REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA SALA 1 DE LA CORTE DE APELACIONES SEDE EN LOS TEQUES Los Teques, 205º y 156º CAUSA Nº 1A-a 10376-15 IMPUTADOS: JOFRAN ALEJANDRO GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.324 y ARANTHZA ALEJANDRA GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.322.- DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.- DEFENSOR PÚBLICO: ABG. JESUS JAVIER GONZÁLEZ COLINA, Defensor Público 4° Penal, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, Los Teques.- FISCAL: ABG. KATHERINE AZUAJE, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, Los Teques.- PROCEDENTE: TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES.- MOTIVO: APELACION DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.- JUEZA PONENTE: DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO.- DECISIÓN: “…PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho JESUS JAVIER GONZÁLEZ COLINA, en su carácter de Defensor público 4° penal de los ciudadanos JOFRAN ALEJANDRO GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.324 y ARANTHZA ALEJANDRA GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.322, contra la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil quince (2015), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil quince (2015), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, DECRETO: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados JOFRAN ALEJANDRO GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.324 y ARANTHZA ALEJANDRA GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.322, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas…” Corresponde a esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho JESUS JAVIER GONZÁLEZ COLINA, en su carácter de Defensor público de los ciudadanos JOFRAN ALEJANDRO GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.324 y ARANTHZA ALEJANDRA GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.322, contra la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil quince (2015), por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, mediante la cual DECRETÓ: Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra los ciudadanos JOFRAN ALEJANDRO GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.324 y ARANTHZA ALEJANDRA GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.322, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.- En fecha nueve (09) de noviembre de dos mil quince (2015), se le da entrada a la causa signada con el Nº 1A-a 10376-15, designándose ponente a la DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO, Jueza Presidenta de esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques.- Admitido como fue el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal y, encontrándose esta Alzada, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil quince (2015), se llevó a cabo la audiencia oral de presentación de los imputados JOFRAN ALEJANDRO GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.324 y ARANTHZA ALEJANDRA GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.322, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en la cual, entre otras cosas, se realizaron los siguientes pronunciamientos: “…En primer término se decreta la aprehensión en flagrancia ya que en la presente causa se encuentran cubiertos los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los ciudadanos GIL NIETO JOFRAN ALEJANDRO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDA N° V.-24.463.324, GIL NIETO ARANTHZA ALEJANDRA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-24.463.322, por considerar que la misma es legítima, en concordancia con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo se observa que en la presente causa cursan elementos de convicción que dan criterio de certeza a quien aquí decide, sobre la comisión de los delitos precalificados como los delitos (sic) de Tráfico sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segunda aparte de la Ley Orgánica de Drogas… Siendo entonces estos elementos de convicción los que sirven de fundamento a este Tribunal a fin de poder acordar una medida privativa judicial de libertad en contra de los ciudadanos GIL NIETO JOFRAN ALEJANDRO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-24.463.324, GIL NIETO ARANTHZA ALEJANDRA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-24.463.322, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos (sic) Tráfico sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segunda aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Por consiguiente y por lo que corresponde entonces a esta Juzgadora verificar si en el presente caso se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida privativa judicial de libertad y a tal efecto Observa: infiere la norma, que para la procedencia de una medida de esta naturaleza, debe acreditarse en autos de manera concurrente la existencia de los supuestos legales siguientes: 1) La comisión de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. Primer supuesto, que se encuentra cumplido en el caso de marras, tomando en cuenta, que los hechos que son sometidos a la consideración de este Tribunal son constitutivos de los delitos (sic) de Tráfico sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segunda aparte de la Ley Orgánica de Drogas… 2) Que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Segundo supuesto que a criterio de esta Juzgadora se encuentra cumplido, tal como se evidencia a los medios probatorios que cursan en autos… 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En cuanto a este Tercer supuesto, observa esta