REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARAINO DE MIRANDA LOS TEQUES 205º y 156º PARTE ACTORA: CONSTRUCTORA H.H FER C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de marzo del 2007, anotada bajo el No. 74, Tomo 43-A Sgdo, RIF 29390788-8 y TECNI CONSTRUCCION Y OBRAS 762 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de octubre del 2010, bajo el No. 38, Tomo 327 –A- Sgdo, RIF. 29990951-3, representadas por su Presidente ciudadano FERNANDO JOSÉ UZCATEGUI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 8.762.871. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MARIELEN RODRIGUEZ RUDMAN, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Caracas, titular de la cédula de identidad Nro. 14.450.372, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 92.568. PARTE DEMANDADA: INDUSTRIAS JADE C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 4 de febrero del 2000, bajo el No. 64, tomo 14-A Pro, representada por el ciudadano AMBRAM CHOCRON NAHOM, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.586.649, en su condición de Director Principal. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: TOMMY JOSE DUGARTE MONSALVE, venezolano, titular de la cédula de identidad No. 4.680.815, abogado en ejericicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 68.283. MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRAS EXPEDIENTE Nº: 20.645 INCIDENCIA/CUESTIONES PREVIAS I SÍNTESIS DE LA LITIS. Se inició el presente juicio en fecha 12 de enero del 2015, con libelo de demanda consignado ante el sistema de distribución de causas, donde fue distribuido en fecha 13 de enero del 2015 contentivo del juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara el ciudadano FERNANDO JOSÉ UZCATEGUI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 8.762.871, en su carácter de Presidente de las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA H.H FER C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de marzo del 2007, anotada bajo el No. 74, Tomo 43-A Sgdo, RIF 29390788-8 y TECNI CONSTRUCCION Y OBRAS 762 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de octubre del 2010, bajo el No. 38, Tomo 327 –A- Sgdo, RIF. 29990951-3 contra la sociedad mercantil INDUSTRIAS JADE C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 4 de febrero del 2000, bajo el No. 64, tomo 14-A Pro, representada por el ciudadano AMBRAM CHOCRON NAHOM, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.586.649, en su condición de Director Principal; correspondiéndole el conocimiento de la misma a este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda. Consignados los recaudos fundamentales de la pretensión propuesta por la parte actora, este tribunal por auto dictado el 23 de enero del 2015, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada a objeto de que compareciera a este Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la citación más un día que se le concedió por término de la distancia, a fin de contestar la demanda. El 27 de enero del 2015, compareció la representación judicial de la parte actora, quien expuso que consignó los fotostatos necesarios a fin de que se apertura el correspondiente cuaderno de medidas y se acuerde medida de embargo y de prohibición de enajenar y gravar. El 30 de enero del 2015, este tribunal ordenó abrir el cuaderno de medidas, y por auto separado decretó medida de prohibición de enajenar y gravar de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sobre el siguiente bien inmueble: “ (…) tres (3) parcelas de Terreno colindantes, ubicadas en el Plano General de Parcelamiento de la Urbanización Industrial Santa Cruz, ciudad de Guarenas, en Jurisdicción del Municipio Guarenas, Distrito Plaza del Estado Miranda. La superficie global de las tres (3) Parcelas de Terreno tiene una extensión aproximada de Dieciséis mil ochocientos sesenta y seis Metros Cuadrados (16.866,00 Mtrs2), quedando definido el nuevo lindero en una sola parcela, conforme se desprende de Documento de integración de parcelas Registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Plaza del Estado Miranda, en fecha 19 de junio de 1987, anotado bajo el No. 42, folio 208 al 212, Tomo 5, Protocolo Primero de la manera siguiente: NORTE: Con Avenida Maturín; SUR: Con el Río Guarenas; ESTE: con parcela Nº 4 y calle El oficio; y OESTE: Terrenos de propietarios desconocidos, según figura de documento de integración de parcelas registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Plaza del Estado Miranda, en fecha 19 de junio de 1987, anotado bajo el No. 42, folios 208 