TSJ Regiones - Decisión

BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

205° y 156°

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: INVERSIONES LA MACARENA, C.A., sociedad mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 23 de agosto de 1993, bajo el No. 39, tomo 10-A, y con última actualización de Junta Directiva de fecha 12 de junio de 2009, bajo el No. 12, tomo 19-A, RM I.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: LEONARDO JAVIER CARDOZO RODRÍGUEZ, BILMA CARRILLO MORENO, PEDRO MANUEL URIBE GUZMÁN y PABLO JOSÉ PÉREZ HERRERA, con Inpreabogados No. 180.702, 129.288, 129.278 y 96.792 en su orden; así como a las abogadas GERARDINE IDASMIRIA TORRES JAIMES y MARÍA BETZABEE APITZ BARRIOS, con Inpreabogados No. 178.324 y 176.969 en su orden por sustitución de poder que hiciera el abogado Leonardo Cardozo.

PARTE DEMANDADA: AITEC, C.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, de fecha 05 de junio de 2009, bajo el No. 18, tomo 75-A R1-Mérida y con última modificación de fecha 18 de septiembre de 2012, anotada bajo el No. 6, tomo 214-A, RM1Mérida, domiciliada en la Avenida los Próceres, centro comercial Alto Prado, nivel 3, local 65, Parroquia Spinetti Dini del Municipio Libertador del Estado Mérida, con Registro de Información Fiscal RIF No. J-29773898-3, representada por su Gerente y único Accionista, ciudadano NELSON NORLUI MATTIE D’JESUS, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No. V-12.351.445.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: UNWIN YIORAXIS MATTIÉ D’JESUS, con Inpreabogado No. 183.954; así como los abogados ANTONIO JOSÉ D’JESÚS MALDONADO y MIGUEL GERARDO BECERRA CHACÓN, con Inpreabogados No. 1.757 y 38.644 en su orden.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

EXPEDIENTE No.: 21.666

PARTE NARRATIVA
ANTECEDENTES

Se inicia el presente juicio con escrito recibido por distribución en fecha 09 de octubre de 2013 (fls. 1 al 8), la parte demandante presentó escrito de demanda de Resolución de contrato, el cual no se detalla de seguida, debido a modificaciones a través de la institución de la Reforma de la demanda, que se detallará en la parte narrativa del presente fallo y que con posterioridad reformó la demanda al extremo de cambiar a la acción de Cumplimiento de Contrato.

ADMISIÓN

Mediante auto de fecha 21 de octubre de 2013 (f. 175, pieza I), el Tribunal admitió la presente acción y ordenó el emplazamiento de la demandada S.M. AITEC, C.A., concediéndole 3 días de término de la distancia y 20 días para la contestación a la demanda; comisionando para su citación al Juzgado de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

PRIMERA REFORMA

Mediante escrito de fecha 04 de noviembre de 2013 (fls. 178 al 186, pieza I), la parte demandante reformó la demanda.

ADMISIÓN DE LA PRIMERA REFORMA

Mediante auto de fecha 06 de noviembre de 2013 (f. 187, pieza I), el Tribunal admitió la referida reforma de la demanda.

SEGUNDA REFORMA

Mediante escrito de fecha 08 de abril de 2014 (fls. 190 al 199, pieza I), la parte demandante reformó nuevamente la demanda.

ADMISIÓN DE LA SEGUNDA REFORMA

Mediante auto de fecha 11 de abril de 2014 (f. 200, pieza I), el Tribunal admitió la nueva reforma de la demanda.

CITACIÓN

Del folio 205 al folio 233, pieza I, rielan las resultas sobre la citación de la demandada de autos, donde se evidencia que se agotó la citación cartelaria de la parte demandada.

Mediante diligencia de fecha 20 de octubre de 2014 (f. 236, pieza I), la parte demandada se dio por citada para la presente causa.

