REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES CORTE DE APELACIONES SALA N° 01 SALA ACCIDENTAL Los Teques, 26 de noviembre de 2015 205° y 156° Causa Nº 1A–s 9907-14. Jueza Ponente: DRA. MARIAM JOSEFINA ALTUVE ARTEAGA. Querellado: EDUARDO JOSÉ CISNEROS BARRETO, titular de la cédula de identidad Nº V-14.851.201, de nacionalidad venezolana, nacido el treinta (30) del mes de septiembre del año mil novecientos ochenta (1980), de profesión u oficio residenciado en Los Nuevos Teques, Edificio Araguaney, Piso Nº 05, Apartamento 5-B, Los Teques, estado Bolivariano de Miranda y con domicilio en Kilometro 16, Carretera Panamericana, Sector La Guadalupe, Municipio Carrizal, Empresa Oh Que Auto. Defensa Privada: ISIDORO GALLO RINCÓN, inscrito debidamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.486. Víctima Querellada: ANA MIGUELINA MUENTES DE SANTANA, titular de la cédula de identidad Nº V-6.898.915, venezolana, viuda, nacida en Caracas, Distrito Capital, en fecha cuatro (04) del mes de febrero del año mil novecientos sesenta y cinco (1965), de profesión u oficio abogada, con domicilio procesal en Avenida Lecuna, Miracielos a Hospital, Edificio Sur-2, piso Nº 03, Oficina 303, teléfono 0414-3804170. Representante Legal de la Víctima Querellante: JESÚS SALVADOR RENDÓN CARRILLO, inscrito debidamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 19.890. Fiscal: YOSELINA BEATRIZ FERNANDEZ LÓPEZ, YERENTIH DEL CARMEN PÉREZ ZAMBRANO y DANIEL AUGUSTO FLORES, Fiscales Tercero (Titular y Auxiliar) del Ministerio Público del estado Bolivariano de Miranda, Los Teques, respectivamente. Delito: ESTAFA, APROPIACIÓN INDEBIDA, FALSA ATESTACIÓN e INVASIÓN. Procedencia: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, LOS TEQUES. Motivo: RECURSO DE APELACIÓN DE SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA. ********************************************************************************************** Con fecha veintisiete (27) del mes de agosto del año dos mil catorce (2014), es recibido ante esta Sala Nº 01 de la Corte de Apelaciones del estado Bolivariano de Miranda, Los Teques, recurso de apelación suscrito y presentado por el profesional del derecho Jesús Salvador Rendón Carrillo, inscrito debidamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 19.890, actuando en su condición de representante legal de la víctima querellante ciudadana Ana Miguelina Muentes de Santana, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.898.915. Actuaciones dirigidas contra: 1°. Sentencia dictada el día dieciocho (18) del mes de junio del año dos mil catorce (2014), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Los Teques, integrado por la ciudadana Jueza Lieska Daniela Fornes Díaz, quien entre otros pronunciamientos decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano Eduardo José Cisneros Barreto, titular de la cédula de identidad Nº V-14.851.201, respecto de los delitos de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, Apropiación Indebida, previsto y sancionado en el artículo 466 ejusdem, Falsa Atestación Ante Funcionario, previsto y sancionado en el artículo 320 ibídem, y en lo que respecta al tipo penal de Invasión, descrito en el artículo 471-A de la Ley Sustantiva Penal, no fue aceptado declarando improcedente la solicitud de sobreseimiento, ordenando la remisión de las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público del estado Bolivariano de Miranda, a objeto de ratificar o rectificar dicha petición fiscal, conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Recurso al cual se les dio entrada en la misma fecha, asignándosele el número de causa 1A-s 9907-14, y como ponente al Juez Titular e Integrante de este Tribunal Colegiado Dr. Luis Armando Guevara Rísquez. Posteriormente el día veintiocho (28) del mes de agosto del año dos mil catorce (2014), el Juez Titular e Integrante de este Tribunal Colegiado Dr. Luis Armando Guevara Rísquez, plantea inhibición para conocer del presente asunto penal, (folios 68 al 70 de la compulsa) De igual modo el día veintinueve (29) del mes de agosto del año dos mil catorce (2014), la Jueza Titular e integrante de esta Sala Dra. Marina Ojeda Briceño, dictó decisión mediante la cual admitió y declaró con lugar la inhibición expresada por el Dr. Luis Armando Guevara Rísquez, conforme a lo establecido en el artículo 89 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando librar oficio a la Presidencia de este Circuito Judicial Penal y Sede, a los fines de solicitar el respectivo Juez Accidental. (folios 71 al 83 de la compulsa) En data veintidós (22) del mes de septiembre del año dos mil catorce (2014), la Jueza Suplente de esta Alzada Dra. Adalgiza Trinidad Marcano Hernández, se aboca al conocimiento del presente expediente, (folio 86 de la compulsa) En fecha veinticuatro (24) del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014), la Jueza Titular Dra. Marina Ojeda Briceño, plantea inhibición para conocer del presente expediente, (folios 117 al 119 de la compulsa) Conjuntamente el antes referido día la Jueza Suplente de esta Alzada Dra. Adalgiza Trinidad Marcano Hernández, dictó decisión mediante la cual admitió y declaró con lugar la inhibición expresada por la Dra. Marina Ojeda Briceño, conforme a lo establecido en el artículo 89 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando librar oficio a la Presidencia de este Circuito Judicial Penal y Sede, a los fines de solicitar el respectivo Juez Accidental. (folios 120 al 132 de la compulsa) En fecha veintidós (22) del mes de abril del año dos mil quince (2015), el Juez Integrante de esta Alzada Dr. Yvan Darío Bastardo Flores, se aboca al conocimiento del presente expediente, (folio 166 de la compulsa) En fecha veintiséis (26) del mes de agosto del año dos mil quince (2015), la Jueza Suplente Dra. Mariam Josefina Altuve Arteaga, se aboca al conocimiento del presente expediente, (folio 183 de la compulsa) En fecha diecinueve (19) del mes de agosto del año dos mil quince (2015), la Jueza Dra. Marcy Zorelly Sosa Rausseo, acepta el conocimiento de la presente causa en virtud de la convocatoria realizada por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal y Sede. (folio 184 de la compulsa) Constituida como fue la Sala Accidental en el presente asunto de la siguiente manera Dr. Yvan Darío Bastardo Flores, como Juez Presidente, Dra. Mariam Josefina Altuve Arteaga, como Jueza Ponente y Dra. Marcy Zorelly Sosa Rausseo, como Jueza Integrante, se pasa al chequeo exhaustivo a la presente causa. En fecha dieciséis (16) del mes de septiembre del año dos mil quince (2015), la Sala, admitió el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ciudadano Jesús Salvador Rendón Carrillo, actuando en su condición de representante legal de la víctima querellante ciudadana Ana Miguelina Muentes de Santana, contra la sentencia proferida el dieciocho (18) del mes de junio del año dos mil catorce (2014), por el Tribunal a quo. Así las cosas en virtud de ello, y habiendo sido designada ponente para emitir pronunciamiento sobre el presente recurso de apelación, con el mencionado carácter se resuelve el mismo en los términos siguientes: I DEL FALLO RECURRIDO En fecha dieciocho (18) del mes de junio del año dos mil catorce (2014), el Juzgado de Instancia, publicó el fallo hoy objeto de apelación, de lo que textualmente se transcribe entre otras cosas: “(…) PRIMERO: Se declara ha lugar la solicitud fiscal de sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano CISNEROS BARRETO EDUARDO JOSÉ, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.851.201, conforme al artículo 300.2 primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho imputado no es típico, respecto a los delitos de estafa descrito en el artículo 462 del Código Penal, apropiación indebida descrito en el artículo 466 del Código Penal, falsa atestación ante funcionario descrito en el artículo 320 del Código Penal. SEGUNDO: Respecto al delito de invasión descrito en el artículo 471-A del Código Penal, no se acepta, por resultar improcedente, la solicitud de sobreseimiento requerida por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del estado Miranda acordándose, por derivación de la decisión proferida y de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la remisión de las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público del estado Miranda para que se pronuncie acerca de la ratificación o rectificación de la petición fiscal no aceptada por este órgano jurisdiccional. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 285 cardinales 3 y 4 constitucional, artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, conocer de la solicitud presentada por la querellante respecto del oficio emitido por la Dirección de Ingeniería Municipal del municipio carrizal a la ciudadana MARÍA MILAGROS LATOCHE fechado 14-06-2010, el cual fue anulado, y verificar el cumplimiento de la normativa para su expedición, para el caso de verificarse no adecuación a tales disposiciones, verificar si tal situación repercute en la esfera del derecho penal y en su caso proceder conforme a haya lugar en derecho. CUARTO: Se declara improcedente la presentación, por la querellante de acusación particular propia contra el ciudadano CISNEROS BARRETO EDUARDO JOSÉ, en la presente causa seguida por delito de acción pública, conforme al artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud presentada por la representación fiscal y la defensa privada. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud del querellante...” (folios 197 y 198 de la compulsa) II DEL RECURSO DE APELACIÓN Consta en las actas de la causa bajo análisis, que el recurrente de autos, mediante escrito contentivo de apelación, solicitó a esta Sala que el recurso fuese admitido, y en consecuencia revocara la decisión impugnada sobre la base de las denuncias que se indican a continuación: “(…) PETICIÓN DE NULIDAD POR INFRACCIONES AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA DE LA VÍCTIMA. Advierte este recurrente a esta respetada Sala de la Corte de Apelaciones que el escrito contentivo de la solicitud de Sobreseimiento de la causa de fecha 18 de diciembre de 2012, a favor del imputado Eduardo José Cisneros Barreto, presentado por la Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público… …debe ser anulado bajo la consideración de haberse efectuado en franca violación a la ley, por existir grotescas infracciones al debido proceso, que afectó la igualdad de las partes y el derecho a la defensa de la víctima. Siendo ello así, la recurrida debió realizar el control de la constitucionalidad del proceso de investigación y antes por el contrario, transgredió la legalidad procesal, con lo cual lesionó derechos relativos a la seguridad jurídica, a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, derechos que le asisten a la víctima por no ser exclusivos del imputado, lo cual vicia de nulidad dicha decisión, provocando con ello, un desorden procesal el cual esta Alzada debe atender. En atención a la nulidad absoluta de los actos procesales como una institución de orden público dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico y tratándose de una solicitud contra la forma procesal de un acto que trae aparejado la decisión en una causa, que es un fallo judicial, es preciso revisar los señalamientos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia… …omissis… La víctima querellante durante la investigación, solicitó al Ministerio Público en fechas 20 de septiembre de 2011, 26 de octubre de 2011, 12 de junio de 2012 y 26 de junio de 2012, la práctica de diligencias fundamentales para formar criterio y que en la sentencia recurrida la juzgadora las reconoce en los términos siguientes… …omissis… Sin embargo, tal y como lo señala expresamente el a quo, el representante del Ministerio Público, no emitió pronunciamiento alguno sobre las mismas, ni para acordarlas ni para negarlas y procedió a culminar las indagaciones correspondientes con la emisión del acto conclusivo de solicitud de sobreseimiento de la causa, según lo previsto en el artículo 300.2 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando a la víctima en estado de indefensión. Por su parte la recurrida incumpliendo con sus atribuciones constitucionales y legales, ante la infracción denunciada se pronunció así… …omissis… De tal manera que la recurrida no garantizó los derechos de la víctima. …omissis… De acuerdo con las normas antes indicadas, se evidencia que el ordenamiento adjetivo penal establece que el Ministerio Público dará comienzo, sin pérdida de tiempo, a la investigación correspondiente, así como la práctica de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos cuyo conocimiento ha obtenido por denuncia o querella. Sin embargo, en el caso de marras, este representante de la víctima ha constatado y así se denunció ante la jueza de la recurrida un vicio procedimental, al no haberse proveído la solicitud de diligencias en fase de investigación, lo que trajo consigo la imposibilidad de incorporar elementos necesarios para la emisión de un acto conclusivo que conforme a nuestra pretensión debió ser de naturaleza acusatoria y sobre todo en procura de la realización de una investigación integral de la que se obtuviera el total esclarecimiento de los hechos. …omissis… No queda la menor duda que estamos frente a una formalidad esencial ya que las violaciones detectadas en las que incurrió el Ministerio Público, impidieron a la víctima participar de manera directa en el presente `proceso, es decir, se le causó indefensión; indefensión que ratificó la recurrida cuando ante la omisión de pronunciamiento expresó del Ministerio Público sobre las diligencias solicitadas por la víctima, decidió que se habían vulnerado sus derecho pero que las diligencias solicitadas sobre las cuales hubo omisión del Ministerio Público, de haberse verificado su práctica no cambia el fondo de lo aquí decidido. En opinión de este recurrente, la recurrida incurre en error inexcusable, ya que por una parte reconoce la lesión causada por el fiscal del Ministerio Público en la etapa de investigación, empero sin conocer cuales serían los resultados que al proceso aportarían la diligencias solicitadas, las descalifica en franca infracción al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de la víctima. La omisión de pronunciamiento del Ministerio Público, no podía sanearse con un pronunciamiento como el realizado por la Jueza de la recurrida, la cual se encuentra viciada de incongruencia omisiva, vicio que ha sido desarrollado por la Sala Constitucional… …omissis… Ahora bien, en virtud del principio de igualdad y por mención expresa del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, este criterio es extensivo a los requerimientos planteados por la parte querellante, por lo que se concluye, que la no realización de las diligencias de investigación o actos instructorios requeridas al Ministerio Público, y/o la ausencia de motivación de tal negativa, constituye un acto violatorio al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de las partes. …omissis… Así las cosas, ha quedado precisado que la falta de respuesta ante la solicitud de diligencias de las partes constituye una infracción al derecho a la defensa y que si bien de acuerdo con el artículo 287 de la ley adjetiva penal, el Ministerio Público no está obligado a practicar todas las diligencias que se soliciten, sino sólo aquellas que considere `pertinentes y útiles´, si está obligado a `dejar constancia de su opinión contraria, debiendo entonces expresar las razones y motivos por los cuales rechaza la práctica de tal diligencia, indicando el porqué considera impertinente, innecesaria o inútil dicha actuación o diligencia de investigación. De manera que, no puede el Ministerio Público, simplemente negarse a realizar la diligencia solicitada, peor, no dar debida respuesta a la petición de la parte o de la víctima, ya que, en ese caso, no se estaría cumpliendo cabalmente con la referida disposición legal, y se estaría ante un silencio u omisión de pronunciamiento, o ante una negativa tácita e inmotivada, que no es lo que establece dicha norma, lo cual adicionalmente transgrede las atribuciones a éste conferidas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De acuerdo a lo anterior, la violación denunciada por este representante de la víctima y verificada por la instancia de control es de tal trascendencia que no podía ser reparada con la pretendida justificación de que si se hubiesen practicado no cambiarían el fondo de la decisión, porque además de no razonar la recurrida su decisión, incurriendo en el vicio de incongruencia omisiva, revela un perjuicio sobre las pretensiones de la víctima y una infracción a analizar en su decisión todos los elementos recabados en la investigación. De haberse negado oportunamente las peticiones de la víctima este recurrente tenía igualmente la oportunidad de dirigirse al Juzgado de Control, como protector de derechos y garantías para que examinare la necesidad y pertinencia de la diligencia solicitada y negada por la Vindicta Pública, lo cual debió desarrollarse en dichos términos en la fase de investigación. Ahora bien, debe establecerse que la omisión de la realización de las diligencias de investigación para la parte que las reclama, implica sin duda la imposibilidad de demostrar adecuadamente, dentro de los cauces y controles del proceso mismo, la tesis que sostiene a favor de sus derechos e intereses, o lo que es igual al derecho a defenderse, porque no puede aportar la información que estima relevante para demostrar su razón y ello implica que se le ha impedido intervenir en la procura de ello, obstaculizando de esa manera que lo planteado por su representación legal tenga la consecuencia pretendida, que necesariamente debe producirse en condiciones de plena igualdad, por lo que a ambas partes se les debe dar el acceso a la obtención de los elementos de convicción que les permitan evidenciar el sustento de su posición procesal. Es así como al no haberse efectuado las diligencias de investigación solicitadas en forma oportuna, ni haberse explanado las razones que conducían a la Fiscalía del Ministerio Público a considerar la improcedencia de las mismas, ello genera la violación del derecho a la defensa a esta parte, toda vez que sin darle justificación alguna se les ha negado esa posibilidad sagrada a un debido proceso, ya fuera para obtener una acusación en contra del imputado como es su pretensión, ya para que si se tratara de un acto conclusivo negativo de responsabilidad de éste, fuera el resultado de un proceso de investigación integral y con respeto a las garantías constitucionales y procesales de las partes. …omissis… Por consiguiente, el derecho de defensa es una garantía que constituye un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico. Es decir, el derecho de defensa es de aplicación general y universal. La concepción del proceso como un mecanismo para la realización de la justicia impide que algún ámbito del ordenamiento jurídico se sustraiga a su efecto vinculante, pues a la conciencia jurídica de hoy le repugna la sola idea de alcanzar la justicia pervirtiendo el camino que conduce a ella. Debe tenerse claro que el derecho a la defensa ha adquirido una connotación general para todo el ordenamiento jurídico el cual debe verse constantemente influenciado por su presencia so pena de atentar contra el valor de la justicia determinado por el estado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… …omissis… Las partes tienen derecho a proponer diligencias probatorias y su único requisito es que sean pertinentes y necesarias. Se viola el derecho a probar cuando no se practican tales diligencias o se restringen los términos, en estos casos hay responsabilidad del funcionario judicial. Si hay inadmisión de elementos probatorios o se niegan diligencias, el auto del juez o del fiscal –según corresponda- debe ser motivado, indicando las razones de no admitir las pruebas o por haberse negado realizar las diligencias solicitadas. La falta de cabal motivación por el operador de justicia se traduce en nulidad, por violación del debido proceso, pues, no indica los motivos de su decisión lo que obstaculiza el derecho a la defensa. Al haber sido propuesta ante la autoridad competente –Ministerio Público- en la etapa procesal correspondiente –fase de investigación- no le quedaba otra alternativa que emitir un pronunciamiento acerca de la pertinencia y utilidad de las diligencias de investigación solicitadas, ordenar su práctica, o negarlas, pero siempre de manera expresa, tal y como se lo ordena el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal. Si nos remitimos a la decisión de fecha 18 de junio de 2014, podemos observar que el Tribunal desacreditó el valor de las diligencias solicitadas, pretendiendo subsanar la omisión del fiscal de no explanar por escrito los motivos de su negativa a practicar las diligencias propuestas por la vindicta durante la fase de investigación, decisión que de ninguna manera restituya la garantía constitucional vulnerada, pues no es de la competencia del tribunal en el fondo del asunto controvertido emitir opinión acerca de la utilidad de unas diligencias que no se realizaron. Era en la propia fase de investigación la oportunidad procesal para que el Fiscal cumpliera con el mandato del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de esa negativa expresa, a la víctima le nacía el derecho de acudir a la Jurisdicción para que conforme al artículo 264 eiusdem, el juez competente en esta fase, ejerciera su facultad legítima de controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución Nacional, tratados, convenios o acuerdos suscritos por la República. Pero además de eso, es la fase de investigación la etapa en la cual el Ministerio Público debe expresar los motivos que lo llevan a no incorporar los elementos propuestos por la víctima-querellada, porque obviamente ésta es la única oportunidad