al 212, Tomo 5, Protocolo Primero. Los linderos, superficies y demás determinaciones particulares de las parcelas son las siguientes: PARCELA 4-1: Parcela No 1 de la manzana cuatro (4), con una superficie de cinco mil ochocientos setenta y cinco metros cuadrados (5.875,00 Mtrs2) y alinderada: NORTE: Avenida Maturín; SUR: Parcela No 2 de la misma Manzana; ESTE: calle el oficio y OESTE: Terreno de propietarios desconocidos. PARCELA 4-2: Parcela No 2 de la manzana cuatro (4), con una superficie de seis mil setecientos veintitrés metros cuadrados (6.723,00 mtrs2) y alinderada así: NORTE: Parcela No. 1 de la manzana cuatro (4); ESTE: calle Calle El Oficio; y OESTE: Terrenos de propietarios desconocidos. Parcela 4-3 Parcela No. 3 de la manzana cuatro (4), con una superficie de Cuatro Mil Doscientos Sesenta y Ocho Metros Cuadrados (4.4.268,00 Mtrs2) y alinderada así: NORTE: Con parcela No. 2 de la manzana Cuatro (4); SUR: con el Río Guarenas y la parcela 4, ESTE: con la calle el Orificio y la parcela No. 4, y OESTE: Con el Río Guarenas”. Y con negó la medida de embargo solicitada. Se libró oficio No. 0855/102, dirigido al Registrador Inmobiliario Público del Municipio Plaza del Estado Miranda. El 3 de febrero del 2015, compareció la representación judicial de la parte actora, y consigno copias fotostáticas del libelo de demanda y del auto de admisión a objeto de la elaboración de las compulsas de citación. En esa misma fecha, la apoderada judicial de la parte actora recibió el oficio librado al Registrador Inmobiliario Público del Municipio Plaza del Estado Miranda, por cuanto fue designada correo especial. El 4 de febrero del 2015, este tribunal acordó librar las compulsas ordenadas en el auto de admisión. A los fines de la práctica de la citación se libró comisión amplia y suficiente a un Juzgado competente por el territorio en el Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda. En esa misma fecha, fue negada la medida de embargo preventivo, solicitada por la parte actora. Realizadas las gestiones necesarias para lograr la citación personal y por medio de carteles a la parte demandada, se acordó por auto dictado el 08 de junio del 2015, la designación de la abogada Rebeca Borges, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 167.611, como defensora ad litem de la parte demandada. El 15 de julio del 2015, compareció la Abg. Rebeca Borges, supra identificada, quien manifestó que aceptó el cargo y juró cumplirlo bien y fielmente. El 22 de julio del 2015, la apoderada judicial de la parte actora consigna los fotostatos del libelo de la demanda y del auto de admisión, a fin de ser elaborada la compulsa de citación a la parte demandada, en la persona de la defensora ad litem. El 23 de julio del 2015, este tribunal acordó de conformidad con lo solicitado y ordeno librar boleta de citación. El 31 de julio del 2015, el ciudadano alguacil de este tribunal, consignó debidamente firmada boleta de citación librada a la parte demandada. El 04 de agosto del 2015, quien suscribe el presente fallo, se abocó al conocimiento de la presente causa. El 18 de septiembre del 2015, compareció el ciudadano TOMMY JOSE DUGARTE MONSALVE, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Industrias Jade C.A., parte demandada del presente juicio, mediante el cual opone las cuestiones previas contenidas en los ordinales 2 y 3 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, consignó escrito de oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar. El 24 de septiembre del 2015, compareció el abogado TOMMY JOSE DUGARTE MONSALVE, quien expuso: que actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sustituye reservándose el ejercicio, su poder en la persona de la abogada JULIA RIVERO MELESIO, titular de la cédula de identidad No. 11.243.757, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 68.719. El 18 de septiembre del 2015, compareció el ciudadano TOMMY JOSE DUGARTE MONSALVE, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 68.283, en su carácter de apoderado judicial de Industrias Jade C.A., a fin de oponerse a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este tribunal. El ocho (08) de octubre del 2015, la parte actora consignó escrito contentivo de subsanación de las cuestiones previas alegadas. El 14 de octubre del 2015, compareció la representación judicial de la parte demandada, a fin de exponer que impugnan los escritos de fechas 08 de octubre del 2015, consignados por la parte actora. Mediante escrito consignado el 14 de octubre del 2015, la representación judicial de la parte