TERCERA REFORMA
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Mediante escrito de fecha 05 de noviembre de 2014 (fls. 2 al 11, pieza II), la parte demandante reformó por última vez, en la presente causa, la demanda, en donde alegó que en fecha 17 de noviembre de 2011, por ante la Notaría Pública Primera de la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, la actora firmó contrato de obra con la sociedad mercantil AITEC, C.A. que quedó anotado bajo el No. 34, tomo 368 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría y que presentó en el libelo de reforma original, inserto a los folios 19 al 34, pieza I, que señala como instrumento fundamental de la acción, en cuyas cláusulas segunda y tercera se establece el objeto del contrato a saber: “el cálculo y diseño de diez (10) puentes dobles y de diferentes dimensiones señalados en el anexo “B” para el proyecto vía expresa San Cristóbal-Cordero, Municipios Cárdenas y Andrés Bello del Estado Táchira, y cuyo alcance se detalla en el anexo “C” que forma parte integrante del contrato. Que en las cláusulas cuarta y séptima se detalla tanto el sitio de la ubicación de los trabajos que declaran conocer las partes y el plazo para la ejecución del trabajo, a saber: ciento cinco días hábiles, contados a partir de la firma del presente documento por ante notaría pública. Que la cláusula quinta establece el precio de la obra contratada, a saber: CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS TREINTA CON 60/100 BOLÍVARES (Bs. 461.530,60), cantidad no (sic) sujeta a variación; mientras que la cláusula sexta se establece la forma de pago. Que en fecha 22 de noviembre de 2011, la S.M. AITEC, C.A. emitió factura No. 0302 número de control 00-000302, cuya copia simple riela al folio 42, por un monto de CIENTO TRES (3) MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON 72 CÉNTIMOS (Bs. 103.382,72), desglosados en: a) BASE IMPONIBLE: Bs. 92.306; y b) impuesto al Valor Agregado en alícuota del 12% Bs. 11.076,72. Que en fecha 23 de noviembre la actora emitió los respectivos comprobantes de retención del IVA e Impuesto sobre la renta, tal como se detalla en documental inserta al folio 43 del presente expediente, que equivalen a comprobante de retensión del IVA Bs. 8.307,54 y Comprobante de Retensión de ISLR por Bs. 1.846,12, recibidos por el ciudadano NELSON MATTIÉ. Que en base a dichas retensiones del total de pagar por parte de la actora, en fecha 07 de febrero de 2012 se realizó el pago por la cantidad de NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE CON 06/100 BOLÍVARES (Bs. 93.229,06), lo cual fue realizado el 07 de febrero de 2012 mediante cheque del banco bicentenario No. 15622115, librado contra la cuenta corriente No. 0175-0147-000000011-5 y que fue depositado en la cuenta corriente No. 0134-0448-84-448102207-8 a nombre de AITEC, C.A. sin protesto alguno por parte de la demandada, quien recibió a cabalidad dicho pago. Que desde la entrega del anticipo la S.M. AITEC, C.A. no cumplió con lo estipulado en el contrato, no ejecutó sus obligaciones aduciendo retrasos imputados a cualquier causa no establecida en el contrato y no aceptadas por la demandante. Que como se estableció un lapso de ciento cinco (105) días hábiles, contados a partir de la firma del mismo, computados desde la fecha de verificación del pago del anticipo recibido por la demandada el día 07 de febrero de 2012, los ciento cinco días vencieron el día 12 de julio de 2012. Que desde esa fecha, hasta la fecha de culminación de la obra (16 de noviembre de 2012), transcurrieron 194 (sic) días hábiles sin que se haya obtenido resultados por ante el IATEC, así como intención alguna de cumplimiento veraz, a pesar de haber recibido las cantidades estipuladas como anticipo. Que la situación anterior obligó a la demandante a ejecutar el cumplimiento del contrato a cabalidad ejecutado bajo su cuenta las obligaciones derivadas de la obra, recibida por el ente contratante a total satisfacción. Que por lo antes señalado, procede a demandar como en efecto lo hace por Cumplimiento de contrato suscrito el 17 de noviembre de 2011 antes identificado, específicamente por la aplicación de la cláusula penal establecida en la cláusula décima cuarta que establece una penalización que pagará a la contratante de NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA con 61/100 BOLÍVARES (Bs. 9.230,61) por cada día de atraso para el caso que EL CONTRATISTA no entregue la obra en los plazos convenidos por causas a él imputables. Que las cláusulas penales, tienen por objeto establecer el alcance de la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios comprobados, en atención a lo dispuesto en los artículos 1.257 y 1.258 del Código Civil, que el anexo “C” establece las especificaciones técnicas contratadas, documental intitulada “Alcance del Proyecto”, en donde se encuentran estipuladas las obligaciones que tenía la contratista y que en su totalidad fueron incumplidas por ella, sin que pueda alegar que el alcance de sus obligaciones no estaban especificado en el contrato suscrito. Que la pretensión incoada implica el cumplimiento del contrato suficientemente identificado, por haber cubierto las cargas contempladas en el mismo y la consecuente verificación del supuesto de hecho contemplado por las partes como cláusula penal, por la cantidad ahí estipulada, desde el momento de recibido el anticipo. Que es claro que la demandada no cubrió las obligaciones que le asistían desde ningún punto de vista. Que conforme a lo dispuesto en la presente demanda y con arreglo al derecho que invoca, demanda a la S.M. AITEC, C.A., en la persona de su gerente NELSON NORLUI MATTIE D’JESUS, para que convenga o sea condenado por el Tribunal en: 1) el cumplimiento del contrato de obra suscrito en fecha 17 de noviembre de 2011, por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, Estado Táchira, anotado bajo el No. 34, tomo 368 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría y al consecuente pago de UN MILLÓN SETECIENTOS NOVENTA MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO CON 34/100 BOLÍVARES (Bs. 1.790.738,34), en razón de lo establecido en la cláusula DÉCIMOCUARTA del contrato, que establece una indemnización diaria de NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA con 61/100 BOLÍVARES (Bs. 9.230,61) en virtud de ciento noventa y cuatro (194) días hábiles transcurridos desde el 07 de febrero de 2012 (sic), hasta el 16 de noviembre de 2012, fecha de culminación de la obra; 2) la indexación monetaria de las cantidades establecidas en el presente petitorio con la consecuente experticia complementaria del fallo de ser necesario; y 3) el pago de las costas procesales. Invocó el contenido de los artículos 51 y 257 Constitucionales, 1.148, 1.159, 1.160, 1.167, 1.257, 1.258 y 1.630 del Código Civil. Señaló los domicilios procesales y estimó la acción en la cantidad de IN MILLÓN OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE con 40/100 BOLÍVARES (Bs. 1.883.967,40), equivalentes a 14.834,39 Unidades Tributarias.