sentenciadora, que dicha norma presenta dos condiciones para considerar que se ha cumplido este requisito, siendo la primera, el peligro de fuga y la segunda la obstaculización de la justicia, supuestos que a criterio de quien aquí decide, se encuentran demostrados en el caso bajo estudio, si tomamos en cuenta, la entidad de la pena a imponer considerando que estamos en presencia de un concurso real de delitos. En razón de lo antes expuesto este Tribunal considera que se encuentra ajustada a derecho la solicitud de imponer en contra de los imputados de autos, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente se acuerda la prosecución del proceso por el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por todos los razonamientos antes expuestos, que este Tribunal Quinto de Funciones de Control… ACUERDA decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos GIL NIETO JOFRAN ALEJANDRO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-24.463.324, GIL NIETO ARANTHZA ALEJANDRA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-24.463.322, por la presunta comisión de los delitos (sic) de Tráfico sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segunda aparte de la Ley Orgánica de Drogas…” (Negrilla nuestra).- DE LA ACCIÓN RECURSIVA En fecha veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015), el profesional del Derecho JESUS JAVIER GONZÁLEZ COLINA, Defensor público 4° Penal de esta Circunscripción Judicial, quien ejerce la defensa de los ciudadanos JOFRAN ALEJANDRO GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.324 y ARANTHZA ALEJANDRA GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.322, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil quince (2015), en los siguientes términos: “…En consecuencia, tal y como quedó sentado supra, gravamen irreparable, es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del juicio y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; por lo que en el caso de marras, al haberse decretado una medida privativa de (sic) a mi representado, sin concurrir los requisitos establecidos por el legislador, la Juez de Control quebranta disposiciones constitucionales consagradas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la norma jurídica consagrada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. … El Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el ordinal 2° a favor del imputado (sic), la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se establezca lo contrario, en consecuencia, los ciudadanos GIL NIETO JOFRAN ALEJANDRO Y GIL NIETO ARANTHZA ALEJANDRA, gozan del derecho de ser tratados como inocentes (sic) hasta que no se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad de los mismos. Por otra parte, el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1° establece la garantía del derecho a la libertad personal, según el cual ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de una orden judicial o por la comisión de un delito flagrante. … los ciudadanos GIL NIETO JOFRAN ALEJANDRO Y GIL ARANTHZA ALEJANDRA, para el momento de su aprehensión se encontraban aproximadamente a las 02:45 horas de la tarde sentados en la cancha y los llevaron a su casa cuando llegaron de manera intempestiva los funcionarios policiales a detenerlos, aunado al hecho que se evidencia que ha mi defendida NO LE INCAUTAN ningún elemento de interés criminalístico al realizar la revisión corporal, sin la existencia de testigos hábiles y contestes que corroboran el dicho de los funcionarios aprehensores, pues los presuntos testigos llegaron posterior a la aprehensión y a la revisión de la residencia de mis defendidos, según lo indicado por los ciudadanos GIL NIETO JOFRAN ALEJANDRO Y GIL NIETO ARANTHZA ALEJANDRA, en sus declaraciones las cuales fueron contestes en indicar que NO POSEÍAN NINGUNA DROGA, en su poder, violentándose a todas luces garantías constitucionales como la violación a su hogar prevista en el artículo 47 de nuestra Carta Magna, relativa a la inviolabilidad del hogar, por lo que solicito la Nulidad del acta a allanamiento conforme lo preceptuado en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y consecuencialmente las actas subsiguientes. … a este tipo de situaciones, la defensa debe proceder a analizar si se configuraban los supuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha), cuya concurrencia se requiere para el decreto de una medida de coerción personal. … En cuanto al segundo requisito exigido por la norma, cual es la existencia de fundados elementos de convicción que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público a la audiencia de presentación detenidos, solo constaba el acta policial que dice que en el inmueble objeto de la visita domiciliaria presuntamente se incauto una sustancia ilícita, señalando además que presuntamente mis defendidos GIL NIETO JOFRAN ALEJANDRO Y GIL NIETO ARANTHZA ALEJANDRA, le incautaron en el closet de uno de los cuartos la cantidad de 151 envoltorios de bolsa traslucida contentivos resto de semillas vegetales de una presunta droga, igualmente SIN TESTIGOS PRESENCIALES ingresaron a su vivienda, sin orden de allanamiento, sin estar su actuar dentro de las excepciones del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal para practicar un allanamiento sin orden. De otro parte se deja constancia que al revisar a mi defendida NO LE INCAUTAN ningún objeto de interés criminalístico, tampoco pone de manifiesto que los ciudadanos antes citados, hayan tenido conocimiento de que efectivamente esa sustancia se encontraba allí. … En consecuencia, considera la Defensa, que no existen los fundados