actora, contradijo el escrito de subsanación consignado por la parte demandada. II En cuanto a la necesidad de pronunciamiento del juez sobre la idoneidad o no de la actividad subsanadora de las cuestiones previas por parte del accionante cuando haya impugnación a ésta, la Sala Constitucional en sentencia N° 363, de fecha 16 de noviembre de 2001, Exp. N° 2001-000132, en el caso de Cedel Mercado de Capitales, C.A., contra Microsoft Corporation, estableció: “...Ahora bien, como quiera que procesalmente la materia de cuestiones previas ha sido objeto de diferentes estudios doctrinarios y jurisprudenciales, la Sala a objeto de conciliar una sana interpretación que pudiera en definitiva establecer idoneidad en su desenvolvimiento y resultado, estima pertinente puntualizar la doctrina precitada y en tal sentido se modifica para dejar establecido que en estos casos debe procederse de la manera siguiente: A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley. Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997. De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem. Es de advertir que los Jueces deben ser celosos y dar vigencia al contenido del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en los casos de impugnación a la subsanación voluntaria de la parte actora para impedir que la demandada se oponga o impugne únicamente con la intención de demorar el proceso, lo que constituiría una presunción de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1º del Parágrafo Único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. De esta manera se modifica el criterio establecido en la sentencia de fecha 24 de abril de 1998, anteriormente citada, modificación ésta que deberá aplicarse a las situaciones fácticas producidas a partir del día siguiente a la publicación de esta decisión...” (Subrayado dela Sala). Por lo que, estando dentro de la oportunidad procesal para emitir pronunciamiento respecto de las cuestiones alegadas por la parte demandada, subsanadas por la parte actora, e impugnada la subsanación por la actora, en los términos siguientes: III SOBRE LA CUESTION PREVIA DE ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA DEL ACTOR POR CARECER DE LA CAPACIDAD NECESARIA PARA COMPARECER EN JUICIO, PREVISTA EN EL ORDINAL 2º DEL ARTICULO 346 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA: Los argumentos más relevantes expuestos como fundamento de la cuestión previa señalada son los siguientes: 1. Que la empresa TECNI CONSTRUCCIONES Y OBRAS 762 C.A., para el momento de la suscripción del supuesto contrato de obra no tenía cualidad y menos aún capacidad jurídica, ya que la misma nace o adquiere personalidad jurídica, en fecha 18 de octubre del 2010, tal como fue indicado en el contrato acompañado como instrumento fundamental de la demanda e igualmente en su acta constitutiva. 2. Que mal podría la parte recurrente indicar que suscribió contrato en el año 2007, con unas partes que para la fecha no eran sujetos de derecho, por lo tanto, no eran aptas para adquirir derechos y obligaciones. 3. Que por otra parte, la empresa CONSTRUCTORA H. H FER C.A., también involucrada en el contrato –según sus dichos- viciado, para la fecha que supuestamente dice contratar con el actor, no se encontraba inscrita en el Registro de Información Fiscal, lo que le hace indispensable a la fecha de cumplir con sus obligaciones tributarias. 4. Que en virtud de lo este supuesto la demanda no debe prosperar por cuanto la cualidad de los actores, es inminente para ejercer la acción que se propone. 5. Que el contrato invocado como fundamental de la demanda, no le da derecho y legitimación para interponer dicha cuestión por lo que solicita sea declarada Con Lugar la presente cuestión previa. ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: En la oportunidad de contradecir o subsanar la cuestión previa alegada, la parte actora expuso lo siguiente: 1. Que la rechaza en todas y cada una de sus partes, ya que la misma se refiere al problema de la capacidad procesal de la parte actora, específicamente la legitimatio ad processum, es decir, al problema de si la persona natural o jurídica, que acciona en un juicio, goza del libre ejercicio de sus derechos para actuar en él, por sí misma o por medio de apoderados válidamente constituidos. Por lo que, los mismos están dirigidos a cuestionar la legitimatio ad causam, es decir la cualidad de su representada para sostener el presente juicio. 