ADMISIÓN DE LA REFORMA

Mediante auto de fecha 07 de noviembre de 2014 (fls. 12 y 13, pieza II), el Tribunal admitió la nueva reforma de la demanda y concedió nuevos plazos a la parte demandada, una vez constara en autos su notificación.

NOTIFICACIÓN SOBRE EL AUTO DE ADMISIÓN DE REFORMA

Mediante diligencia de fecha 01 de diciembre de 2014 (f. 19, pieza II), la parte demandada se dio por notificada sobre el auto de admisión de reforma de demanda.

CONTESTACIÓN

Mediante escrito de fecha 12 de enero de 2015 (fls. 20 al 26, pieza II), la parte demandada contestó la demanda en los siguientes términos: 1) que conforme al artículo 1.258 del Código Civil, el acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena si no la hubiere estipulado por el simple retardo. Que es legalmente prohibido en el sistema procesal, la acumulación en el libelo de demanda, las pretensiones indicadas por la parte actora en éste juicio a saber: el cumplimiento de contrato y el pago de lo previsto en la cláusula penal, por lo que procede a negar, rechazar y contradecir en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos, como en el derecho, la temeraria demanda propuesta en autos por INVERSIONES LA MACARENA, C.A. por un cumplimiento de un contrato de obra suscrito con ella, identificado en autos como de fecha 17 de noviembre de 2011, por documento autenticado en la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, Estado Táchira, bajo el No. 34, tomo 368, así como al pago de lo establecido por concepto de indemnización de daños y perjuicios en la cláusula penal a la que se refiere la cláusula décimo cuarta de dicho contrato que estableció ilegalmente sin reciprocidad alguna, únicamente a cargo de la empresa demandada a favor de la demandante, el pago de la suma delincuencial y usurera de NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA con 61/100 BOLÍVARES (Bs. 9.230,61), diarios durante el llamado por la actora “tiempo de incumplimiento transcurrido desde el 07 de febrero de 2012 hasta el 16 de noviembre de 2012, fecha de la culminación de la obra, para un total de 194 días transcurridos en ese lapso; superando todo tipo de interés legal en Venezuela, así como cualquier clase de indemnización por daños y perjuicios aceptada jurisprudencialmente en el país. Que dicha cantidad diaria es mayor al 10% diario de la suma recibida como primer y único abono que aquí se menciona (sic) y alcanzaría a la cantidad de Bs. 276.918,30 en un mes, significando a todas luces un doloso enriquecimiento ilícito y contrario a toda la normativa sobre las cláusulas penales a favor de la actora. Que por medio del contrato de obra citado, la demandada quedó obligada a ejecutar para la empresa demandante, el cálculo y diseño de diez puentes dobles para el proyecto vía expresa San Cristóbal-Cordero, Municipios Cárdenas y Andrés Bello del Estado Táchira, conforme a la cláusula tercera del citado contrato de obra; que los diseños y los cálculos de los diez puentes dobles eran de diferentes dimensiones como se detallan en los anexos “A”, “B” y “C” integrantes de dicho contrato de obra y el plazo de ejecución de los mismos fue establecido en ciento cinco días hábiles, contados a partir de la fecha de dicho contrato que fue el 17 de noviembre de 2011. Que el anexo “A” tiene fecha 18 de julio de 2011 y en él se establecieron en el título de los requerimientos: la topografía, estudio geotécnico, estudio hidráulico y proyecto vial, los que nunca fueron suministrados a la demandada por la empresa demandante. Que denuncia a todo evento como defensa subsidiaria a las de fondo, el incumplimiento de la parte demandante a las obligaciones señaladas en el anexo “A” del contrato objeto de su cumplimiento en ésta demanda y denuncia igualmente el incumplimiento por parte de la empresa demandante en la forma de pagar el precio total de la obra estipulado en la suma de Bs. 460.530,60, al que se refiere las cláusulas quinta y sexta del citado contrato de obra, que a tal efecto manifiesta que la parte demandante se obligó de adelantar al precio mencionado, el equivalente a un 20% de dicha cantidad, lo cual alcanzaba a la suma de Bs. 92.306, en el momento de la firma del contrato de obra (17-11-2011), cuestión que no satisfizo oportunamente a pesar de los múltiples reclamos escritos constante en diversas comunicaciones privadas y correos electrónicos que le fueron enviados por el Gerente de la Aitec, C.A. Nelson Mattié identificados en autos desde el email (sic) nelson.mattie@aitec.com.ve a la empresa demandante, por parte de su representada al correo electrónico fermoca@mail.com (sic) de fecha 17 de enero de 2012, al correo electrónico inversioneslamacarena@gmail.com de fechas 08/02; 13/02 y 14/02/2012, contestados