en la que se pueden practicar diligencias tendientes a esclarecer los hechos e inculpar o exculpar al imputado de los señalamientos realizados y con ello obtener un acto conclusivo favorable a la pretensión de la víctima, después de esto, cesa toda posibilidad de traer a los autos elementos que eventualmente sean útiles para la defensa de sus intereses, al haber culminado la investigación, de modo que no resulta nada oportuno exponer esos alegatos frente a un acto conclusivo, porque de cualquier forma ya la víctima quedó impedida de incorporar los elementos de inculpación contra el imputado, por haber cesado la fase destinada para tal fin. …omissis… Es evidente que los argumentos expuestos por la recurrida, con todo respeto son insustanciales y carentes de fundamento jurídico, pues simplemente lo que ocurrió en este caso, es que el Ministerio Público obvió dar cumplimiento al contenido del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, y con ello violó el derecho a la defensa que constitucionalmente asiste a la ciudadana Ana Miguelina Muentes de Santana, de tal manera que, con la presentación de esta solicitud de nulidad absoluta, se pretende sea inmediatamente restituida esa garantía constitucional vulnerada. Es de advertir, que el razonamiento explanado por la Juez de Instancia se desprende con toda claridad, que el Tribunal estuvo en cuenta de la omisión fiscal de emitir el auto negando o acordando las diligencias, y en éste último caso, ordenando su práctica, es decir, la Juez reconoció que la Fiscalía no cumplió con la obligación impuesta en el tantas veces mencionado artículo 287, y por eso intentó descalificar nuestra proposición de diligencias, no obstante es necesario aclarar que el acto omitido no es subsanable de ninguna forma, porque éste produjo lesión a una garantía Constitucional, restituible sólo anulando definitivamente la solicitud de sobreseimiento de la causa, ordenando al Fiscal se pronuncie debidamente sobre la petición que en fase de investigación la defensa sometió a su consideración. Ello implica también, que este proceso debe retrotraerse a la etapa de investigación. Por todo lo antes expuesto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y bajo los efectos del artículo 180 ibídem, solicito formal y respetuosamente de esta respetable Corte de Apelaciones, la declaratoria de Nulidad Absoluta del acto conclusivo Fiscal, contentivo de la solicitud de sobreseimiento realizada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público en fecha 18 de diciembre de 2012 y como consecuencia de ello, se ordene la reposición de la presente causa, a la fase de investigación en forma tal que sean practicadas las diligencias de investigación requeridas por la víctima y éste apoderado judicial, las cuales deberán ser tomadas en consideración por el Ministerio Público en el momento de la emisión del nuevo acto conclusivo, lo cual comporta la nulidad de la decisión de fecha 18 de junio de 2014, que acuerda el sobreseimiento de la causa seguida al imputado Eduardo José Cisneros Barreto, emitida por el Juzgado Tercero… …de Control… …omissis… Por consiguiente, se produjo violación flagrante del debido proceso que afectó los derechos de la víctima quien ante esta infracción tenía una expectativa plausible que la recurrida efectuara el control de la constitucionalidad de la investigación realizada por el Ministerio Público y ordena su depuración, por lo tanto la omisión en la que incurrió la recurrida en no emitir pronunciamiento previo a examinar el fondo de la petición de sobreseimiento de la causa, respecto a la violación de las formas procesales que causaron indefensión en la víctima y afectaron el debido proceso, trae como consecuencia la violación de la tutela judicial efectiva. …omissis… En el presente caso, la falta de tutela judicial dejó en estado de indefensión a la víctima frente a un representante Fiscal que sorprendió su buena fe, violando los principios legales conocidos como confianza legítima o expectativa plausible y el de seguridad jurídica que se le debe a las partes en todo proceso, por cuanto al haber fijado el acto de imputación que implica que el Ministerio Público tenía elementos de convicción de la comisión de los delitos por los cuales la víctima se querelló en contra del imputado y que fue sustituido por una entrevista de testigo, sin razonamiento jurídico alguno afectó la seguridad jurídica y la confianza legítima en el proceso. …omissis… Por las consideraciones expuestas solicitamos a esta sala de la Corte de Apelaciones, declare conforme a lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en los artículo 25, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la nulidad absoluta de la solicitud de sobreseimiento realizada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público en fecha 18 de diciembre de 2012, a fin de remediar las irregularidades observadas, lo cual comporta la nulidad de la decisión de fecha 18 de junio de 2014, que acuerda el sobreseimiento de la causa seguida al imputado Eduardo José Cisneros Barreto, emitida por el Juzgado Tercero… …de Control… …omissis… IV RAZONES JURÍDICAS QUE FUNDAMENTAN EL RECURSO DE APELACIÓN 1.-Denuncio el vicio de motivación contradictoria de la recurrida. El a quo, al momento de emitir el fallo que es objeto de la presente apelación, incurre en el vicio de motivación contradictoria, toda vez que presenta argumentos para declarar la atipicidad de los hechos planteados en la presente causa y al mismo tiempo señala que se hace necesaria la investigación de algunas circunstancias por parte del Ministerio Público, que inciden evidentemente en la probable tipicidad de tales hechos, por lo que tales argumentos se destruyen entre sí… …omissis… Sobre éste particular la recurrida al analizar los medios a los que alude la querellante que utilizó el querellado como artificios o medios capaces de engañar… …omissis… Estos pronunciamientos son contradictorios por cuanto no podía la recurrida señalar que no resultaba en un artificio por parte del imputado, presentar ante un Tribunal de la República para acreditar la supuesta compra venta de un terreno de 1000 mts2, -cuya venta jamás fue pactada- tal oficio que fue expedido en base a una documentación obtenida fraudulentamente, llevada ante el ente municipal por una persona no legitimada, por no ser el propietario del inmueble y que además se determinó de la investigación que los planos que acompañó no fueron suscritos por la víctima como quedó evidenciado de la experticia grafotécnica, aunado a que este oficio de variables urbanas fue expedido irregularmente, declarando sobreseída la causa al imputado. Y al mismo tiempo, ordenar la investigación sobre los hechos relacionados con la expedición del oficio en cuestión para determinar si tienen relevancia para el Derecho Penal, puesto que si la tiene, resulta obvia la implicación del imputado en los mismos, lo cual contradice el pronunciamiento de sobreseimiento de la causa declarado a su favor. Es preciso destacar que uno de los fundamentos que justifica la existencia del delito de Tentativa de Estafa, señalando que la querella objeto de la presente causa es la necesidad de investigar la autenticidad de las comunicaciones emanadas de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Carrizal del estado Miranda, por lo que si el a quo advierte que ello debe ser objeto de investigación, ¿Cómo es que señala que el hecho es atípico? La falsedad documental constituye un delito autónomo (se trate de documentos públicos o privados), pero también constituye un medio de comisión del delito de estafa, y es precisamente eso lo que se afirma en la querella que da inicio al presente proceso. De esta forma la recurrida señala expresamente que los medios de comisión del delito de Estafa referidos en la Querella deben ser objeto de investigación, resulta incongruente estimar que el hecho es atípico, cuando reconoce que la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público, no ha sido suficiente. …omissis… Con ello reconoce la falsedad de un documento, al cual le concede el carácter de documento privado, pero desestima la capacidad del mismo para producir engaño e inducir en error, sin embargo en (sic) menester recordar que la realización de artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe… …omissis… Por estas consideraciones de hecho y de derecho expuestas, solicitamos que este recurso de apelación sea declarado con lugar y como consecuencia se ordene se realice la investigación de manera integral. 2.- Denuncio el vicio de incongruencia omisiva en el cual incurrió la recurrida. La víctima querellante en la presente causa, denuncia con posterioridad a la presentación de la solicitud de sobreseimiento por parte del Ministerio Público, la omisión de pronunciamiento por parte de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Miranda, respecto a la solicitud de diligencias de investigación que le fueron requeridas… …omissis… Sin embargo, la Jueza de la recurrida señala lo siguiente `…se verifica que las anteriores diligencias de haberse verificado su práctica no cambian el fondo de lo aquí decidido y así se decide…´, de ello surgen las siguientes interrogantes: ¿Por qué considera la Juzgadora que el resultado de tales diligencias no cambiarían el fondo de lo decidido? ¿Cómo es posible que señale aún sin conocer el resultado de las diligencias requeridas por la víctima-querellante, que éstas no podrían influir en su decisión? No se puede extraer del contenido del fallo ese conjunto metódico y organizado de razonamientos, en los cuales se realicen conclusiones a partir de los alegatos señalados por las partes o los elementos recabados durante el proceso, porque no los señaló, sólo existe un pronunciamiento que luce arbitrario y lleno de parcialidad, en el cual afirma que a pesar de reconocer que la investigación ha sido incompleta, igualmente fallaría en perjuicio de la víctima querellante y debe sostenerse que eso NO ES MOTIVACIÓN. Esta situación no puede ser obviada por parte de esa Corte de Apelaciones y ante la falta de esa motivación, lo correcto es que la decisión dictada en fecha 18 de junio de 2014, por la Jueza Tercera… …de Control… …sea revocada y así lo solicitamos. PETITORIO Por todo lo anteriormente expuesto y de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales citadas, solicitamos a esa Corte de Apelaciones: Primero: Se admita el presente Recurso de Apelación. Segundo: Se declare con lugar las solicitudes de nulidad absoluta. Tercero. Se declare con lugar la apelación por los motivos denunciados…” (folios 03 al 54 de la compulsa) III DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA Dentro de la oportunidad prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el Representante Defensoril no dio contestación al recurso de apelación incoado por el Apoderado Judicial de la Víctima de autos. IV DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA La competencia para que esta Alzada conozca el recurso de apelación que se ejerza contra las decisiones proferidas por los Tribunales de Instancia, se encuentra establecida en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone “Competencia. Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.” Realizadas como fueron las consideraciones de rigor, se pasa a pronunciar de la manera sucesiva: V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DEL PUNTO PREVIO Del escrito recursivo se desprende que el apelante de autos solicita la nulidad absoluta del sobreseimiento de la causa dictado por el Juzgado a quo, al considerar –a su criterio- que el mismo le vulneró derechos y garantías constitucionales como lo son el derecho a la defensa, el proceso debido y la tutela judicial eficaz; en este sentido antes de resolver tal planteamiento esta Sala estima oportuno realizar lo que dentro de la doctrina y jurisprudencia corresponde con el tema de las nulidades, de lo que secuencialmente se señala: Los autores Carlos Bernaldo de Quiros y Gerardo Walter Rodríguez. “Nulidades en el Proceso Penal”. Ediciones Jurídicas Cuyo S.R.L. Mendoza. Argentina. Año 1982, definen la nulidad como: “La nulidad consiste en la sanción legal, ya expresa, ya implícita, por la cual se priva a un acto procesal de sus efectos normales, cuando el mismo ha sido cumplido o ejecutado en inobservancia de las formas (lato sensu) prescriptas para su realización. La función de la nulidad en cuanto sanción procesal no es la de afianzar el cumplimiento de las formas porque sí, sino el de consolidar los fines asignados a estas por la ley. No existen nulidades en el mero interés de la ley o de las formas. Esa invalidación del acto afectado, corresponde efectuarla al órgano jurisdiccional y no significa otra cosa que privarlo de los efectos que haya podido producir o pueda producir en el futuro. Se trata entonces de un remedio que permite retomar el curso normal de un proceso que se ha desviado de sus fines a causa de la actividad cumplida de manera irregular. Alsina define la nulidad como `la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de sus efectos normales, cuando en su ejecución no sean guardadas las formas prescriptas por aquélla´ (Tratado de Derecho Procesal, T. I, pág. 108)…” (Subrayado nuestro) De igual modo debe realizarse una interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se transcriben a continuación: “Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.” (Subrayado de esta Alzada). “Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.” (Subrayado nuestro). “Artículo 179. Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento…” (Subrayado de esta Sala). Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha referido sobre las nulidades en el proceso penal, lo siguiente: “… en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: `[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]´; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito. (Sentencia nº 880 de esta Sala, del 29 de mayo de 2001)…’ (…) Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. (…) En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente…”. (Sentencia N° 201 del 19 de febrero de 2004, expediente Nº 02-1412). (Subrayado de esta Sala) Sobre dicho particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia signada con el número 215, de fecha dieciséis (16) del mes de marzo del año dos mil nueve (2009), expediente distinguido con el número 06-1620, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, ha señalado lo sucesivo: “(…) En consonancia con las disposiciones adjetivas transcritas supra, la Sala advierte que en el proceso penal el juez puede declarar la nulidad absoluta, aun de oficio, cuando considere que se han vulnerado los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como algunos de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así lo ha referido esta Sala cuando en su sentencia N° 1.115/2004 (caso: `Gustavo Enrique Bozo Álvarez´) reiteró su criterio jurisprudencial respecto a las nulidades en el proceso penal, disponiendo a tal efecto lo que sigue: `(…) Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que ‘existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito’ (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables. A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que: ‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal’ (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado). Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto (…)´. En el presente caso, se observa que la nulidad que declaró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, encuadra en uno de los supuestos establecidos en la sentencia citada supra, como lo es el relativo a la declaratoria de la existencia de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez hacer valer la preeminencia de la Constitución…” (Subrayado de esta Sala) Conforme la doctrina y jurisprudencia anteriormente señalada, esta Alzada reitera que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley, siendo ello así, y en razón a lo aducido por los recurrentes, en relación a que la Representación Fiscal no dio la oportuna respuesta a las diversas solicitudes en la etapa de investigación, referentes a los siguientes particulares, se observa: El día veinte (20) del mes de septiembre del año dos mil once (2011), la ciudadana Ana Miguelina Muentes de Santana, (víctima de autos), interpone por ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del estado Bolivariano de Miranda, solicitando lo que a tenor se transcribe parcialmente: “(…) Capítulo III Ciudadana Fiscala, en aras de una celeridad y economía procesal con fundamento a lo dispuesto en los artículos 108 cardinal 15, 216, 219, 237 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, me permito respetuosamente consignar expediente… …y promover la prueba que corresponda con base a las documentales identificadas como anexo `a, b, c, d, e, f, g´. (…) a.- Gráfica de la distribución de los inmuebles en la propiedad de la empresa Inversiones 3157625 C.A, y se señala la propiedad de la Señora Ana de Santana.- a.1.-Acta de Asamblea de la empresa inversiones 3157625 C.A, donde se otorgan facultades de administración y disposición de bienes a la socia Ana de Sanatana.-a.1.1.- Copias Libro de Actas de Asambleas de fechas 4/2/03, 30/6/04, 30/10/07, 23/2/08 y 28/2/08, donde se acuerda la dación de pago a la socia Ana de Santana.- a.1.2.- Documento Protocolizado de la tradición del terreno dado en dación de pago a la socia Ana de Santana. Con estas documentales se pretende probar mi condición de propietaria, que me da la cualidad de mantener el juicio y de víctima, como lo determinó el tribunal 6to… …de Control; por lo cual a los fines de verificar la autenticidad de estas probatorias solicito oficiar a las Oficinas de Registro correspondientes. (…) b.- Documentos consignadas (sic) en la Fiscalía 2da. Como pruebas del Contrato de Arrendamiento. Con esta documental se pretende probar que lo pactado fue la venta del local y probar la existencia del arrendamiento del terreno, con lo cual se desvirtúa lo afirmado por el Señor Cisneros, según sus oficios, que el construyó el Local y que se le vendió el terreno. Por lo cual a los fines de verificar la autenticidad de estas probatorias y para evitar su extravío, pido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, sean incautados los originales que se encuentran en poder del Señor Eduardo Cisneros, supra identificado y se obtenga información del Juzgado de Municipio Carrizal sobre el expediente nº 1459-2009. (…) c.- Contrato de arrendamiento terreno. c.1.- Plano Cartografía, plano de ubicación del local, inspección OMDECU. c.2.- Gráfica local y parte de los contratos de arrendamiento Todo Luz y Vitrocerámica. c.3.- Gráficas local y permiso de habitabilidad. c.4.- Copia de los cheques emitidos por el Señor Cisneros. c.5.- Gráfica que evidencia la adecuación del área arrendada y del comodato (terreno). c.6.- Consignándoles cánones de arrendamiento Juzgado de Municipio Carrizal. Con esta documental se pretende probar la existencia del arrendamiento del contrato de arrendamiento y comodato del lote de terreno, asimismo con las consignaciones efectuadas por el mismo Señor Cisneros, reconoce la existencia contractual; con lo cual se desvirtúa según sus dichos y por el plano consignado como prueba que este terreno se le vendió. Igualmente, se prueba que el Local existe desde el año 1992 y ha sido arrendado con anterioridad, con lo cual se desvirtúa lo afirmado por el Señor Cisneros, según sus dichos, que el construyó el Local. Con los instrumentos cambiarios, se pretende probar que me entregó el cheque Nº 1021 que al ser devuelto lo sustituyó por el Nº 5692, y para pagar obligaciones pendientes derivadas del contrato de arrendamiento el cheque nº 9001. Por lo cual a los fines de verificar la autenticidad de estas probatorias, pido se obtenga información a las Oficinas de Notarías, sobre los documentos autenticados, a Cartografía Nacional sobre el plano; al Juzgado de Municipio Carrizal sobre el expediente Nº 1459-2009; y a la entidad bancaria, con énfasis al movimiento bancario de los días 30 y 31 de octubre y 1 de noviembre 2008. (…) d.- Libelo de demanda, auto de admisión y 1era contestación a fondo. d.1.- 2da. Contestación a fondo y auto de admisión. Con esta documental se pretende probar que ejercí las acciones legales para recuperar mi propiedad, asa 8sic) mismo probar las acciones que emprendió el Señor Cisneros para fraguar y ejecutar los delitos por los cuales lo acuse, al afirmar que le vendí un lote de terreno consignado como prueba el plano y que el construyó el local. Por lo cual a los fines de verificar la autenticidad de estas probatorias, se obtenga información de los Juzgados Primero… …y Segundo de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en razón de que consignó los planos originales, a los fines de que sea practicada la prueba que considere pertinente; y al Juzgado de Municipio Carrizal sobre el expediente 1459-2009. (…) e.- Escrito de pruebas, oficio de variables urbanas, planos y facturas. Con esta documental se pretende probar que las acciones que emprendió el Señor Cisneros para fraguar u ejecutar los delitos por los cuales lo acuse, al afirmar que le vendí un lote de terreno consignado como prueba el plazo y que el construyó el local, se consolidaron, cuando consignan la documentación fraudulenta. Por lo cual a los fines de verificar la autenticidad de estas probatorias y para evitar su extravío, pido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, sean incautado de la Dirección de Ingeniería del Municipio Carrizal, el expediente donde la apoderada del Señor Cisneros solicito la variables urbanas. (…) f.