elementos de convicción a los que hace alusión el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Es así, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como es evidente que no concurren en este caso, los requisitos exigidos por el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra de los imputados GIL NIETO JOFRAN ALEJANDRO Y GIL NIETO ARANTHZA ALEJANDRA, medida de coerción personal de ninguna naturaleza, lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal para decretar la libertad sin restricciones de los mismos por no concurrir los citados requisitos o en su defecto imponer unas medida cautelar de posible cumplimiento de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 230 y 249 ejúsdem. PETITORIO Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso: Que el mismo sea DECLARADO CON LUGAR, ANULANDO la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) de Miranda con sede en Los Teques, de fecha 17/10/2015, mediante la cual se decreto medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos GIL NIETO JOFRAN ALEJANDRO Y GIL NIETO ARANTHZA ALEJANDRA, y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES por no concurrir los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o en su defecto imponer una medida cautelar de posible cumplimiento de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 230 y 249 ejúsdem…“ (Negrilla nuestra).- En fecha treinta (30) de octubre de dos mil quince (2015), el profesional del Derecho ONEIDA MENDOZA SILVA, Fiscal Auxiliar 19° de la Circunscripción Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, quien dio contestación del recurso apelación interpuesto por el ABG. JESUS JAVIER GONZÁLEZ COLINA, Defensor Público de los ciudadanos JOFRAN ALEJANDRO GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.324 y ARANTHZA ALEJANDRA GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.322, contra la decisión dictada por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil quince (2015), en los siguientes términos: “…El recurso de apelación interpuesto por la Defensa, es en contra de la decisión emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial; en la que se decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado (sic) ARANTHZA ALEJANDRA GIL NIETO Y JOFRAN ALEJANDRO GIL NIETO, identificado (sic) en autos, presuntamente incurso (sic) en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN (sic), previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Alega la defensa que la decisión mencionada violenta los derechos de los imputados previsto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, 49 numeral 2 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la nulidad de las actuaciones por violación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto los funcionarios realizaron el procedimiento sin presencia de testigos…´ … A tales efectos, esta Representación Fiscal ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones considera oportuno aclarar que la detención de los imputados se realizó de manera flagrante, es decir, su conducta se encuentra subsanada perfectamente en el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual define lo que es un delito flagrante, a lo cual los funcionarios aprehensores dejaron constancia en el acta policial levantada a tales efectos, siendo que, a los imputados le fue incautado una bolsa traslucida contentiva de semillas y restos vegetales, así como un utensilio elaborado en plástico utilizado para triturar marihuana comúnmente llamado desmoñadora y la cantidad de cuatro mil doscientos diecisiete (4217,00) bolívares; al imputado JOFRAN ALEJANDRO GIN (sic) NIETO; entre otras evidencias de interés criminalístico; así mismo fue incautado en la residencia de los imputados dos (02) bolsas traslucidas, contentivas de ciento cincuenta y un (151) bolsas de menor tamaño, contentivas de restos y semillas vegetales de presunta marihuana. Cabe destacar que en las actuaciones rielan las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos que fungieron como testigos presenciales del procedimiento, quien de manera clara y precisa manifiestan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se llevo a cabo el procedimiento y posterior aprehensión de los imputados, a quienes les fue incautado sustancias ilícitas y otros objetos de interés criminalístico. Así las cosas, de acuerdo a lo explanado, si analizamos detalladamente todas y cada uno (sic) de los elementos arrojados durante la investigación, es evidente que aun se mantienen vigentes los elementos establecidos en los artículos 236 ordinales 1 y 2 constitutivas del FUMUS BONI IURIS, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3°, en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal… Al respecto el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que para decidir acerca del peligro de fuga, no solo se debe tomar en cuenta que los imputados tengan arraigo en el país, como domicilio y residencia fija o lugar de trabajo, debe también tomarse en cuenta, la magnitud del daño causado así como también la pena que podría llegar a imponerse; en el caso que nos ocupa y a través de la investigación que está realizando el Ministerio Público, se ha podido determinar elementos de convicción que nos indican que estamos en presencia de un daño grave contra la sociedad, entendida como ciudadanos, por cuanto afecta la salud pública, toda vez que los imputados ARANTHZA ALEJANDRA GIL NIETO Y JOFRAN ALEJANDRO GIL NIETO, con su actuación lograron lesionar al Estado Venezolano, pues incurrieron en hechos tipificados como delitos graves. Aunado a lo anterior, es menester, referirse al parágrafo primero, del artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal, donde se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, en el caso de autos, tomando en cuenta el delito imputado, excede el máximo exigido, pues el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, tiene como término máximo 12 años.