2. Que pretender distraer y dilatar la actividad de este tribunal y pretender negar que la cualidad debe entenderse como idoneidad de la persona para actuar en juicio, y que la misma debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional que conoce de la causa pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra. 3. Que el contrato cuyo cumplimiento se pide es el suscrito en fecha 15 de junio del 2013, y autenticado en fecha 07 de marzo del 2014, es decir, que aún cuando se establecieron de manera verbal los términos en que se ejecutaría la obra civil a favor de la demandada INDUSTRIAS JADE C.A., desde años anteriores, tal y como se desprende de la narrativa libelar, no es menos cierto que en este procedimiento se está solicitando el cumplimiento de un contrato de obra civil, que tiene fecha cierta y se acompañó al libelo de la demanda. 4. Que la capacidad procesal que hoy se ataca, se entiende en el mundo del derecho como LEGITIMATIO AD PROCESUM, es decir, aptitud para realizar actos procesales con eficacia jurídica en nombre propio o ajeno, y que es el mismo legislador al concebir el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, quien estableció que toda persona (jurídica o natural) podrá según su capacidad obrar en juicio siempre y cuando tengan libre ejercicio de sus derechos, lo cual, -según sus alegatos- aplica en el presente juicio de manera holgada, por lo que da por subsanada la cuestión previa contenida en el artículo 346 ordinal 2do del Código de Procedimiento Civil. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA: En la oportunidad de Impugnar la subsanación de la cuestión previa, señalo parte demandada lo siguiente: 1. Que la representación judicial de las co-demandantes no subsanó la cuestión previa promovida en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por tal razón impugnan el escrito de subsanación. 2. Que mal puede la representación judicial de la codemandante afirmar que su representada suscribió un contrato de obra civil en fecha 15 de junio del 2013, y en la clausula segunda del supuesto contrato de obras afirma que el presente contrato se inició en fecha 08 de abril del 2007. 3. Que la representación judicial de la co-demandante en su extenso escrito de subsanación no logró subsanar conforme lo dispuesto en el artículo 19 del Código Civil, que de acuerdo al propósito del legislador establece que la personalidad jurídica se adquiere con la protocolización de su acta constitutiva en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del domicilio donde se haya creado, es decir, localidad para obrar “legitimatio ad causam” es la condición jurídica en que se halla una persona con relación al concreto derecho que invoca en el proceso, en razón de su titularidad u otra circunstancia que justifica su pretensión, es decir, tener condición jurídica a fin de iniciar o suscribir un contrato para una obra civil en fecha posterior de haber sido constituida y registrada ante el Registro Mercantil, es decir, mal puede alegar –según afirma el demandante- que se suscribió o se inició un contrato de obra antes de tener personalidad jurídica, conforme a lo que establece el Código de Comercio, único instrumento que regula la formación de una persona jurídica y a sus representantes legales. Respecto de la cuestión previa alegada, observa esta juzgadora lo siguiente: Señala el procesalista venezolano Arístides Rengel-Romberg, en su obra: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, lo siguiente: “En cuanto a las partes, como sujetos procesales, y a las condiciones que deben llenar para actuar legítimamente, el Artículo 346 C.P.C se refiere a las cuestiones previas atinentes a ellas, en los Ordinales 2º, 3º, 4º y 5º, que se pueden sintetizar diciendo, que requieren la legitimidad de las partes y de sus apoderados, y la necesidad de caución o fianza que exige la ley en determinados casos para proceder al juicio. Aquí lo importante es distinguir la legitimidad de las partes (legitimatio ad processum) de la legitimación o cualidad (legitimatio ad causam). Ya nos hemos referido a este tema al tratar de las partes, por lo que basta recordar que la ilegitimidad es cuestión relativa a la falta de capacidad procesal, que obsta al seguimiento del juicio mientras no se subsane el defecto. En cambio, la legitimación o cualidad, expresa una relación entre el sujeto y el interés jurídico controvertido, de tal modo que por regla general, la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación o cualidad activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación o cualidad pasiva para sostener el juicio, por lo que la falta de legitimación produce el efecto de desechar la demanda por esta