien las vendió, donde se verifico dicha venta y seguidamente realizaron a dos establecimientos de ventas de medicamentos que se encontraban en el mencionado listado donde el primer establecimiento llamado Droguería MAYORMEDICA, C.A. propiedad del ciudadano Sergio González manifestó no ser cliente de la Droguería (DROFASA), el segundo el establecimiento llamado Farmacia Occidente, C.A. “FARMA UNO” atendidos por el ciudadano Osman Altamiranda Gerente de Operaciones del establecimiento donde indicó que hace un par de años le habían comprado algunos productos a la Droguería (DROFASA) y por ultimo del listado de clientes aparece la Droguería Los Llanos, donde se constato que la misma no tiene permiso de funcionamiento y tiene mas de dos años inactiva por el SENIAT.
Y por ultimo alego que los medicamentos de producto MIOVIT no se encuentra bajo responsabilidad del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria Táchira, ya que se realizó formal denuncia en cuanto a las irregularidades que se presentaron en el trascurrir del procedimiento administrativo ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, expediente N° MP-470264-15, por lo tanto solicitó que se declare Sin Lugar la presente demanda por vía de hecho…”

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal dilucidar sobre el Recurso Contencioso Administrativo, interpuesto en fecha 16 de Octubre de 2015 por parte del ciudadano Leonardo Alexis Barrera Cardozo, titular de la cédula de identidad N° V- 11.502.810, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la SM. DROGUERÍA PRODUCTOS FARMACEUTICOS, S.A “DROFASA”, con el Registro de Información Fiscal (RIF) No.- J-31463066-0, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No.- 95, tomo 17-A, de fecha 09/12/2005, siendo su ultima modificación mediante acta de Asamblea Extraordinaria inscrita bajo el No.- 41, Tomo 6-6ª, de fecha 28/01/2015, según poder de representación judicial que cursa agrado en autos, asistido por el Abogada Carlos augusto Contreras chacon, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 78.603, contra del SERVICIO AUTONOMO DE CONTRALORIA SANITARIA (SACS), de la manera siguiente:
La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia 1.220 de fecha 13 de junio de 2001, ha definido las vías de hecho, que tiene como antecedente la sentencia de esa Corte de fecha 05 de abril de 2000 dictada en el expediente Nº 00-23608, de la manera siguiente:
“(…) la vía de hecho puede venir ocasionada por la ausencia total y absoluta de procedimiento, o bien por la omisión de alguna de sus fases o trámites esenciales, así como por haberse seguido un procedimiento distinto del legalmente previsto para alcanzar el fin propuesto. Por consiguiente, no cabe ejecutar materialmente decisiones sin la tramitación de un procedimiento conforme a Derecho sin incurrir la administración en una vía de hecho.
Finalmente, la vía de hecho podría venir ocasionada por flagrantes irregularidades llevadas a cabo durante la fase misma de ejecución de un acto válidamente dictado. Así, por ejemplo, puede tener su origen en un abuso manifiesto y desproporcionado en el empleo de la fuerza, que afecte gravemente a la dignidad de las personas o a sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución; o también por una utilización equivocada e inadecuada de los medios de ejecución forzosa de los actos administrativos. Asimismo, concurrirá la vía de hecho cuando la ejecución se independice de la decisión que la origina, y no exista concordancia entre el supuesto de hecho que provoque el acto administrativo y la ejecución que pretende su materialización. (…Omissis…)”.

La jurisprudencia venezolana define la vía de hecho como una actuación de la Administración contraria a derecho, capaz de lesionar la esfera jurídica subjetiva del particular, sin llevar a cabo un procedimiento previo, quedando excluidas de esta categoría las actuaciones materiales expeditas necesarias para la efectiva protección del interés general (sentencia Nº 285 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de abril de 2012, caso: Alcaldía del Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui vs. Jesús Joao Dos Santos).

Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.

A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:

1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;
2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.

Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.