- En cuanto al Peligro de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, considera esta Representación Fiscal, a tenor de lo establecido en el artículo 238 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, que existe el peligro o la grave sospecha, que pueda intervenir o influir en el curso del proceso, y por ende en el establecimiento de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, ya que tiene la capacidad para acercarse a los testigos y tratar de interferir para que este se comporte de manera reticente o tratar de debilitar su voluntad por medios de amenazas y cualquier otro tipo de medios conducente que pueda atentar a que se logre la consecución de la justicia. … En este sentido, cabe acotar que no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares a una persona que se encuentra procesado por un delito de lesa Humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga posibilidad de ausentarse en el juicio penal… PETITORIO En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por el Defensor JESUS JAVIER GONZÁLEZ COLINA, en su carácter de Defensor Público Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda de los imputados ARANTHZA ALEJANDRA GIL NIETO Y JOFRAN ALEJANDRO GIN (sic) NIETO, identificados en autos, presuntamente identificados en autos, presuntamente incursos en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y se RATIFIQUE la decisión dictada por el Tribunal Quinto Estadal y Municipal en funciones de control del este (sic) Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de octubre de 2015, mediante la cual acordó decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado (sic), arriba identificado (sic)…” (Negrilla nuestra).- ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: La decisión sometida a la consideración de esta Alzada, por vía de apelación, fue dictada en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil quince (2015), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación de imputados, en la cual el tribunal decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, contra los ciudadanos JOFRAN ALEJANDRO GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.324 y ARANTHZA ALEJANDRA GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.322, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.- LA SALA SE PRONUNCIA El profesional del derecho JESUS JAVIER GONZÁLEZ COLINA, Defensor público 4° Penal, en el recurso de apelación alega, que la Jueza de Control en la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil quince (2015), quebranta las garantías constitucionales consagradas en los artículos 29, 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a sus patrocinados, así como la norma jurídica establecida en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera el recurrente, que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que sus representados sean autores del hecho ocurrido, en virtud de ello solicita la nulidad del acta de allanamiento conforme a la preceptuado en los artículos 174 y 175 eiusdem; y en consecuencia, en su escrito recursivo solicita a esta Alzada se anule la decisión dictada por el Juzgado a quo, de fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil quince (2015), contra los ciudadanos JOFRAN ALEJANDRO GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.324 y ARANTHZA ALEJANDRA GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.322, y en lugar de ello acuerde la libertad inmediata y sin restricciones de los imputados de autos.- Ahora bien, corresponde a este Tribunal de Alzada, dar respuesta a los planteamientos esgrimidos por la Defensa Pública en su escrito de apelación, para lo cual se observa que como primera denuncia el mismo señala que la Juzgadora a quo al momento de emitir su pronunciamiento, contravino normas de orden público relativas a: 1) El Principio de Presunción de Inocencia y Afirmación de la libertad previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 49 numeral 2º, en concatenación con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 2) El Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal, y el Estado de Libertad durante el proceso previsto en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal. 3) El Principio de igualdad ante la Ley y el Derecho a la Defensa, consagrado en los artículos 21 y 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en este punto, la Alzada considera menester traer a colación la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, que en relación a la Medida Privativa de Libertad, establece: “…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Sentencia Nº 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ). En concatenación con lo anteriormente descrito, y en relación a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, este Tribunal Colegiado considera pertinente traer a consideración la Sentencia Nº 274 de fecha dos (02) de Febrero de dos mil dos (2002), de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del MAGISTRADO JOSÉ M. DELGADO OCANDO, que entre otras cosas expresó: “…la sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas tanto por los jueces de primera instancia en lo penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial. Al mantenerse la privación judicial preventiva