razón”. La capacidad procesal o legitimatio ad processum se encuentra regulada en el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados, según las limitaciones establecidas en la ley”. Al respecto ya se ha pronunciado la Sala de Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0075, de fecha (23) de Enero de 2003, mediante la cual se dejó sentado el siguiente criterio: “…Ahora bien, entiende esta Sala, con base en los argumentos aportados por la demandada, que lo cuestionado por su representación judicial no es la capacidad de los abogados para obrar en juicio, ya que este supuesto está referido a la capacidad de postulación, al iuspostulandi, vale decir, a la capacidad técnica que tienen los profesionales del derecho para gestionar y realizar actos procesales eficaces jurídicamente. Lo controvertido por la demandada en forma indirecta, es la capacidad para obrar en juicio de la parte actora, legitimatio ad processum, aquella que corresponde a la facultad o medida de la aptitud que tienen las personas para contraer y tener derechos y obligaciones, en el caso sub júdice su capacidad para otorgar poderes, conforme a lo dispuesto en el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto expresa: “Artículo 136.- Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones establecidas en la ley.” En el caso de autos, expresa la representación judicial de la parte demandada, que la co-demandante TECNI CONSTRUCCION Y OBRAS 762 C.A., no existía como persona jurídica para la fecha de inicio del contrato, que en su decir, fue el 08 de abril del 2007, ya que la misma nace como sociedad mercantil el 18 de octubre del 2013, ante lo cual se expuso la demandante que el contrato cuyo cumplimiento se pide en el presente juicio, es el suscrito en fecha 15 de junio del 2013, y autenticado en fecha 07 de marzo del 2014, siendo para esa fecha la demandante sujeto de derecho. Al respecto es criterio de esta juzgadora, que la cuestión a analizar respecto de la cuestión previa de ilegitimidad de la persona que se presente como demandante, consiste en determinar si el actor tiene o no capacidad procesal, es decir, si o no sujeto capaz de asumir derechos y obligaciones, lo cual no debe confundirse con la falta de cualidad, conocida como legitimatio ad causam, que según nuestro Código de Procedimiento Civil, constituye una excepción de fondo y no una defensa perentoria. En este sentido, observa esta juzgadora que la sociedad mercantil TECNI CONSTRUCCION Y OBRAS 762 .CA., es una sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de octubre del 2010, bajo el Nro. 38, Tomo 327-A-Sgdo, Rif. J-29990951-3, por lo que, es sujeto de derechos y obligaciones, y por lo tanto, posee capacidad procesal, conforme lo establece el artículo 136 de nuestro código adjetivo civil, siendo por tanto, Improcedente la cuestión previa alegada. Y así se decide. SOBRE LA CUESTION PREVIA DE ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA QUE SE PRESENTA COMO APODERADO O REPRESENTANTE DEL ACTOR, POR NO TENER CAPACIDAD NECESARIA PARA EJERCER PODERES EN JUICIO, O POR NO TENER LA REPRESENTACIÓN QUE SE ATRIBUYA, O PORQUE EL PODER NO ESTE OTORGADO EN FORMA LEGAL O SEA INSUFICIENTE, PREVISTA EN EL ORDINAL 3º DEL ARTICULO 346 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA: Los argumentos más relevantes expuestos como fundamento de la cuestión previa señalada son los siguientes: 1. Que para la fecha en que fue otorgado el poder a la abogado MARILEN RODRIGUEZ, el cual es utilizado para consignar los recaudos que acompañan a la demanda y demás actos subsiguientes del proceso, la empresa CONSTRUCTORA H.H. FER C.A., no tenia facultades para ello, estaba vencida tal como lo establece la cláusula décima de dicha acta constitutiva, la cual cursa en el folio 86 y su vuelto del presente expediente. 2. Que no establece facultad expresa que le atribuya a su Presidente para otorgar poderes. 3. Que no cursa en el expediente acta de asamblea se ratifica al Presidente de dicha compañía, ya que dicho período fue vencido el 13 de marzo del 2012. 4. Por lo que solicita sea declarada Con Lugar, la presente cuestión previa. ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: En su escrito de subsanación a la cuestión previa alegada, expuso la representación judicial de la parte actora lo siguiente: 1. Trae a colación la sentencia dictada con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez. Exp. Nº 03-135, dec. No. 235. 