En virtud de ello, la jurisprudencia ha señalado de manera pacífica que todo acto desfavorable para los administrados tiene que ser antecedido por un procedimiento administrativo previo. Se puede concluir que si se ejecuta un hecho sin notificación previa, o bien sin un acto que lo autorice, o sin iniciarse el procedimiento, se está en presencia de una vía de hecho, es decir de una actuación ilegal y violatoria per se de todas las garantías y derechos más elementales que tienen los administrados, más aún si se toma en cuenta que nuestro Estado conforme al artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se constituye como un estado social de derecho y de justicia.

De acuerdo con lo anteriormente trascrito, quien decide pasa a analizar si efectivamente se configuro una vía de hecho en el caso en marras, es decir, si la actuación de la Administración constituye una actuación material, violatoria de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa. Para lo cual es necesario extraer del desarrollo jurisprudencial y jurídico de las líneas anteriores los siguientes elementos para la configuración del mismo, a saber:

A- Debe tratarse de un acto material, de una acción directa de la Administración, o un hacer de la actividad administrativa.
B- Tiene que comportar el ejercicio de actividad administrativa.

C- Lesionar un derecho o garantía constitucionalmente protegido.
D- No ajustarse a derecho por no haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico o por omitir gravemente una fase esencial en el procedimiento administrativo e incluso prescindir del procedimiento.

De acuerdo con lo anterior, en el presente caso se observa:

PRIMERO: Cursa en los folios 82, 83 y 84 del presente expediente, Acta de Inspección de fecha 16/09/2015, realizada por el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria SACS, específicamente por el Ing, William Alexis Campos, en su condición de Jefe del DHO I Uno, adscrito a la Coordinación de la Contraloría Sanitaria del Estado Táchira, actuando conforme a lo previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al articulo 39 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para la salud y de orden de trabajo TAC-0138, donde se realizo fiscalización o inspección al establecimiento denominado Droguería Productos Farmacéuticos S.A, donde se constata que no estaba presente la farmacéutico regente incumpliendo lo previsto en el articulo 55 de la Ley de Medicamentos, no contaba con los libros previstos en el articulo 68 de la Ley orgánica de Drogas, se constata que no presenta áreas demarcadas y de señalización de los insumos, no cuenta con una climatización adecuada, iluminación insuficiente, almacenamiento inadecuado de los productos médicos, los equipos de extintores se encuentran vencidos, , incumpliendo con normas de seguridad laboral, por lo que se ordena de manera inmediata orden y limpieza de todas las áreas, , se decomisa material medico quirúrgico por no tener el permiso de comercialización de equipos, se otorga un lapso de días (10) días hábiles para presentar ante la Coordinación de Drogas y Medicamentos los avances de dicho ordenamiento, igualmente, se señala que queda notificado el representante legal de la empresa que deben informar a la Coordinación Estadal de la Contraloría Sanitaria del Estado Táchira sobre las medidas adoptadas so-pena de la iniciación del procedimiento sancionatorio.

Cursa a los folios 85, 86, 87 y 88 del presente expediente Acta de fecha 20/09/2015, levantada por los funcionarios del Servicio Autónomo de la Contraloría Sanitaria del Estado Táchira, Dr.- Tito Zambrano, William Campos, Abg.- Simail Koop, donde se realizo fiscalización o inspección al establecimiento denominado Droguería Productos Farmacéuticos S.A,, para constatar del producto medicamento de marca Miovit de todas las presentaciones, se le ha dado la rotación en los días 17 y 18 de Septiembre, de 2015, dejando constancia que el producto medicamento de marca Miovit de todas las presentaciones se realizó su rotación en los días jueves 17 y viernes 18 de Septiembre 2015, de 6000.00 unidades aproximadamente, es importante acotar que el producto era para la distribución de la Asociación Civil Farmacias Populares en todo el Estado Táchira, según lo manifestado en fecha 16/09/2015, por el Gerente General de la Lotería del Táchira y e Gerente de las Farmacias Populares. Es por esta Razón que se ratifica que no se puede despachar y distribuir los medicamentos en cada una de sus presentaciones a partir de esta fecha Domingo 20/09/2015, durante los días lunes y martes se hará acto de presencia los funcionarios del SACS con la finalidad de finiquitar dicho procedimiento.
A los folios 89, 90, 91, 92 del presente expediente cursa Informe de Inspecciones del Establecimiento DROGUERIA PRODUCTOS FARMACEUTICOS S .A (DROFASA), donde se realiza un resumen de las inspecciones realizadas los días 16 y 20 de Septiembre del año 2015.