de libertad se evita el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado y la obstaculización, por su parte, en la búsqueda de la verdad, ya que la potestad del estado para investigar y sancionar los delitos cometidos se podría ver frustrada por la fuga del imputado, tal previsión está acorde con el propósito y finalidad a que se contrae el artículo 257 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela…”. (Subrayado y negrita de esta alzada). De los anteriores pronunciamientos Jurisprudenciales, se desprende que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe ser entendida como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para asegurar que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas ni dilaciones indebidas, con respecto a este punto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 establece: “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites…” (Subrayado de esta Alzada). Es por la motivación que antecede, que estima esta Sala, que no le asiste la razón al apelante, en cuanto a la violación de Normas de Orden Público, por parte del Tribunal de Instancia, pues de lo ut supra señalado se desprende, que la medida de coerción personal no puede concebirse como una pena anticipada, debido a que no persigue el mismo fin, su finalidad esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados, y la estabilidad en su tramitación. Siendo en consecuencia, una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, máxime cuando se han preservado los derechos constitucionales relativos al derecho de defensa de los justiciables de autos. Y ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, en relación a la denuncia formulada por el quejoso en el caso de marras referida al falta de orden de allanamiento, en el momento de la revisión realizada por los funcionarios policiales a la morada del imputado; estima necesario éste Tribunal de Alzada traer a colación en el contenido de la sentencia N° 1724, de fecha 10 de diciembre de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MARCHÁN, la cual entre otras cosas establece: “…Por otra parte, consideran quienes aquí deciden, que es preciso traer a colación incluso el criterio sostenido por nuestra Sala Constitucional, en relación a la no necesidad de las formalidades exigidas en los artículos 210 (en la que se incluye la presencia de dos testigos hábiles…), y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y como desarrollo del artículo 47 de la Constitución en la practica del allanamiento que se efectúa para impedir la perpetración o continuación de un hecho delictivo, como el caso sub judice; y por tanto se legitima dicha actuación policial. En efecto, en fallo Nro. 2294 de fecha 24 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional estableció lo siguiente: En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…” Como colorario de lo antes expuesto, es criterio de la Sala declarar sin lugar esta denuncia en contra de la sentencia dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia. Así se decide…” (Negrilla y subrayado nuestro).- Observando esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, que ciertamente pese a que no existía para el momento de la visita domiciliaria una orden de allanamiento, se desprende del Acta de Investigación de fecha quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), la cual riela a los folios 03, 04 y 05 del presente expediente original; que los imputados de autos, permitieron el acceso voluntario y colaboraron con la comisión policial, a los fines de no ser aprehendidos, indicando que se dedicaban a la comercialización de drogas, por lo que amparados en el artículo 196 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresaron a la misma, encontrando las sustancias ilícitas guardadas en los respectivos closet de las habitaciones de los imputados de autos, previamente preparada en empaques individuales, dispuestos para la comercialización; en virtud de ello los funcionarios procedieron a efectuar la aprehensión de los ciudadanos JOFRAN ALEJANDRO GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.324 y ARANTHZA ALEJANDRA GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.322.- Así las cosas, y conforme al criterio explanado ut-supra trascrito, resulta simple concluir que nos encontramos ante una de las excepciones del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: Allanamiento. “…Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta…” (Subrayado y negritas nuestras).- Visto lo anterior, es posible aseverar que nos encontramos en presencia de una de las excepciones a la Orden de allanamiento, contenida en el primer aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este “1. Para impedir la perpetración de un delito”, a los fines de evitar la continuidad del delito, siendo el procedimiento consentido por los hoy imputados, quienes le permitieron el libre acceso a los funcionarios policiales de a la vivienda en cuestión; por lo que mal puede aseverarse que el procedimiento en cuestión se haya realizado en contravención de las disposiciones legales, no existiendo violación constitucional alegada por la defensa conforme a lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.