- Carta dirigida al Ciudadana Alcalde y al Director de ingeniería y el oficio de respuesta. Con esta Documental se pretende probar que los documentos consignados por el señor Cisneros, para fraguar y ejecutar los delitos por los cuales lo acuse, son falsos, quedando demostrado los delitos de Estafa, Apropiación indebida y Falsa Atestación ante Funcionario público. Por lo cual a los fines de verificar la autenticidad de estas probatorias y para evitar su extravío, pido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, sean incautado de la Dirección de Ingeniería del Municipio Carrizal, el expediente donde la apoderada del señor Cisneros solicito las variables urbanas. (…) g.-Gráfica de la ubicación de los números de identificación del área arrendada y del local. g.1.- gráfica del área donde se evidencia la inexistencia y posterior existencia de construcción. Con esta documental se pretende probar la existencia de la identificación y que fueron desprendidas por la acción del Señor Cisneros, de la misma forma la inexistencia de construcción en el área que invadió y su posterior construcción. Por lo cual a los fines de verificar la autenticidad de estas probatorias, pido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sea practicada una inspección a los fines de dejar constancia de los rastros físicos donde estaban ubicados los números y la existencia de la construcción ilegal en el área invadida. Capítulo IV Por último Ciudadana Fiscala, dada la participación de otras personas en los hechos, ciudadano Oswaldo González, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.842.534, topógrafo; ciudadana Tamara Torres, Ingeniera matricula Nº 39.990 y de la ciudadana María Milagros Latoucheineri (sic), titular de la cédula de identidad Nº V- 13.727.473, abogada apoderada, y la empresa BN Arquitectos y Constructores C.A, RIF J30723724-4, le corresponde determinar si su actuación encuadra en la disposición del artículo 254 del Código Penal…” (folios 40 al 49 y vueltos pieza I del expediente) De igual modo el día veintiséis (26) del mes de octubre del año dos mil once (2011), la víctima de autos, interpone por ante la Fiscalía del Ministerio Público, escrito mediante la cual ratifica los pedimentos de fecha veinte (20) del mes de septiembre del año dos mil once (2011). (folios 174 al 176 y vueltos pieza I del expediente) Posteriormente en fecha veintisiete (27) del mes de marzo del año dos mil doce (2012), la supra-mencionada víctima, interpone escrito ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, señalando entre otros lo sucesivo: “(…) acudo ante usted respetuosamente para exponerlos, en razón a lo tratado en la audiencia anterior, debo informarle que en mi escrito consignado el 20/09/2011… …en su capítulo III solicite fuese evacuadas algunas probatorias e indique la razón por la cual lo requería, y dentro de la misma solicitaba una inspección y con mayor énfasis en la obtención de las testimoniales de las terceras personas que intervinieron como se expreso en el capítulo IV, por la presunción de encuadrar dentro de lo dispuesto en el Libro Segundo, título IV, Capítulo VI, del Código Penal. Posteriormente, el 26/10/2011 ratifique esa solicitud y consigne otras documentales, pidiendo fuesen evacuadas estas probatorias e (sic) revelé la razón por lo cual lo solicitaba. (…) por ello me permito ratificarle mi petición de evacuación de pruebas…” (folio 227 pieza I de la causa) Asimismo el día veinte (20) del mes de junio del año dos mil doce (2012), la víctima de autos, interpone escrito por ante la Fiscalía del Ministerio Público, mediante la cual solicita lo que a tenor se transcribe: “(…) acudo ante usted respetuosamente para exponerle, el escrito consignado el 20/09/2011… …en su capítulo III solicite fuese (sic) evacuadas algunas probatorias e indique con mayor énfasis la obtención de las testimoniales de las personas que intervinieron, por presumir que su actuación encuadra dentro de los dispuesto en el Libro Segundo, Título IV, Capítulo VI, del Código Penal; ciudadano Oswaldo González, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.842.534, topógrafo; ciudadana María Milagros Latoucheineri (sic), titular de la cédula de identidad Nº V- 13.727.473, cuya dirección puede ser solicitada al Consejo (sic) Nacional Electoral –CNE-, ciudadana Tamara Torres, Ingeniera matricula Nº 39.990 , en razón de no tener su cédula de identidad, se podía solicitar su ubicación a través del Colegio de Ingenieros, ciudadano José Ángel Pérez Bernal, titular de la cédula de identidad Nº 6.460.690, propietario de la empresa BN Arquitectos y Constructores C.A, RIF J30723724-4, en la siguiente dirección: Calle César Zamora, Edificio Los Pinos, Piso 2 Nº 6 El Barbecho, Los Teques, Tel 0212-323.11.82; o en la Avenida Casanova con Calle Chacaíto, Edificio Torre Nova, piso 5 Oficina 5-B Caracas, Tel 0212-953.46.25 y 9513186. En virtud de los resultados de las probatorias ya evacuadas, se hace necesario que esta Fiscalía Tercera del Ministerio Público, le solicite al Tribunal Tercero en lo Civil, ubicado en Ocumare del Tuy, el original del escrito de Pruebas presentado por el Ciudadano Eduardo Cisneros, supra identificado, a través de sus apoderados, cursante en la primera pieza, expediente 2613-11, folios 250 hasta el 267 ambos inclusive, por cuanto es un deber ineludible del Ministerio Público garantizar el resguardo de las pruebas..” (folio 65 pieza II del expediente) El día veintiseises (26) del mes de junio del año dos mil doce (2012), la ciudadana Ana Miguelina Muentes de Santana, (víctima de autos), interpone alcance del escrito fechado veinte (20) del mes de junio del año dos mil doce (2012), el cual señala entre otras cosas: “(…) acudo ante usted respetuosamente para exponerle, como un alcance a mi escrito anterior la dirección de la ciudadana María Milagros Latoucheineri (sic), titular de la cédula de identidad Nº 13.727.473, es Torre Banco Construcción, piso 1, Oficina 1-A, Avenida Bermúdez, frente al Gimnasio abierto Tel 0212-364.16.19, fue la persona que consignó los planos, facturas y solicitó las variables en la Alcaldía Carrizal, con respecto al ciudadano José Ángel Pérez Bernal, titular de la cédula de identidad Nº 6.460.690, propietario de la empresa BN Arquitectos y Constructores C.A, RIF J30723724-4, en la siguiente dirección: Calle César Zamora, Edificio Los Pinos, Piso 2 Nº 6 El Barbecho, Los Teques, Tel 0212-323.11.82; o en la Avenida Casanova con Calle Chacaíto, Edificio Torre Nova, piso 5 Oficina 5-B Caracas, Tel 0212-953.46.25 y 9513186, fue la persona que emitió las facturas, siendo el caso que el mismo es socio de la empresa del querellado Eduardo Cisneros, como se puede evidenciar del Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, Nº 6, Tomo 3-A del 22 de enero 2009, exp. 222-881. Igualmente, las probatorias que se debe obtener del Tribunal Tercero en lo Civil, ubicado en Ocumare del tuy, son el original del escrito de Pruebas presentado y las facturas consignadas, cursante en la pieza I, expediente 2613-11, folios 250 hasta el 267 ambos inclusive, y los folios 305, 306, 307 a los fines del resguardo de las pruebas..” (folio 67 pieza II del expediente) Por otra parte en fecha cinco (05) del mes de noviembre del año dos mil doce (2012), la víctima plenamente identificada ut-supra, interpone escrito ante la Fiscalía supra referida, solicitando: “(…) Por las consideraciones antes expuestas me permito solicitarle respetuosamente, la formulación de los cargos e imputar al Ciudadano Eduardo José Cisneros Barreto, plenamente identificado en autos; quien se mantiene en posesión de los inmuebles de mi propiedad, con la intención de apropiarse de ellos, para lo cual ejecutó los delitos Estafa Agravada, Apropiación Indebida Agravada, Falsa Atestación ante funcionario Público, Suplantación de Identidad y (sic) Invasión, los cuales están debidamente probado, y no se encuentran prescriptos (sic)..” (folios 142 al 155 pieza II del expediente) En otro orden de importancia, considera este Tribunal Colegiado, señalar la consideración realizada por la Jueza de Control, en relación a los planteamientos anteriormente transcritos, efectuados por la víctima de autos a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Bolivariano de Miranda, de lo cual se transcribe: “(…) RESPECTO A LA AUSENCIA DE RESPUESTA FISCAL DENUNCIADA POR EL QUERELLANTE: Denuncia la querellante que la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de este estado incurrió en omisión de pronunciamiento respecto de diligencias de investigación que requirió ante el despacho fiscal: …omissis… Se establece, conforme a lo preceptuado en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, que las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes pueden solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos. Así pues, la víctima puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación y el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 287 eiusdem, debe pronunciarse bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada, a los efectos que ulteriormente corresponda –control judicial artículo 264 ibídem-. En el presente caso, la ciudadana querellante ANA MIGUELINA MUENTES DE SANTANA, propuso al Fiscal Tercero del Ministerio Público de este estado (en fecha 20-9-2011, 26-10-2011), práctica de diligencias atinentes a que se solicitara copia certificada de los siguientes documentos, los cuales fueron consignados por la solicitante en copia simple. 1) Contrato de arrendamiento de fecha 14-6-2007, suscrito entre Inversiones 3157625 C.A y la firma mercantil Vitro-Ceramic. C.A, de un inmueble constituido por un lote de terreno de 126 m2, ubicado en carretera panamericana, kilómetro 16, sector la Guadalupe, municipio Carrizal del estado Miranda. 