por la empresa demandante. Que hace valer en todo y en cada uno de sus partes, los reclamos que le hizo la empresa demandada a Inversiones La Macarena, C.A. (si existieron reclamos de solicitud de tusas, pues para mi está insistiendo en que quiere cumplir con el contrato y no esperar a que le depositen para luego alegar que le pagaron tarde y peor aún, alegar la excepción de contrato no cumplido), sobre las dificultades para comunicarse con tal empresa en relación a diferentes versiones (en total 7) del trazado vial de la vía Expresa San Cristóbal – Cordero, Municipios Cárdenas y Andrés Bello del Estado Táchira, que no cumplían con las normativas nacionales e internacionales en cuanto a las características básicas de diseño vial, geométrico, cálculo, etc. Que le permitiera a la empresa demandada aclarar y definir la situación y de que, sobre los detalles y particularidades de los puentes y del suministro de los datos requeridos para hacer los correctivos necesarios sobre tal planificación, como expresamente lo dice el correo electrónico enviado el día 25 de septiembre de 2012, y que respondió la actora el día 01 de octubre de 2012 al mismo correo de inversioneslamacarena@mail.com (sic) de lo cual se evidencia que la empresa demandante para el mes de septiembre, no tenía el proyecto de ingeniería vial listo como afirmaron en el contrato de obra. Que a todo evento, se reserva en el período probatorio y para el caso de ser desconocidos o impugnados por la demandante, solicitar la correspondiente certificación a la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE) que como organismo del Estado, tiene competencia para esos fines. Que la empresa demandada hizo constar en tales comunicaciones las diversas situaciones de incumplimiento por parte de la demandante para desarrollar y alcanzar el éxito del contrato de obra celebrado entre las partes, entre ello, el retraso o mora en los abonos al precio acordado del trabajo, para que al final hubiese hecho el único depósito a favor de la empresa contratista “AITEC, C.A.”, con fecha 07 de febrero de 2012, por la suma de Bs. 92.306, haciéndose efectivo el día 10 de febrero de 2012, originando tal conducta un grave retardo en más de dos meses y medio en la ejecución de los diseños y cálculos de los diez puentes dobles de diferentes dimensiones que se habían detallado en los anexos “A”, “B” y “C”, de dicho contrato y que corren en autos incorporados al expediente por la parte demandante. Que con relación a los demás pagos de la suma de dinero estipulada para la ejecución por parte de AITEC, C.A. para el diseño y cálculo de los diez puentes dobles, jamás se ocuparon realizarla ni de hacerle llegar a la empresa AITEC, C.A. oportunamente los estudios topográficos de los suelos, de la geología y de su hidrología o hidráulica de los lugares donde se iban a realizar los mencionados puentes dobles, los cuales eran indispensables para realizar en el tiempo acordado la obra a la que se refiere el contrato de fecha 17 de noviembre de 2011. Que los retardos e incumplimientos culposos por parte de la empresa demandante generaron la paralización de los trabajos por parte de AITEC, C.A., tal como fue notificado a la empresa demandante oportunamente y que ahora constituyen el objeto de las defensas de fondo, tanto de éste juicio, como en cualquiera otro que intentara la empresa actora en contra de su representada, aunado a los daños y perjuicios tanto contractuales como extracontractuales que le originaron y de que dicha demandada se reserva el derecho de interponer en su oportunidad legal el correspondiente reclamo judicial de su resarcimiento. Que aquí hay evidencia y prueba clara y precisa de la exception non adimpleti contratus antes invocada frente a los incumplimientos de la empresa actora que sostiene el artículo 1.168 del Código Civil y eso fue lo que hizo su representada como se demostrará en el juicio. Que por otra parte, en cuanto al pago o abono al precio de la suma igual a Bs. 92.306, que representaba otro 20% del total de la obra que la empresa demandante debió hacer al momento de la entrega del oficio de aceptación del anteproyecto y de la selección de la alternativa a proyectar por parte del IVT, así como de la cantidad de Bs. 138.459,18, equivalentes a un 30% del precio total de la obra que la empresa demandante debió hacer al momento de la entrega del oficio aceptado del proyecto por parte del IVT; y finalmente la cantidad del equivalente al 10% final del total del monto de la obra al momento de la entrega y aceptación del video informativo publicitario del IVT, jamás se satisficieron por parte de la actora, jamás se le entregaron a su representada tales oficios originando un absoluto desinterés en satisfacer