- Ahora bien, visto que no existió violación de orden constitucional en el procedimiento mediante el cual los funcionarios actuantes realizaron la visita domiciliaria al inmueble; es por lo que corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de la ley y la jurisprudencia, si le asiste o no la razón a la apelante en cuanto al motivo principal del recuso de apelaciones como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y para ello es importante observar la concurrencia de los requisitos de procedencia para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, y para ello se observa la norma adjetiva penal, específicamente lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a la letra es a tenor siguiente: “El Juez o Jueza de Control, a solicitud de Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que le acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertar y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...” (negrilla y subrayado nuestro). Ahora bien, de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada a los ciudadanos JOFRAN ALEJANDRO GIL NIETO y ARANTHZA ALEJANDRA GIL NIETO, según lo previsto en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario destacar que la Jueza de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad, cuando se configuran los supuestos del referido artículo, a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, autora o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En relación al primer requisito, se evidencia de los autos que componen la presente causa la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; así mismo se observa en relación a la prescripción de la acción penal, que para del delito precalificado la Ley Especial establece en su artículo 189 establece lo siguiente: “No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos previstos en los artículos 149, 150, 151 y 152 de esta Ley. En los delitos comunes, militares, y contra la administración de justicia establecidos en esta Ley, no se aplicará la llamada prescripción procesal, especial o judicial, sino únicamente la ordinario…” (Subrayado y negritas nuestras) En tal sentido, resulta simple concluir para ésta Alzada que al encontrarse el delito precalificado en la fase investigativa, como lo es el delito de TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; que el mismo no ha prescrito conforme a las disposiciones del artículo ut-supra trascrito, evidenciándose además que dicha acción genera la existencia de los elementos del delito al ser una acción típica por encuadrar perfectamente en la conducta establecida en la norma precitada; por ser antijurídica en virtud de ser una conducta reprochada por medio de una Ley Nacional.- En el caso de autos tratamos entonces con una conducta preceptuada como delictiva, lesiva a la sociedad, siendo que el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas establece expresamente: “El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de Quince a Veinticinco. Si la cantidad de Droga no excediere de Cinco Mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína m sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de droga sintética, la pena será de doce a dieciocho años de prisión. Si la cantidad de droga excediere los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solvente o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.” (Negrilla y subrayado nuestro).- 2.- En segundo término pasamos a analizar la concurrencia del segundo requisito exigido por el Legislador Patrio para la procedencia de la medida preventiva privativa de libertad y así observamos que la jueza de la recurrida para decretar la referida medida a los imputados JOFRAN ALEJANDRO GIL NIETO y ARANTHZA ALEJANDRA GIL NIETO, conforme a los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, analizó como elementos de convicción que vinculan a los imputados con los hechos presuntamente cometidos, los siguientes: a) Acta de Investigación Penal: de fecha quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. (Folios 03 al 05 de la compulsa) b) Inspección Técnica: de fecha quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el lugar donde ocurrieron los hechos (Folios 08 y 09 de la Compulsa). c) Acta de Registro de Morada: de de fecha quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. (Folios 10 al 12 de la Compulsa). d) Acta de Investigación Penal: de fecha quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. (Folio 13 de la compulsa) e) Acta de Entrevista: de fecha quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual el TESTIGO 1, deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos. (Folios 14 y 15 de la Compulsa). f) Acta de Entrevista: de fecha quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual el TESTIGO 2, deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos. (Folios 16 y 17 de la Compulsa). g) Solicitud de Experticia: de fecha quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. (Folios 22 al 24 de la Compulsa). h) Solicitud de Experticia: de fecha quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. (Folios 25 al 29 de la Compulsa). i) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas: de fecha quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual consta la descripción de la evidencia física colectada, incautada por los funcionarios. (Folio 30 de la compulsa).- 3.