2. Que tanto el original del Registro Mercantil de CONSTRUCTORA H.H. FER C.A., como el de TECNI CONSTRUCCIONES Y OBRAS 762 C.A., en el Capítulo III, de la dirección y administración, en su cláusula Décima de ambos registros y estatutos se establece: En la de CONSTRUCTORA H.H. FER C.A., lo siguiente: “DECIMA: La sociedad será administrada y dirigida por (1) PRESIDENTE, elegido en la en la Asamblea de ACCIONISTAS y durará en sus funciones CINCO (5) AÑOS, pudiendo ser reelegido y permanecerá en dicho cargo hasta tanto sea reemplazado.” “DECIMA SEGUNDA: El presidente tiene la facultad más amplia de administración y disposición así como la plena representación de la sociedad ante cualquier persona natural o jurídica, sean de carácter público o privado al igual que ante toda clase de autoridad civil, judicial o administrativa, pudiendo otorgar poder de cualquier tipo, confiriendo las facultades que estime necesarias para la mejor defensa de los derechos e intereses de la sociedad; podrá comprar, vender, gravar, enajenar, disponer, abrir, movilizar y cerras cuentas bancarias, firmar letras de cambio, cheques y demás documentos mercantiles, recibiendo dinero y otorgar los correspondientes finiquitos”. 3. Que por lo tocante a la empresa TECNI CONSTRUCCIONES Y OBRAS 762 C.A., el Capítulo III del Registro Mercantil establece: “DECIMA: La compañía será dirigida y administrada por una Junta Directiva integrada por (1) Presidente y Vicepresidente, quienes pueden ser accionistas o no de la misma, al entrar en sus cargos, deberán depositar o hará depositar cinco (5) acciones a los fines previstos en el artículo 244 del Código de Comercio. Los miembros de la Junta Directiva durarán en sus cargos cinco (5) años y seguirán ejerciendo hasta tanto no sean relevados por decisión de la Asamblea de Accionistas”. “DECIMA PRIMERA: El Presidente y Vicepresidente con sus firmas separadas tendrán las siguientes atribuciones: a) Ejercerán la plena representación de la compañía con las más amplias facultades de administración y de disposición. B) Ejercen la representación legal de la compañía ante personas naturales y jurídicas, incluidas las autoridades nacionales, estadales y municipales y demás entidades de carácter público. Nombran mandatarios judiciales, apoderados y factores con las facultades que considere conveniente otorgarle…”. 4. Que de lo anterior se debe inferir que el Presidente de mis mandantes, ciudadano FERNANDO JOSE UZCATEGUI, no obstante, haber transcurrido más de cinco años de su nombramiento como presidente de CONSTRUCTORA H.H.FER C.A., y TECNI CONSTRUCCION Y OBRAS 762 C.A., al no haberse nombrado otra persona que ejerciera la presidencia y representación de sus representadas, se encontraba, facultado para haberle otorgado poder en la forma en que lo hizo para defender los intereses de sus empresas. 5. Que con la transcripción anterior da por subsanada la cuestión previa opuesta. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA: En la oportunidad de Impugnar la subsanación de la cuestión previa, señalo parte representación judicial de la parte demandada lo siguiente: 1. Que la representación judicial de la parte actora, abogada MARILEN RODRIGUEZ RUDMAN, trae a colación, el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil. 2. Que en tal sentido, cuando se trata de la impugnación del escrito de subsanación de la parte actora, si el poder es deficiente, el mismo debe objetarse dentro de la oportunidad del ejercicio de la cuestión previa correspondiente, y dicha impugnación debe estar destinada a demostrar que la co-demandante CONSTRUCTORA H. H. FER C.A., que otorgó el poder no tiene la condición de órgano del representante de la compañía o no tiene las atribuciones para el otorgamiento expreso del poder, ya que sus atribuciones se encontraban vencidas. 3. Que procede a impugnar el escrito de subsanación. Las personas jurídicas estarán en juicio por medio de sus representantes según la Ley, sus estatutos. De la revisión del instrumento poder la apoderada MARILEN RODRIGUEZ RUDMAN, no tiene facultad para solicitar cualesquiera tipo de medidas preventivas tendientes a garantizar las resultas de la acción que se le confía, menos aún el presidente dentro de las facultades que se le confiere LA JUNTA DIRECTIVA en los estatutos s de la sociedad mercantil co demandante, no tiene facultad para otorgar poder para demandar, ya que sus facultades para ello se encontraba vencida. 4. Que tampoco se menciona en forma alguna, de dónde le viene conferido al Presidente la facultad de otorgar poderes para demandar y solicitar medidas preventivas, ni de cuál cláusula vigente de los estatutos sociales se evidencie que dicho PRESIDENTE tenga esas facultades sin contar con la autorización de la Junta Directiva. 