De las actas de fiscalización antes señaladas no queda duda que fue realizadas por un organismo publico como lo es Servicio Autónomo de la Contraloría Sanitaria del Estado Táchira, por lo tanto, se trata de actuaciones materiales directas de un organismo publico en el ejercicio de sus funciones legales y en ejercicio de su potestad administrativa.

SEGUNDO: La actuación de fiscalización realizadas el Servicio Autónomo de la Contraloría Sanitaria del Estado Táchira comportan el ejercicio de una actividad administrativa prevista en la ley, por cuanto, esta Contraloría Sanitaria es un Servicio Autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular Para la Salud, y dentro de sus funciones se encuentra la supervisión y fiscalización de las empresas que comercializan distribuyen, productos médicos, por lo tanto es un organismo publico que debe garantizar el derecho a la salud de todos los ciudadanos, y dentro de sus potestades o funciones se encuentra la fiscalización de empresas que se dediquen a comercializar, distribuir productos médicos, a efectos de el servicio que prestan dichas empresas cumplan con las normas previstas en el ordenamiento jurídico en defensa del derecho a la salud.
TERCERO: No estar ajustada la actuación administrativa a derecho, por no haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico o por omitir gravemente una fase esencial en el procedimiento administrativo e incluso prescindir del procedimiento, lo que genera vulneración de derechos.

Determina este Juzgador que la primera fiscalización realizada mediante Acta de Inspección de fecha 16/09/2015, por el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria SACS, se constató el incumplimiento de varios dispositivos legales, por lo cual, el organismo administrativo actuante ordeno el orden y limpieza de todas las áreas, el decomiso material medico quirúrgico por no tener el permiso de comercialización de equipos, y se otorga un lapso de días (10) días hábiles para presentar ante la Coordinación de Drogas y Medicamentos los avances de dicho ordenamiento, igualmente, se señala que queda notificado el representante legal de la empresa que deben informar a la Coordinación Estadal de la Contraloría Sanitaria del Estado Táchira sobre las medidas adoptadas so-pena de la iniciación del procedimiento sancionatorio.

Esta actuación esta ajustada a derecho, por cuanto, es potestad del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria SACS, la supervisión y fiscalización de las empresas que comercializan distribuyen, productos médicos, a efectos de garantizar el derecho la salud de todos los ciudadanos, además se otorgo un lapso para que se ordenen y se limpien las áreas, se decreto el comiso de productos material medico- quirúrgico, y se notifico que se al representante legal de la empresa que debe demostrar los avances de las mejoras ordenadas, so pena de apertura el procedimiento sancionatorio.
Ello quiere decir, que el órgano administrativo solamente fiscalizó y ordeno una serie de medidas correctivas, más no ordeno la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio, pues textualmente se señala: SO PENA DE LA INICIACION DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO.

De lo anteriormente se desprende, que con la fiscalización del día 16/09/2015, se ordeno realizar unas actividades a la empresa Droguería Productos Farmacéuticos S.A, y dicha empresa debía demostrar los avances en un lapso de diez (10) días hábiles, mas no ordeno la apertura de un procedimiento sancionatorio.

Sin embargo, en la fiscalización realizada mediante Acta de Inspección de fecha 20/09/2015, por el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria SACS, para constatar del producto medicamento de marca Miovit de todas las presentaciones, se le ha dado la rotación en los días 17 y 18 de Septiembre, de 2015, dejando constancia que el producto medicamento de marca Miovit de todas las presentaciones se realizó su rotación en los días jueves 17 y viernes 18 de Septiembre 205, de 6000.00 unidades aproximadamente, es importante acotar que el producto era para la distribución de la Asociación Civil Farmacias Populares en todo el Estado Táchira, según lo manifestado en fecha 16/09/2015, por el Gerente General de la Lotería del Táchira y e Gerente de las Farmacias Populares. Es por esta Razón que se ratifica que no se puede despachar y distribuir los medicamentos en cada una de sus presentaciones a partir de esta fecha Domingo 20/09/2015, durante los días lunes y martes se hará acto de presencia los funcionarios del SACS con la finalidad de finiquitar dicho procedimiento.