2) Oficio identificado H-021-04, fechado 12-11-2004, emanado de la Dirección de Ingeniería municipal del municipio Carrizal del estado Miranda, atiente a la declaratoria de `habitabilidad parcial´ de una construcción de 126 m2, ubicado en carretera panamericana, kilómetro 16, sector la Guadalupe, municipio Carrizal del estado Miranda. Asimismo, solicitó la ciudadana querellante (en escritos fechados 20-9-2011, 12-6-2012 y 26-6-2012) ANA MIGUELINA MUENTES DE SANTANA, se tomara declaración testimonial a los ciudadanos OSWALDO GONZÁLEZ, MARÍA MILAGROS LATOUCHE, TAMARA TORRES, JOSÉ ÁNGEL PÉREZ BERNAL. Pidió la querellante, igualmente, se oficiara a institución bancaria para establecer estados de cuenta del ciudadano querellado EDUARDO JOSÉ CISNEROS BARRETO a la fecha 30, 31 de octubre y 1 de noviembre de 2008. Diligencias anteriores indicadas de las cuales no se obtuvo pronunciamiento fiscal respecto a su práctica o negativa. Cónsono con lo supra expuesto, la víctima tiene la posibilidad de solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias, tiene derecho de proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. En el caso sub examine la omisión de pronunciamiento del representante fiscal ante las solicitudes presentadas por la víctima, lesionó el derecho de esta procurarse diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos, conforme a lo preceptuado en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; y así se establece. No obstante, se verifica que las anteriores diligencias –de haberse verificado su práctica- no cambian el fondo de lo aquí decidido y así se decide. Ahora bien, mención especial merece a esta juzgadora el caso de las diligencias de investigación solicitadas por la querellante ante el representante fiscal respecto a las variables urbanas. La querellante señala en su escrito de querella: `para el Ministerio Público, cualquier persona puede firmar por otra y solicitar documentación de carácter público, y esto no constituye delito´, ello aludiendo al oficio de variables urbanas que fue emitido y posteriormente anulado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Carrizal… …omissis… Al respecto se evidencia en el expediente que no hay pronunciamiento fiscal sobre este señalamiento de la querellante, a saber, del oficio que fue librado por la Dirección de Ingeniería Municipal del municipio Carrizal a la ciudadana MARÍA MILAGROS LATOUCHE, fecha 14-6-2010, y que fue posteriormente anulado, limitándose el Ministerio Público respecto a las variables urbanas emitidas a (sic) señalar: `se observa que de las variable (sic) urbanas y de los planos promovidos no se desconoce la cualidad de la ciudadana Ana Muentes, ni se dice de ellos que dan constancia de la cualidad de propietaria del querellante, sino que se prueba las mediciones de los terrenos de los cuales el querellado reconoce propiedad de las querellante y de los que el alega son de su propiedad 8extensiones de los lotes de terreno) y las disposiciones que establece el órgano administrativo den relación a las disposiciones urbanísticas.´ Considera este Tribunal que debió analizarse, por el Ministerio Público, lo conducente a la emisión del referido oficio 8en su caso la documentación presentada para el mismo), que posteriormente y a solicitud de la querellante fue anulado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Carrizal del estado Miranda, en el entendido que el primero de los oficios indicados se solicitaba variables urbanas y el último mencionado alude a zonificación de los terrenos, siendo que el primero de los mencionados, como se expresó, fue anulado, y, en su caso, verificar el cumplimiento de la normativa para su expedición, y para el supuesto de verificarse no adecuación a tales disposiciones, verificar si tal situación repercute en la esfera del derecho penal, con lo cual se estima incumplió el Ministerio Público su deber insoslayable de dar respuesta a tenor del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal y lo dispuesto en el artículo 285 cardinales 3 y 4 constitucional, por lo que a los fines del restablecimiento de la situación jurídica lesionada deberá el representante fiscal emitir pronunciamiento sobre el mérito de lo planteado. Así se decide. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 cardinales 3 y 4 constitucional, artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, conocer de la solicitud presentada pro al querellante respecto del oficio emitido por la Dirección de Ingeniería Municipal del municipio Carrizal a la ciudadana MARÍA MILAGROS LATOUCHE, fechado 14-6-2010, el cual fue anulado, de los requisitos y soportes que dieron lugar a su emisión y posterior anulación y en su caso se proceda conforme haya lugar en derecho. Y ASÍ SE DECLARA…”(folios 191 al 196 pieza V del expediente) En este mismo orden de ideas la profesora Magaly Vásquez González, en su ponencia “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, extraída del texto “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, páginas 361 y 364, manifiesta lo siguiente: “…Los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes… …se trata por tanto de actos sobre cuya base se acordará o no la apertura de la fase de juicio, pues en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes. En el mismo sentido, considerará la eficacia de los actos de investigación realizados y en los cuales se funda la acusación y con ello necesariamente deberá evaluar las resultas de tales actos. Se trata pues, en definitiva, de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento público. Estos actos de investigación pueden ser clasificados atendiendo a dos criterios: uno subjetivo y otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo pueden distinguirse los actos propios de los órganos de persecución penal y los actos de la defensa…”. Con relación a los actos de la defensa, la referida profesora expone: “A los efectos de hacer efectiva desde esta etapa inicial del proceso la igualdad de armas, el COPP permite que el imputado o su defensor examinen las actuaciones realizadas por el fiscal salvo en los casos en que se decrete la reserva. Igualmente se faculta al imputado, la víctima y demás personas a quienes se haya dado intervención en el proceso, para requerir al Ministerio Público la práctica de las diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones y participar en los actos que realice el fiscal, siempre, por supuesto que esto último no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación. En el caso específico del imputado está el fiscal del Ministerio Público obligado a investigar todo cuanto le favorezca, lo que supone que en la primera etapa del proceso puede concluir con la proposición de una acusación pero también con un pedido de sobreseimiento o un archivo fiscal, es decir, la actividad del fiscal debe estar en todo caso regida por la imparcialidad. Desde el punto de vista objetivo, los actos de investigación permiten cumplir con el contenido de los artículos 280 y 281 del COPP, cual es la preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa…”. (Subrayado de esta Sala). Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 365, expediente número 08-1624, de fecha dos (02) del mes de abril del año dos mil nueve (2009), con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, (caso: Edmundo José Chirinos García), dejó sentado lo siguiente: “…Como se aprecia, el ciudadano Edmundo José Chirinos García, en el curso de la investigación seguida en su contra, no fue privado del ejercicio del derecho a la defensa y, por ende, no se produjo el efecto material de la indefensión delatada por sus defensores, quienes en todo caso- ante tal circunstancia y en ese momento, más no ya presentada la acusación- debieron acudir ante el órgano jurisdiccional- Juez de Control- para denunciar la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que estaba presuntamente siendo objeto su defendido, máxime cuando el prenombrado ciudadano se encontraba privado judicialmente de su libertad. Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar, sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa. Por otra parte, debe aclararse que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto de los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal o material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en etapa preliminar, atendiendo siempre de los derechos fundamentales de las partes en el proceso…”. (Resaltado y subraya de esta Sala). Por otra parte prudente es resaltar lo que el Tribunal Constitucional Español, en fecha cuatro (04) del mes de junio del año dos mil siete (2007), en la sentencia distinguida con el alfanumérico STC 138/2007, refirió sobre la incongruencia negativa u omisiva con consiguiente violación a Derechos Constitucionales de Tutela Judicial Efectiva y Defensa, tal como alegan los recurrentes, la cual indicó: “…En relación con el primer motivo, el principal, de la demanda de amparo, relativo a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin indefensión (art. 24.1 CE), en particular respecto de la prohibición de la incongruencia omisiva o ex silentio, este Tribunal, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Ruiz Torija e Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994, por sólo citar las que hacen referencia a España como alta parte demandada), recuerda que: `determinados supuestos de falta de respuesta judicial a las cuestiones planteadas por las partes en el proceso constituyen denegaciones de justicia en sentido propio y aparecen por ello vedadas por el art. 24.1 CE. Tal vacío de tutela judicial con trascendencia constitucional se produce, en esencia, cuando una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de éste. No es el nuestro en tales casos un juicio acerca de ‘la lógica de los argumentos empleados por el juzgador para fundamentar su fallo’, sino sobre el ‘desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes’ (SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3; 53/1999, de 12 de abril, FJ 3; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3). Como recordaba recientemente la STC 8/2004, de 9 de febrero, se trata de ‘un quebrantamiento de forma que ... provoca la indefensión de alguno de los justiciables alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia’ (FJ 4). a) En la lógica de la cuestión fundamental no resuelta por el órgano judicial, constituye el primer requisito de la incongruencia omisiva que infringe el art. 24.1 CE el de que dicha cuestión fuera ‘efectivamente planteada ante el órgano judicial en momento procesal oportuno’ (STC 5/2001, de 15 de enero, FJ 4; también, entre otras, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 206/1998, de 26 de octubre, FJ 2). b) Debe reseñarse, en segundo lugar, que no se trata de cualquier cuestión, sino, en rigor, de una pretensión, de una petición que tiene lugar en el proceso en virtud de una determinada fundamentación o causa petendi. Como subrayaban las SSTC 124/2000, de 16 de mayo, y 40/2001, de 12 de febrero, ‘el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos —partes— y objetivos —causa de pedir y petitum… Además, en segundo lugar, la constricción de la incongruencia omisiva relevante a la que tiene por objeto la pretensión procesal distingue estos supuestos de los que se suscitan por falta de respuesta a las alegaciones no sustanciales con las que se quiere avalar las pretensiones. Estos últimos supuestos no deben analizarse desde la perspectiva de la inexistencia de respuesta judicial, sino desde la menos rigurosa de la motivación de la misma. Así lo recordaba la STC 23/2000, de 31 de enero: ‘No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas —y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial—, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita’ (FJ 2; también, entre otras, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4; 246/2004, de 20 de diciembre, FJ 7). c) Obvio es decir que el tercero de los requisitos de la incongruencia omisiva constitutiva de un vacío de tutela es la falta de respuesta del órgano judicial a la pretensión debidamente planteada por una de las partes en el proceso. Tal falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución impugnada (por todas, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3). Para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita tal —y, con ello, de una mera omisión sin trascendencia constitucional— ‘es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita» (SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4; 