- El tercer requisito establecido por el legislador en el artículo 236 del texto adjetivo penal, es relativo a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad: en consecuencia, se observa que el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en su segundo aparte, establece una PENA DE OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN. Ahora bien, por lo anteriormente expuesto y siendo que el mismo fue el delito admitido por la Jueza de Control en la Audiencia de Presentación de los Aprehendidos como precalificación jurídica aplicable a los hechos, puede entonces estimarse la presunción de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por evidenciarse que se encuentran llenos los extremos de los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que guardan relación con la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse a los imputados. Al efecto resulta oportuno señalar lo asentado por nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1079 de fecha 19/05/2006, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ: “Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, de coerción personal aplicables en el proceso penal la privación de libertad y demás medidas cautelares son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:… El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad…” (Negrillas y subrayado nuestro). Así mismo, cabe mencionar la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad al señalar que: “…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ). (Negrilla nuestra) Por otra parte tenemos la sentencia N° 3421, de fecha nueve (09) de Noviembre de dos mil cinco (2005), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, con relación a los delitos de Lesa Humanidad indicó: “Los delitos de Lesa Humanidad se equiparan a los llamados Crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes CONTRA LA PATRIA O EL ESTADO Y QUE AL REFERIRSE A LA HUMANIDAD SE REPUTAN QUE PERJUDICAN EL GENERO HUMANO Y QUEDAN EXCLUIDOS DE BENEFICIOS Y MEDIDAS MENOS GRAVOSAS” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones) De igual forma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia signada con el N° 349, de fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil nueve (2009), con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, dictaminó: “…En tal sentido, no puede la Sala –como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, en razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes. Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar. Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva –se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares…” (Negrita y Subrayado de esta Corte de Apelaciones) Igualmente, en fecha diez (10) de Diciembre de dos mil nueve (2009), la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N° 1728 con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto de los delitos de droga sentenció: “…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…” (Subrayado nuestro). Por último y de manera reciente, en fecha 25 de julio de dos mil doce (2012), la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia signada bajo el N° 1082 con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN ratifica el criterio sostenido en cuanto a los delitos de drogas, señalando: “…Asimismo, es evidente que la referida sentencia al decretar la libertad plena de los acusados en el proceso penal que motivó la presente revisión, obvió interpretaciones de la Constitución, efectuadas por esta Sala, con anterioridad al fallo impugnado, concretamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional, referida a la prohibición del otorgamiento de beneficios que puedan conllevar a la impunidad, máxime cuando en el caso sub lite la libertad plena dejó en un limbo jurídico la acción penal y vació de contenido el objeto del proceso. Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente: Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad... Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia... Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes… En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes (...) Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, siendo entonces que en el fallo cuya revisión se solicita, la Sala de Casación obvió la aplicación de la disposición contenida en el artículo 29 constitucional, desatendiendo así la interpretación, previa y reiterada, que ha efectuado esta Sala sobre esa norma, al decretar la libertad plena a los ciudadanos Luis Manuel Quijada y José Luis Boschetti, luego de que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el 22 de julio de 2010, mantuvo las medidas de privación judicial preventiva de libertad dictada contra los nombrados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas –aplicable ratione temporis¬, ocultamiento de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 5 del Código Penal y, agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 287 eiusdem; para así garantizar las resultas del nuevo juicio. (Negrilla nuestra). En este estado, cabe mencionar la jurisprudencia emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, en relación a la medida privativa de libertad, que señala: “…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ). Subrayado nuestro. Asimismo, con respecto a la Naturaleza de la Medida Privativa de Libertad, la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, mediante sentencia N° 185 de fecha 07 de Mayo de 2009, señaló: “… Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)…” La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal: Finalidad del Proceso. “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.” (Negrilla y subrayado nuestro).- Así las cosas, y conforme a lo anteriormente señalado, se desprende que cierta el Órgano Jurisdiccional, tiene por norte la realización de la justicia como valor supremo del derecho, y por tanto lograr la finalidad del proceso no implica una conculcación a la presunción de inocencia y a la afirmación a la libertad, sino tal como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria, la medida judicial preventiva privativa de libertad, es un medida de carácter excepcional y cuyo decreto no conlleva consigo conculcación de derecho alguno.