Verifica este Juzgador, que esta actuación administrativa no cumple con varios parámetros legales, por cuanto se señala que es una acta complementaria del acta de fiscalización realizada el día 16/09/2015, pero como ya se señalo, la primera fiscalización no ordeno la apertura de un procedimiento administrativo y se realizo por el incumplimiento de otras normativas legales, en las que no se encontraba la distribución y rotación del producto Miovit.

Ahora bien, primeramente se estableció un lapso de Diez (10) días hábiles para corregir las irregularidades constatadas, es decir es un proceso de verificación administrativa y no un procedimiento sancionatorio.

Por otra parte, se señala que el motivo de la suspensión de la comercialización y distribución del producto Miovit, es porque el producto era para la distribución de la Asociación Civil Farmacias Populares en todo el Estado Táchira, según lo manifestado en fecha 16/09/2015, por el Gerente General de la Lotería del Táchira y e Gerente de las Farmacias Populares. Con relación a esta fundamentación debe señalarse que todos los organismos administrativos, entre ellos la Lotería del Táchira o la Asociación Civil Farmacias Populares, deben, sujetar sus contrataciones, entre ellas las compras de productos, incluyendo la compra de productos médicos a los previsto en la Ley de Contrataciones publicas, es decir, la compra de de organismos públicos debe estar sujeto al proceso de contratación publica y en el presente caso, el organismo administrativos (SACS), hasta la presente fecha en el presente expediente judicial, no ha presentado el proceso de contratación publica y el contrato donde la empresa Droguería Productos Farmacéuticos S.A, estuviese obligada contractualmente a distribuir de manera exclusiva el producto Miovit a la Lotería del Táchira o la Asociación Civil Farmacias Populares, por lo tanto la medida de prohibición del producto Miovit, esta fundamentada en un FALSO SUPUESTO.
Por otra parte, cualquier medida cautelar administrativa debe ser debidamente fundamentada y establecerse un lapso de tiempo para que la persona en contra de la cual obra la medida pueda hacer oposición a ella y pueda ejercer su derecho a la defensa, sin embargo, del contenido del acta de fecha 20/09/2015, no se establece lapso para la oposición a la medida administrativa de prohibición de venta, y de lo cual hasta la presente fecha ha transcurrido mas de un (1) mes, sin notificar lapso para oponerse a la medida decretada, ni se señala cuales son los recurso administrativos que el interesado puede ejercer en contra de la referida medida.

Durante el transcurso del presente proceso judicial, el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria SACS, no presento el expediente administrativo, relacionado con el procedimiento que se le sigue a la empresa Droguería Productos Farmacéuticos S.A, no presento auto de apertura del procedimiento administrativo, no existe constancia de que se hubiese notificado el procedimiento administrativo sancionatorio a la empresa investigada, no consta que se hubiese dado un lapso de tiempo a la empresa para presentar sus alegatos y pruebas en ejercicio de su derecho a la defensa.

No demostró en el presente proceso judicial, el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria SACS, que el producto Miovit, fuese un producto regulado de venta regulada y supervisada por el Gobierno Nacional.

La presentación del expediente administrativo donde conste todas las actuaciones realizadas por la administración, es una carga del organismo administrativo, y su no presentación, constituye una presunción que puede obrar en contra de la Administración publica, dejando sentado que todo organismo administrativo debe ajustar su actuación al debido proceso y al derecho a la defensa, y no se concibe como después del 20/09/2015, hasta la presente fecha 06/11/2015, no se hubiese presentado el correspondiente expediente administrativo, fundamentando la actuación del organismo SACS, por lo tanto, al no haberse demostrado que se cumplió con el debido proceso y el derecho a la defensa, se determina que la actuación de prohibición de la comercialización y distribución del producto Miovit, constituye una actuación material de hecho que vulnera los derechos de la empresa Droguería Productos Farmacéuticos S.A, por lo tanto, debe este Juzgador restablecer la situación jurídica infringida y ordenar de manera inmediata el levantamiento de la medida decretada en sede administrativa.