141/2002, de 17 de junio, FJ 3). En tal sentido «no se produce incongruencia omisiva prohibida por el art. 24.1 de la Constitución, cuando la falta de respuesta judicial se refiera a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones que, siendo de enjuiciamiento preferente, determinen que su estimación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre éstas, como ocurre en el ejemplo típico de estimación de un defecto formal que impida o prive de sentido entrar en la resolución de la cuestión de fondo’ (STC 4/1994, de 17 de enero, FJ 2)´ (STC 52/2005, de 14 de marzo , FJ 2)… “Resaltado nuestro”. El mencionado Tribunal Constitucional Español, refirió: “La jurisprudencia ha entendido por incongruencia omisiva como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio)”. De igual modo se estima pertinente citar la opinión del autor Frank E. Vecchionacce I, en su ponencia “Oferta de Pruebas”, plasmada en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal”, páginas 148 y 149, que ilustra bien el caso bajo estudio, en la cual estableció: “…En la fase preparatoria la oferta de datos o diligencias de investigación encaminadas al establecimiento de la verdad, está presente como actividad de las partes a todo lo largo de su desarrollo, desde su propio inicio, lo que se evidencia del artículo 314 del COPP (hoy 305), en el que leemos: `El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos´. Del mismo modo, el artículo 128 (hoy 131) consagra que el imputado en su declaración tiene derecho a `solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias´. Todo esto es oferta de pruebas en los términos en que se puede hablar de `prueba´ en las fases que preceden al juicio oral. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria, su actividad es un incesante acopiar de elementos de información y conocimiento acerca de los hechos y las personas materia de la investigación criminal. Durante la fase preparatoria esta oferta es libre y carente de formalidades, lapsos y/o requisitos, como se desprende de los Arts. 128 y 314, porque se trata una propuesta cuyo destinatario es el Fiscal del Ministerio Público, a cargo de quien está la investigación. Esa propuesta de datos y diligencias no tiene, al menos en principio, un objeto formalmente definido, salvo la actitud defensiva que, obviamente, asoma el imputado en su oferta. La propuesta del imputado no va dirigida a actuaciones procesales con resultas en otra fase sino para que se realicen y surtan efectos en la misma fase preparatoria, porque el imputado pretende que el proceso no vaya más allá de la fase inicial. En ese proceso de conocimiento en el que se mueve en esta primera etapa procesal, el Fiscal del Ministerio Público ponderará la procedencia o no de la propuesta de las partes en la medida en que se relacionen con la investigación y constituyan un útil aporte, y actuará en consecuencia, independientemente del derecho del imputado de hacer valer una negativa como lesiva al derecho a la defensa, según el caso, asunto del que tendrá que conocer el juez de control en ejercicio del poder contralor que tiene con relación a los derechos y garantías procesales…”. (Subrayado de esta Alzada). Así las cosas, al revisar la decisión impugnada se aprecia que la argumentación en la cual se apoyó la Jueza de Control para emitir su fallo, así como los razonamientos de hecho y de derecho en los cuales basó su dispositivo, es totalmente contradictorio, toda vez que al momento de expresar tal fallo la misma sobrepasó sus límites competenciales al indicar que: “…En el caso sub examine la omisión de pronunciamiento del representante fiscal ante las solicitudes presentadas por la víctima, lesionó el derecho de esta procurarse diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos, conforme a lo preceptuado en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal… ….No obstante, se verifica que las anteriores diligencias –de haberse verificado su práctica- no cambian el fondo de lo aquí decidido…”, siendo esta una atribución propia del Ministerio Público quien en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad y dar tutela a los pedimentos efectuados por las partes que intervengan el asunto penal, de allí que está en la obligación de practicar las diligencias de investigación solicitadas por los referidos a objeto de garantizarle el debido proceso y el derecho a la defensa. Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase preparatoria que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa de las partes intervinientes en el proceso penal que se investiga, tal como lo dejó sentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 070, de fecha once (11) del mes de marzo del año dos mil catorce (2014), expediente distinguido con el número A13-194, con ponencia de la Magistrada Dra. Yanina Beatriz Karabín de Díaz, (caso: Manuel Ricardo Falcón), al señalar: “(…) De lo anterior, la Sala de Casación Penal pudo constatar que la Defensora del ciudadano MANUEL RICARDO FALCÓN, quien se encuentra investigado por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, recurre en avocamiento ante la Sala Penal, alegando la Violación del Derecho a la defensa de su defendido, situación que no fue advertida por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, quien confirmó la decisión del Tribunal Tercero de Control de ese Circuito Judicial Penal, y en su fallo señaló que estaba ajustado a Derecho, la negativa por parte del Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Portuguesa, sobre la inadmisibilidad de la diligencia de investigación del prenombrado equipo celular. La Sala constató que en fecha 10 de octubre de 2011 (casi un año después) el ciudadano abogado APOLONIO CORDERO, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público, mediante un auto parcial de admisión de diligencias de investigación, ratificó la negativa de la solicitud de investigación sobre el equipo celular y ordenó la entrega del mismo sin una debida exposición de motivos. Ahora bien, observa la Sala que en la fase de investigación el Ministerio Público tiene la responsabilidad de realizar todas las diligencias necesarias solicitadas en la audiencia de presentación, para comprobar o no la existencia de la comisión de algún hecho punible y posteriormente determinar los autores o participes del mismo, garantizando el cumplimiento de los Derechos y Garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajos los términos que representa el Principio de Igualdad entre las partes. Al respecto, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia considera que la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, es el momento procesal para practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y cuyo acto fundamental lo constituye la denominada Audiencia Preliminar en la que se delimitará el objeto del proceso; además se determinará si hay elementos suficientes para decretar el enjuiciamiento de la persona imputada o, si por el contrario, procede el sobreseimiento del proceso. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Es en esta etapa del proceso, donde la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin. Por lo tanto, es obligación del Ministerio Público practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quien es investigado sobre la presunta comisión de un hecho punible; pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma; en caso de no admitir la solicitud de la Defensa este deberá dejar constancia de su opinión contraria, tal como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada si no está suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y Derecho por los cuales, si es el caso, no pueden ser admitidas constituiría una grave violación del derecho a la defensa. Así las cosas, en el presente caso el Ministerio Público no sólo incumplió con lo establecido en el citado artículo, si no que desacató la orden impartida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Portuguesa, quien ordenó al Ministerio Público que en un lapso de 30 días practicara dicha diligencia y en consecuencia dictara un nuevo acto conclusivo; a lo que la representación Fiscal hizo caso omiso de la decisión dictada por un Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, adoptando una actitud negligente que trajo como consecuencia un estado de impunidad, incumplimiento con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, creando inseguridad jurídica a las partes por su falta de objetividad y transparencia, ocasionando, sin duda alguna, retardo procesal. Para finalizar, el Ministerio Público ante un mandato de subsanación de algún vicio que atente contra el debido proceso, debe establecer en primer lugar el sentido de la investigación, así como la fase intermedia del proceso, y el verdadero sentido de la audiencia preliminar en la que se delimitará el objeto del proceso y se determinará si hay elementos suficientes para decretar el enjuiciamiento de la persona imputada o, si por el contrario, procede el sobreseimiento de la causa; en definitiva el fin último del proceso es que debe ser amplio y estricto a la vez, por cuanto se debe aplicar los derechos y garantías establecidas en la Carta Magna con carácter progresivo, con la finalidad de cumplir lo ajustado a las normas, caso contrario se produciría un desequilibrio que perjudica a las partes y en definitiva a la administración de justicia…” (Subrayado y resaltado nuestro) De modo que se desprende de todo lo anteriormente expuesto concatenado con el contenido del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “…El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan…” y artículo 122 ejusdem, que establece los derechos de las víctimas, se infiere que el imputado o cualquiera de las partes a fin de coadyuvar en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar y/o comprobar las imputaciones formuladas y/o que conlleven a la verdad de los hechos, debiendo el Ministerio Público realizar lo conducente a los fines de que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son necesarias, ni pertinentes, en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia, no obstante, se hace necesario aclarar que no es obligación de la Fiscal del Ministerio Público ofertar pruebas de descargo que estime ineficaces para la inculpación o exculpación, y tal convicción negativa no tiene porqué fundamentarla. Cónsono estima esta Alzada, que la práctica de las diligencias de investigación, son dirigidas por el Representante del Ministerio Público, y en el presente caso, puede observarse que éste, en criterio de los recurrentes, no llevó a cabo todas las diligencias de investigación solicitadas por los mismos, en la fase de investigación, tales como: que solicitara copia certificada de los siguientes documentos: a) Contrato de Arrendamiento de fecha catorce (14) del mes de junio del año dos mil siete (2007), suscrito entre Inversiones 3157625 C.A y la firma mercantil Vitro-Ceramic. C.A, de un inmueble