5. Que en este mismo orden de observaciones y de impugnación, el Presidente de la sociedad mercantil TECNI CONSTRUCCION Y OBRAS 762 C.A., dentro de sus facultades conferidas por la Junta Directiva en su cláusula Décima Primera no tiene facultad expresa y enumerada para ejercer demandas, solicitar medidas preventivas y menos aún para otorgar poderes para demandar en representación de la citada Sociedad Mercantil. 6. Que no se puede hacer valer en juicio en nombre propio un derecho ajeno. 7. Que la representación judicial de la co-demandante TECNI CONSTRUCCION Y OBRAS C.A., no llego a demostrar ni a subsanar la capacidad jurídica ni la cualidad para suscribir contrato y menos aún pretender deliberadamente en nombre propio un derecho ajeno. 8. Que el funcionario de la notaría no reviso si en el Acta Constitutiva en el cual se evidencia en la Cláusula Décima Primera de los Estatutos Sociales la facultad del Presidente para otorgar poder a apoderados a fin de ejercer la acción de demandar, ya que esta facultad debe ser expresa para solicitar ante el organismo judicial cualquier tipo de medida preventiva, facultad que no está establecida dentro del Acta Constitutiva en que la Junta Directiva por unanimidad le haya dado facultad expresa al Presidente dentro de los estatutos sociales de TECNI CONSTRUCCION Y OBRAS 762 C.A. 9. Que la representación judicial de la parte actora, solo anexa al libelo de demanda el Acta Constitutiva de la compañía co-demandante CONSTRUCTORA H.H. FER C.A., debidamente participada al Registro Mercantil en fecha 13 de marzo del 2007, pero no así en Acta de Asamblea Ordinaria o Extraordinaria la cual la Junta Directiva por unanimidad ratifica la administración y dirección del Presidente por un período de cinco (5) años más, ya que las funciones del Presidente se encuentran vencidas, y menos aún tiene facultad para otorgar de manera detallada y expresa poder a apoderados para demandar y menos aún solicitar medidas preventivas. 10. Que en consecuencia solicitan a esta instancia de que en virtud de que la representación judicial de la parte accionante no logró subsanar las cuestiones previas opuestas establecidas en el artículo 346 en sus ordinales 2º y 3º del Código de Procedimiento Civil, el cual no dio cumplimiento a lo dispuesto en su último aparte del artículo 354 eijudem. Por lo que solicita se pronuncie en acordar NO SUBSANADA LAS CUESTIONES PREVIAS y como consecuencia, la extinción del proceso. No fueron promovidas pruebas durante la incidencia de cuestiones previas. Respecto de la cuestión previa alegada observa esta juzgadora lo siguiente: establece el artículo 346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: (…) 3° La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.” Observa el Tribunal que la referida norma contiene los supuestos de hecho que permiten a la parte demandada, llegada la oportunidad fijada para contestar, promover la cuestión previa sobre la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, ya sea por i) no tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio; ii) por no tener la representación que se atribuya; iii) por no estar el poder otorgado en forma legal o iv) porque el mismo sea insuficiente, ya que a los fines de desarrollar el itinerario procesal del juicio, esto es, intentar acciones judiciales, suscribir diligencias, escritos o llevar a cabo el ejercicio de algún recurso (conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y la Ley de Abogados), se requiere la asistencia de quien posea la capacidad técnica jurídica, es decir, la de un abogado de la República que con aptitudes para ello, sea quien actúe en el expediente, bien como apoderado o asistente de la parte material. En el caso bajo análisis alega la representación judicial de la parte demandada, que el Presidente de las empresas codemandantes, no tenía ni facultad ni capacidad para otorgar poder a la abogada MARIELEN RODRIGUEZ, ya su período como miembro de la Junta Directiva se encontraba vencido, no existiendo además prueba en autos, de que hubiera sido ratificado por otro período. Señala además que dentro de las facultades que le confiere los estatutos sociales no se encuentra la de otorgar poder para demandar ni solicitar medidas cautelares. Por su parte, la abogada MARIELEN RODRIGUEZ, quien se presenta como apoderada judicial de la parte accionante, señala que no obstante haber transcurrido más de cinco años de su nombramiento como Presidente de CONSTRUCTORA H.H FER C.A., y de TECNI CONSTRUCCION Y