sus obligaciones contractuales para con la empresa demandada. Que todo eso es suficiente para pedirle al despacho (sic) declare CON LUGAR las presentes defensas subsidiarias con todos los pronunciamientos de Ley. Que se lea con toda calma el petitorio a la luz de la jurisprudencia y doctrinas que trascribe, frente a la prohibición del sistema procesal de las llamadas “ineptas acumulaciones”, que al producirse una inepta acumulación en autos por se sus procedimientos y/o peticiones incompatibles entre si, señala la sentencia extraída del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario del Estado Carabobo, de fecha 12 de agosto de 2009, Expediente No. 52.506, lo que transcribe. Igualmente trascribe sentencias varias tales como del Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil y Mercantil del Estado Aragua de fecha 05 de octubre de 2009, Expediente No. 11.484; de la Sala de Casación Civil, Expediente No. 2012-00028 de fecha 31 de julio de 2012; y sentencia No. 2558 de la Sala Constitucional del 28 de noviembre de 2001. que con los largos precedentes doctrinarios y jurisprudenciales procede a pedir al despacho que por haber repetido en el caso de autos, la tesis prohibida entre otros por el artículo 1.258 del Código Civil sobre la inepta acumulación de pretensiones exigidas por la prenombrada actora en el petitorio libelar, solicita declare SIN LUGAR tal demanda con expresa condenatoria en costas por haber hecho la empresa actora tal inepta acumulación de pretensiones y expresamente prohibidas por la Ley. Que deja negada y rechazada la pretensión de indexación monetaria así como el petitorio de experticia complementaria al fallo por ser improcedentes.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS
PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2015 (fls. 52 al 57, pieza II), la parte demandada promovió las siguientes pruebas: 1) prueba de confesión voluntaria que aparece en la redacción del texto de la demanda que encabeza las actuaciones conforme a la cual la empresa demandante promovió simultáneamente dos acciones que se excluyen entre si o que son contrapuestas y que conforman el petitorio de la última reforma de demanda; 2) correos electrónicos y comunicaciones privadas que se anexaron con el escrito de contestación de la demanda; así como el oficio de fecha 17 de enero de 2012, por medio del cual se le solicitaba información concreta acerca del pago del anticipo del contrato de obra de fecha 17 de noviembre de 2011; el oficio de fecha 26 de junio de 2012 AITEC-02-0026/06-2012 con todos sus anexos, emanado de la empresa demandada para la empresa demandante; recibido por la demandante el día 12 de julio de 2012; 3) promueve la testimonial de los ciudadanos JHAZEETH ROSALES PÉREZ, SCARLET KARINA MONTILLA BARRIOS y ARIANA LUCÍA ASTROGA, domiciliadas en el Municipio Libertador del Estado Mérida; 4) solicitaron prueba de informes a: Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE), instituto del Estado con sede en la ciudad de Caracas y con competencia en ésta materia, que verifique la veracidad de los correos electrónicos de la empresa AITEC, C.A. nelson.mattie@aitec.com.ve; de la empresa Inversiones La Macarena C,A. inversioneslamacarena@gmail.com y el correo del ciudadano Luis Fernando Moreno Árias, presidente de la empresa demandante, cuyo correo es fermoca@gmail.com; así como la confirmación de los correos electrónicos consignados junto con el escrito de contestación de la demanda; igualmente solicitó se comisione para la prueba testimonial al Juzgado del Municipio de la ciudad de Mérida donde tienen domicilio los testigos arriba identificados.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Mediante escrito de fecha 18 de febrero de 2015 (fls. 92 al 97, pieza II), la parte demandante promovió las siguientes pruebas: 1) el contrato de obra suscrito entre las partes; 2) Factura No. 0302 emitida en fecha 22 de noviembre de 2011, por la empresa AITEC, C.A. a nombre de INVERSIONES LA MACARENA, C.A.; 3) los comprobantes de retención del IVA y del I.S.L.R. emitidos por INVERSIONES LA MACARENA, C.A. a nombre de AITEC, C.A.; 4) Factura No. 0352 de fecha 28 de marzo de 2012, por Bs. 31.178,70; con su respectivo comprobante de retensión de IVA y de I.S.L.R.; 5) correos electrónicos remitidos desde inversioneslamacarena@gmail.com hacia las cuentas de nelson.mattie@aitec.com.ve y rogermenda3@gmail.com, 6) promovió las testimoniales del ciudadano MANUEL VICENTE GUÍA LINARES; 7) promovió prueba de informes al INSTITUTO AUTÓNOMO DE VIALIDAD DEL ESTADO TÁCHIRA; 8) Solicitó experticia informática sobre las cuentas de correo inversioneslamacarena@gmail.com hacia las cuentas nelson.mattie@aitec.com.ve y rogermenda3@gmail.com.

ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS

Por autos de fecha 12 de marzo de 2015 (f. 109 y su vuelto, pieza II), el Tribunal admitió las pruebas promovidas por las partes.

INFORMES

Mediante escrito de fecha 09 de junio de 2015 (fls. 125 al 141, pieza II), la parte demandante presentó sus escritos en la presente causa.

PARTE MOTIVA
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Conoce éste Tribunal en primer grado de jurisdicción de la presente demanda que por motivo de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO interpusiera la S.M. INVERSIONES LA MACARENA, C.A. en contra de la S.M. AITEC, C.A.. Aduce la demandante, haber celebrado mediante documento notariado, contrato de obra con la demandada el día 17 de noviembre de 2011, consistente en un contrato de obra relacionada con el cálculo y diseño de diez (10) puentes dobles y de diferentes dimensiones señalados en los anexos al contrato, para el proyecto vía expresa San Cristóbal-Cordero, Municipios Cárdenas y Andrés Bello del Estado Táchira, entregando todo lo relacionado al proyecto vial en los diferentes anexos y en el contrato estableciendo no tan solo con claridad el objeto del contrato de obra, sino también el precio, la forma de pago, el plazo para la entrega del mismo y estableciendo cláusula penal por retraso si se llegare al caso. Adujo que a pesar que su representada pagó en fecha 07 de febrero de 2012 el pago pactado como inicial, pasaron los días y avenido el 12 de julio de 2012, fecha en la cual vencieron los ciento cinco días para la culminación del contrato, la demandada simplemente no cumplió, razón por la cual pide el CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, específicamente en la aplicación de la cláusula penal, contados desde el día en pagó la inicial, hasta la fecha en que terminó la obra, vale decir, el día 16 de noviembre de 2012.