constituido por un lote de terreno de 126 m2, ubicado en carretera panamericana, kilómetro 16, sector la Guadalupe, municipio Carrizal del estado Miranda. b) Oficio signado con el número H-021-04, de fecha doce (12) del mes de noviembre del año dos mil cuatro (2004), emanado de la Dirección de Ingeniería municipal del municipio Carrizal del estado Miranda, en lo referente a la declaratoria de “Habitabilidad Parcial” de una construcción de 126 m2, ubicado en carretera panamericana, kilómetro 16, sector la Guadalupe, municipio Carrizal del estado Miranda. c) Solicitó se tomara declaración testimonial a los ciudadanos Oswaldo González, María Milagros Latouche, Tamara Torres y José Ángel Pérez Bernal. d) Solicitó se oficiara a institución bancaria para establecer estados de cuenta del ciudadano querellado Eduardo José Cisneros Barreto a la fecha 30, 31 del mes de octubre y 1 del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008) y por último solicito f) Las Variables Urbanas de lote de terreno donde se encuentra ubicado el local objeto del presente asunto; no obstante, podía la Fiscalía del Ministerio Público estimarlas impertinentes y así haberlo fundamentado dando oportuna respuesta a las partes que las solicitó, bien sea negándolas o practicándolas o en último caso considerar que ofertar tales medios probatorios en su acusación no resultaban pertinentes o eran innecesarias. Por otra parte es de resaltar que los apelantes debieron ante cualquiera de las circunstancias antes mencionadas, acudir a la Jueza de Control, para ejercer el Control Judicial que los ampara, y así denunciar la limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que estaban presuntamente siendo objeto, y no esperar la presentación de la acusación, para que la Jueza de Instancia otorgara niveles de protección procesal a la víctima de autos ciudadana Ana Miguelina Muentes de Santana, ya que la Juzgadora está facultada por la Ley de ordenar previa solicitud del apoderado judicial de la víctima, y una vez analizado el requerimiento del mismo, la práctica de las pruebas solicitadas en fase de investigación, ya que con dicha actuación preservaría la garantía procesal del derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho de petición y el derecho a la igualdad de las partes. No obstante, aún y cuando los apelantes no acudieron al órgano jurisdiccional a objeto de pedir la debida tutela, no es menos cierto que el Fiscal del Ministerio Público no actuó conforme a derecho al no dar la oportuna respuesta a las diversas solicitudes que le fueron presentadas en tiempo oportuno en la etapa de investigación, siendo así las cosas, resulta claro que la representación fiscal transgredió el orden constitucional lo que conlleva a la declaratoria de la nulidad del acto conclusivo (acusación), al no emitir el correspondiente pronunciamiento a los pedimentos de la víctima en la fase de investigación, tal y como lo establece el artículo 287 de nuestra Compilación Adjetiva Penal. En base a las consideraciones, normativas y jurisprudenciales señaladas con anterioridad, es posible encuadrar la conducta de la Fiscalía del Ministerio Público como: “omisión de pronunciamiento respecto de las diligencias de investigación peticionadas por los hoy apelantes” al no emitir el correspondiente razonamiento bien sea para acordarlas o negarlas de forma motivada, siendo este vicio advertido por el Tribunal a quo al momento de proferir su fallo, siendo convalidado por el mismo al momento de mencionar que, de haberse practicado las mismas no alteraría el fondo de la decisión, de lo que claramente se observa que estamos en presencia de una clara violación al derecho a la defensa, al debido proceso y la tutela judicial efectiva, que debió garantizar el órgano jurisdiccional de instancia a la víctima de autos. Ante esta situación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 366, expediente número 08-1624, de fecha primero (01) del mes de marzo del año dos mil siete (2007), con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, referente a la declaratoria de nulidad a favor de la víctima, estableció: “(…) Además, cabe aclarar que no sólo se puede decretar la nulidad absoluta de oficio en beneficio del imputado, sino que también puede hacerse en beneficio de la víctima, cuando exista un vicio de inmotivación en la sentencia que se dicta en el proceso penal (ver sentencia N° 1581/06, de esta Sala)…” En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada con el número 221, dictada el cuatro (04) del mes de marzo de dos mil once (2011), en el expediente distinguido con el número 11-0098, de la nomenclatura interna de ese Alto Tribunal, bajo la ponencia del Magistrado Dr. Juan José Mendoza Jover (Caso: Francisco Javier González Urbina y otros), sostuvo: “(…) Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad. En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: `Radamés Arturo Graterol Arriechi´, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace: Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal. En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales. La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala). Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: `Edgar Brito Guedes´). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada. En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra `Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano´ al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente: Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada…” (Subrayado de esta Sala) Precisando esta Instancia, que de la estricta revisión al presente asunto se pudo constatar que tal y como lo aducen los impugnantes la Fiscalía del Ministerio Público lesionó el derecho de defensa que ostenta la víctima en el actual proceso penal, al no dar la respuesta debida sobre solicitudes supra referidas, por lo tanto, esta Sala en el campo de su labor revisoría, necesariamente concluye que la decisión recurrida por vía de apelación, fue concebida con defectos esenciales de los actos que generan la nulidad. De modo que una vez verificado y constatada la violación al derecho a la defensa, al debido proceso y tutela judicial eficaz, esta Superioridad considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la nulidad absoluta de la decisión dictada el día dieciocho (18) del mes de junio del año dos mil catorce (2014), y demás actuaciones procesales siguientes, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y Sede, todo de conformidad a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, supra citados, en relación con los artículos 174, 175 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente y aunado a lo anterior, es de resaltar que la justicia exige reglas y vías procedimentales cuyo orden debe garantizar el derecho de los demás, por ende si el Ministerio Público vulneró el derecho de la defensa que goza la víctima Ana Miguelina Muentes de Santana, se considera que tal actuación fiscal no estuvo ajustada a derecho, causando con ella un gravamen, en detrimento del debido proceso y la tutela judicial efectiva, consagradas en los artículos 49 y 26 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por tal razón, la Sala debe declarar Con Lugar la primera denuncia del recurso de apelación; y como consecuencia se anula la decisión dictada en fecha dieciocho (18) del mes de junio del año dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y Sede, y consecuencialmente se declara la nulidad del acto conclusivo presentado por la Fiscalía tercera del Ministerio Público del Estado Bolivariano de Miranda, reponiéndose la causa al estado que los Representantes Fiscales, conforme a lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, emitan la oportuna respuesta que a bien consideren, respecto de las diversas solicitudes efectuadas en la etapa investigativa por los hoy recurrentes, para así garantizarles válidamente su derecho a la defensa. Y ASI SE DECLARA. Conforme a lo aquí decidido, esta Alzada Accidental no emite pronunciamiento respecto a las demás denuncias del recurso de apelación interpuesto. Y ASÍ SE DECIDE. VI DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Accidental de la Sala Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos, declara: 1º.- CON LUGAR, el Recurso de Apelación ejercido por el profesional del derecho Jesús Salvador Rendón Carrillo, inscrito debidamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 19.890, actuando en su condición de representante legal de la víctima ciudadana Ana Miguelina Muentes de Santana, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.898.915. 2º.- SE ANULA la decisión dictada en fecha dieciocho (18) del mes de junio del año dos mil catorce (2014), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Los Teques, integrado por la ciudadana Jueza Lieska Daniela Fornes Díaz, quien entre otros pronunciamientos decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano Eduardo José Cisneros Barreto, titular de la cédula de identidad Nº V-14.851.201, respecto de los delitos de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, Apropiación Indebida, previsto y sancionado en el artículo 466 ejusdem, Falsa Atestación Ante Funcionario, previsto y sancionado en el artículo 320 ibídem, y en lo que respecta al tipo penal de Invasión, descrito en el artículo 471-A de la Ley Sustantiva Penal, no fue aceptado declarando improcedente la solicitud de sobreseimiento, ordenando la remisión de las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público del estado Bolivariano de Miranda, a objeto de ratificar o rectificar dicha petición fiscal, conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, supra citados, en relación con los artículos 174, 175 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal. 3º.- SE REPONE la causa al estado que los Representantes Fiscales, conforme a lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, emitan la oportuna respuesta que a bien consideren, respecto de las diversas solicitudes efectuadas en la etapa investigativa por los hoy recurrentes, para así garantizarles válidamente su derecho a la defensa. Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el recurrente de autos. Queda así ANULADA la decisión recurrida Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia de la presente decisión y remítase en su oportunidad legal. Dada, firmada y sellada en la Sala Accidental de la Sala N° 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, en la ciudad de Los Teques, a los ______________ (____) del mes de ________________ del año dos mil quince (2015); Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. JUEZ PRESIDENTE DR. YVAN DARÍO BASTARDO FLORES JUECES INTEGRANTES DE ESTA SALA DRA. MARIAM JOSEFINA ALTUVE ARTEAGA (Ponente) DRA. MARCY ZORELLY SOSA RAUSSEO SECRETARIA ABG. DANNYS OMAIRA VÁSQUEZ BENÍTEZ Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. SECRETARIA ABG. DANNYS OMAIRA VÁSQUEZ BENÍTEZ Causa 1A-s 9907-14 YDBF/MJAA/MZSR/DOVB/jesehc*