- De allí entonces, resulta erróneo por parte de la defensa considerar que dicha decisión lesiona la garantía constitucional establecida en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la finalidad de un proceso conlleva consigo la realización de la Justicia como valor supremo del Derecho. Así las cosas, es de acotar que precisamente para asegurar la finalidad del proceso, el legislador en el artículo 229 del citado instrumento normativo dispone que: Estado de Libertad. ”Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.” (Negrilla y subrayado nuestro).- De igual manera, conforme ha expresado la jurisprudencia antes citada, los delitos vinculados al tráfico de sustancias ilícitas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que tales delitos son pluriofensivos y de lesa humanidad, conforme al contenido del artículo 29 de nuestra “Norma Normarum”; por lo que ciertamente no supone la desvinculación del principio de afirmación de libertad establecido en el artículo 9 del nuestra Norma Adjetiva Penal vigente, ya que ciertamente la Privación Judicial Preventiva de la Libertad supone la excepción que muy acertadamente la juez a-quo aplicó en el caso de marras, en virtud de estar frente a un hecho punible cuya acción supone un daño de gran entidad para la sociedad, catalogado por nuestra Máxima Garante de la Constitución como un delito de Lesa Humanidad, lo que cristaliza uno de los deberes supremos del Estado, como lo es Garantizar la Justicia a los fines de preservar la Paz Social, la Seguridad y Confiabilidad de la ciudadanía en una aplicación correcta del Derecho por los Órganos Jurisdiccionales. Avista la Sala que, ante la decisión del Juzgado supra descrito, de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos JOFRAN ALEJANDRO GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.324 y ARANTHZA ALEJANDRA GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.322, la defensa dispone de los mecanismos procesales respectivos para obtener la sustitución de la medida de coerción personal que actualmente cuestiona, aunado a que, el imputado de autos (las veces que así lo desee) y su defensa dispone de la posibilidad de solicitar la revisión de la medida que pesa en su contra, tal como lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.- En razón de lo antes expuesto, esta Sala considera que es procedente y ajustada a derecho la decisión del tribunal a quo, que acordó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al imputado, sin perjuicio de que los mismos, o su defensa, puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal vigente, por lo que debe declararse, SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE ESTABLECE.- De todo lo anteriormente trascrito, se concluye que la decisión in comento fue dictada por la jueza a quo una vez que al misma consideró que la referida Medida de Coerción Personal es idónea para asegurar las resultas del proceso, se encuentra dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable y por encontrarse llenos de manera concurrente los extremos previstos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR, el Recurso de Apelación Interpuesto por la recurrente. Y ASI SE DECLARA. En consecuencia, vista la motivación que antecede considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho JESUS JAVIER GONZÁLEZ COLINA, en su carácter de Defensor público 4° penal de los ciudadanos JOFRAN ALEJANDRO GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.324 y ARANTHZA ALEJANDRA GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.322, contra la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil quince (2015), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, DECRETO: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos JOFRAN ALEJANDRO GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.324 y ARANTHZA ALEJANDRA GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.322, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y en consecuencia SE RATIFICA la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, con fundamento a lo dispuesto en los artículos 236 de la Ley Adjetiva Penal, por considerar esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del estado Bolivariano de Miranda y Sede, que la misma es necesaria para asegurar las resultas del proceso. Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda Sede Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho JESUS JAVIER GONZÁLEZ COLINA, en su carácter de Defensor público 4° penal de los ciudadanos JOFRAN ALEJANDRO GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.324 y ARANTHZA ALEJANDRA GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.322, contra la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil quince (2015), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil quince (2015), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, DECRETO: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados JOFRAN ALEJANDRO GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.324 y ARANTHZA ALEJANDRA GIL NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-24.463.322, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.- Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión y remítase las actuaciones al Tribunal de origen.- JUEZA PRESIDENTA, DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO (Ponente) JUEZ INTEGRANTE, DR. LUÍS ARMANDO GUEVARA RÍSQUEZ JUEZ INTEGRANTE, DR. YVÁN DARÍO BASTARDO FLORES LA SECRETARIA, ABG. DANNYS VÁSQUEZ BENÍTEZ Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA, ABG. DANNYS VÁSQUEZ BENÍTEZ CAUSA Nº 1A- a 10376-15 MOB/LAGR/YDBF/DVB/ruth.-