Por su parte, los demandados de autos manifestaron que la demandante incurre en una inepta acumulación de pretensiones, pues la aplicación de la cláusula penal es una acción exclusiva de la Resolución de los Contratos, por lo que mal pudiera demandar el Cumplimiento del Contrato y la aplicación de la cláusula penal, razón por la cual la demanda es obviamente inadmisible. Que a todo evento, la accionante no cumplió con el pago en el tiempo estipulado, que fue por varios reclamos que posteriormente les depositaron la inicial, pero con dos meses y medio posteriores a la fecha de la firma del contrato y que a todo evento se adhiere a la excepción de contrato no cumplido.

Vista la controversia planteada, pasa el Tribunal a valorar las pruebas promovidas al presente juicio.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

A la copia simple inserta del folio 12 al folio 20, pieza I, por cuanto la misma no fue impugnada, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, el acta constitutiva y registro mercantil de la S.M. INVERSIONES LA MACARENA, C.A., registraba bajo el No. 39, tomo 10-A, tercer trimestre de fecha 23 de agosto de 1993.

A la copia simple inserta del folio 21 al folio 34, pieza I, por cuanto la misma no fue impugnada, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, el contrato celebrado entre la demandante y la demandada, autenticado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, en fecha 17 de noviembre de 2011, así como los respectivos anexos signados “A”; “B” y “C”.

A la copia certificada inserta del folio 35 al folio 41, pieza I, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, acta de asamblea general ordinaria de Accionistas de Inversiones La Macarena, C.A., celebrada el día 20 de marzo de 2009, protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 12 de junio de 2009, inscrito por ante el Registro de Comercio bajo el No. 13, tomo 19-A RM I.

A las copias simples insertas del folio 42 al folio 45, pieza I, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, copia simple de la factura emitida por AITEC, C.A., en fecha 22 de noviembre de 2011, por Bs. 92.306 más el 12% del IVA, para un total de Bs. 103.382,72, comprobante de retensión de Impuesto sobre la Renta, comprobante de retensión del Impuesto al Valor Agregado y planilla de depósito 015975167 de fecha 07 de febrero de 2012, a nombre de AITEC, C.A., cuenta No. 0134-0448-84-4481022078 del banco Banesco, por la cantidad de Bs. 93.229,06.

A las copias certificadas insertas del folio 46 al folio 61, por cuanto se observa que se trata de las mismas documentales que en copia simple riela del folio 21 al 34 y por cuanto las mismas fueron anteriormente valoradas, el Tribunal da por reproducida la valoración que se le hiciera a las mismas.

A las copias certificadas insertas del folio 62 al folio 174, pieza I, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, acta constitutiva, documento constitutivo y otras actas registradas de la empresa demandada AITEC, C.A., así como varias Estados Financieros de la referida empresa.

A la original inserta al folio 98, pieza II, por cuanto la misma no fue desconocida, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que la S.M. AITEC, C.A. emitió factura No. 0352 en fecha 22 de marzo de 2012, por Bs. 30.870,00 mas IVA, por concepto de adquisición de par estereoscópico del Satélite Worldview-2, para el proyecto Vías Expresas San Cristóbal-Cordero en el Estado Táchira.

A la copia al carbón inserta al folio 99, pieza II, el Tribunal acogiendo el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20/12/2005, expediente Nº 2005-000418, que estableció: “…esta Sala estima que los mismos encuadran dentro de los medios probatorios llamados tarjas, los cuales por encontrarse incluidos en el capítulo V, sección I, del Código Civil, en su artículo 1.383, encuadran en el género de prueba documental…”; le confiere el valor probatorio que emerge de dicho ar0tículo; y de ella se desprende; planilla de depósito No. 278963577 por Bs. 31.178.70 que hiciera Inversiones La Macarena a la cuenta No. 0116-0223-14-001379784-0 a nombre de AITEC, C.A. en la entidad bancaria B.O.D., de fecha 28 de marzo de 2012.