Por otra parte, debe referirse este Juzgador al alegato esgrimido por el Coordinador del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria SACS, del estado Táchira, donde señala que no esta bajo su responsabilidad el producto Miovit, ya que se realizó formal denuncia en cuanto a las irregularidades que se presentaron en el trascurrir del procedimiento administrativo ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, expediente N° MP-470264-15, y el producto fue puesto a ordenes del Ministerio Publico.

Con relación a este planteamiento, señala quien aquí decide, que en sede contencioso administrativa se verifica es la legalidad, legitimidad de la actuación de los órganos administrativos, si su actuación esta ajustada a derecho desde el punto de vista administrativo y por lo tanto, al determinarse que no se cumple el debido proceso y el derecho a la defensa se procede a restablecer las situaciones jurídicas lesionadas, entre ellas el levantamiento de medidas administrativas emitidas contrarias a derecho.

La responsabilidad administrativa es independiente de la responsabilidad penal, por lo tanto, en el caso de que un funcionario publico en el ejercicio de sus funciones tenga conocimiento de un hecho punible, lo deberá denunciar ante el Ministerio Publico a efectos de que se realice la investigación correspondiente, y el Ministerio Publico en caso de considerarlo conveniente tomara las medidas necesarias conforme a sus competencia, por lo tanto el procedimiento administrativo, es diferente e independiente del procedimiento penal, y le corresponderá al Ministerio Publico realizar la investigación de los presunto hechos ilícitos denunciados.

V
DECISIÓN
Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE VIA DE HECHO el ciudadano Leonardo Alexis Barrera Cardozo, titular de la cédula de identidad N° V- 11.502.810, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la SM. DROGUERÍA PRODUCTOS FARMACEUTICOS, S.A “DROFASA”, con el Registro de Información Fiscal (RIF) No.- J-31463066-0, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No.- 95, tomo 17-A, de fecha 09/12/2005, siendo su ultima modificación mediante acta de Asamblea Extraordinaria inscrita bajo el No.- 41, Tomo 6-6ª, de fecha 28/01/2015, según poder de representación judicial que cursa agrado en autos, asistido por el Abogada Carlos augusto Contreras chacon, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 78.603 interpuso recurso contencioso administrativo de abstención o carencia, contra del SERVICIO AUTONOMO DE CONTRALORIA SANITARIA (SACS). En consecuencia, en aras de restablecer la situación jurídica infringida ordena:

PRIMERO: Se ordena el levantamiento de la sanción administrativa de PROHIBICION DE COMERCIALIZACION Y DISTRIBUCION DEL PRODUCTO MEDICO MIOVIT, establecida en contra de la empresa DROGUERÍA PRODUCTOS FARMACEUTICOS, S.A “DROFASA”, mediante acta de fiscalización de fecha 20/09/2015.

SEGUNDO: Se declara nula por vulneración del debido proceso la sanción administrativa de PROHIBICION DE COMERCIALIZACION Y DISTRIBUCION DEL PRODUCTO MEDICO MIOVIT, establecida en contra de la empresa DROGUERÍA PRODUCTOS FARMACEUTICOS, S.A “DROFASA”, mediante acta de fiscalización de fecha 20/09/2015.

TERCERO: Es competencia del Ministerio Publico realizar la investigación, determinación de medidas sobre los lícitos denunciados a lo cual este juzgador no emite pronunciamiento.

CUARTO: No se ordena condenatoria en constas por la naturaleza del presente proceso judicial.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha seis (06) de Noviembre de 2015. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Provisorio,

Abg. José Gregorio Morales Rincón
El Secretario;

Abg. Julio Cesar Nieto
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.).

El Secretario,

Abg. Abg. Julio Cesar Nieto