OBRAS 762 C.A., pero al no haberse nombrado otra persona que ejerciera la Presidencia, el ciudadano FERNANDO JOSE UZCATEGUI, en su condición de Presidente de las empresas co demandantes, se encontraba facultado para otorgar documento poder. Al respecto observa esta juzgadora, que se desprende que cursa en autos (Fls 82-97), documento constitutivo de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA H.H. FER C.A., en el cual se lee lo siguiente: “DECIMA: La sociedad será administrada y dirigida por (1) PRESIDENTE, elegido en la en la Asamblea de ACCIONISTAS y durará en sus funciones CINCO (5) AÑOS, pudiendo ser reelegido y permanecerá en dicho cargo hasta tanto sea reemplazado.” “DECIMA SEGUNDA: El presidente tiene la facultad más amplia de administración y disposición así como la plena representación de la sociedad ante cualquier persona natural o jurídica, sean de carácter público o privado al igual que ante toda clase de autoridad civil, judicial o administrativa, pudiendo otorgar poder de cualquier tipo, confiriendo las facultades que estime necesarias para la mejor defensa de los derechos e intereses de la sociedad; podrá comprar, vender, gravar, enajenar, disponer, abrir, movilizar y cerras cuentas bancarias, firmar letras de cambio, cheques y demás documentos mercantiles, recibiendo dinero y otorgar los correspondientes finiquitos”. Seguidamente cursa, registro mercantil de TECNI CONSTRUCCIONES Y OBRAS 762 C.A., del cual se evidencia, lo siguiente: Capítulo III “DECIMA: La compañía será dirigida y administrada por una Junta Directiva integrada por (1) Presidente y Vicepresidente, quienes pueden ser accionistas o no de la misma, al entrar en sus cargos, deberán depositar o hará depositar cinco (5) acciones a los fines previstos en el artículo 244 del Código de Comercio. Los miembros de la Junta Directiva durarán en sus cargos cinco (5) años y seguirán ejerciendo hasta tanto no sean relevados por decisión de la Asamblea de Accionistas”. “DECIMA PRIMERA: El Presidente y Vicepresidente con sus firmas separadas tendrán las siguientes atribuciones: a) Ejercerán la plena representación de la compañía con las más amplias facultades de administración y de disposición. B) Ejercen la representación legal de la compañía ante personas naturales y jurídicas, incluidas las autoridades nacionales, estadales y municipales y demás entidades de carácter público. Nombran mandatarios judiciales, apoderados y factores con las facultades que considere conveniente otorgarle…”. De las normas estatutarias antes citadas se observa que el Presidente de las indicadas sociedades mercantiles es electo por un período de cinco años, ante cuyo vencimiento continúa en sus funciones hasta tanto sea relevado por decisión de la Asamblea de Accionistas. Asimismo se observa que entre las facultades que se les concede se enumera la de nombrar mandatarios judiciales, apoderados y factores con las facultades que considere conveniente otorgarle. De manera tal que el ciudadano FERNANDO JOSE UZCATEGUI, en su condición de Presidente de las empresas co demandantes, se encontraba facultado para otorgar documento poder a la abogada MARIELEN RODRIGUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 92.568, siendo por tanto Improcedente, la cuestión previa alegada, y así queda establecido. IV DISPOSITIVA. En fuerza de lo antes expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 185 del Código Civil venezolano, declara: PRIMERO: SIN LUGAR las cuestiones previas deILEGITIMIDAD DE LA PERSONA DEL ACTOR POR CARECER DE LA CAPACIDAD NECESARIA PARA COMPARECER EN JUICIO, así como la de ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA QUE SE PRESENTA COMO APODERADO O REPRESENTANTE DEL ACTOR, prevista en los ordinales 2º y 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, formulada por la parte demandada INSDUSTRIAS JADE C.A., inscrita por ante el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 4 de febrero del 2000, bajo el No. 64, Tomo 14-A Pro, representada por el abogado TOMMY JOSE DUGARTE MONSALVE, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 68.283. SEGUNDO:Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia, ello conforme a lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, a los veintiún (21) días del mes de Octubre de Dos Mil Quince (2015). Años: 205° y 156º LA JUEZ, Dra. LILIANA A. GONZÁLEZ LA SECRETARIA, ABG. YUSETT RANGEL. En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, previo el anuncio de Ley, siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.). LA SECRETARIA, EXP Nº 20.645. LAGG/YR.