A las documentales insertas a los folios 100 y 101, pieza II, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, comprobante de retención tanto del IVA como de Impuesto Sobre la Renta que hiciera INVERSIONES LA MACARENA, sobre la factura No. 0352 de AITEC, C.A.

A las documentales insertas del folio 102 al folio 107, pieza II, por cuanto las mismas se constituyen en impresiones de posibles correos electrónicos enviados por INVERSIONES LA MACARENA, C.A. a la empresa AITEC, C.A. y a terceros ajenos a la relación jurídico procesal sustancial, el Tribunal observa que se trata de documentales emitidas por la misma promovente, todo lo cual viola el principio de alteridad de la prueba, que sostiene que nadie puede fabricar para si mismo su propia prueba, razón por la cual el Tribunal las desechas y no valora de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

A la testimonial inserta del folio 113 al folio 114, pieza II, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que por ante éste Tribunal se evacuó la declaración del testigo MANUEL VICENTE GUÍA LINARES, de profesión Ingeniero Civil, quien manifestó dictar cursos como instructor de la empresa AITEC, C.A., que la empresa INVERSIONES LA MACARENA, lo contactó para la realización del proyecto de puentes objeto de la presente demanda, pero como él no tenía figura legal para contratar, él le otorgó dicha concesión a AITEC, C.A., proyecto que consistía en analizar, entendiéndose por analizar, evaluar las condiciones de carga, fuerzas, normas, para realizar un puente y diseñar las estructuras de puentes consistentes en determinar materiales, formas y configuraciones estructurales de los mismos; proyecto para lo cual solo puede realizarse por Ingenieros Civiles con estudios de cuarto nivel, por lo que AITEC, por si sola no estaba en capacidad para realizar el proyecto, ya que el Ingeniero Presidente es Ingeniero Forestal; que la empresa contratante debía entregar y en efecto entregó, los estudios previos de geología, estudios de suelo, topografía e ingeniería vial para poder desarrollar el proyecto de los puentes solicitados a AITEC, C.A., y que él como Ingeniero Civil, había proyectado un total de 100 días para la entrega del proyecto; que existieron retrasos en la obra y así se le hizo saber a la empresa AITEC, antes de la contratación, pero que ellos se ofrecieron a corregir los detalles de topografía por ser el Presidente de esa empresa especialista en el área, utilizando imágenes satelitales y a raíz de eso surgió una nueva contratación entre Inversiones La Macarena y AITEC, C.A. para la realización de la topografía, que el trabajo de AITEC no solo iba a hacer el proyecto de puentes sino realizar los levantamientos topográficos, corrección vial y el proyecto de puentes que ya estaba contratado, mediante contrataciones alternas o adicionales a la contratación inicial; que el proyecto contratado entre Inversiones La Macarena y AITEC nunca se dio inicio, ya que carecía del diseño vial definitivo, que se tenía la topografía, pero el diseño vial no cumplía con las normas venezolanas, ni los estándar mundiales, que el ingeniero Mattie le dijo que se iba a paralizar las actividades y no iba a dar inicio hasta que no se recibiera pago alguno, por lo que solo hubo planteamientos sin fundamento técnico o escrito, todo de palabra sobre las posibles soluciones, sin poder realizar ningún cálculo ni modelado (representación matemática de la estructura), que los planteamientos posteriores sobre la pérdida de información sobre avance de proyecto era ilógico, porque nunca se dio solución a ese proyecto, que el material remitido al Ingeniero Fernando Moreno como avance, no tenía consistencia técnica, no fue modelado, no fue calculado y la persona que lo realizó lo hizo meramente de manera informativa y esquemática para el Ingeniero Mattie y que él conociera de manera aproximada cómo debería quedar el proyecto, pero esa información no era del proyecto; que estando de entrevista con el ingeniero Fernando Moreno, éste llamó al Ingeniero Mattié y le manifestó que él MANUEL GUÍA y su equipo, estaba trabajando en el proyecto, lo cual era mentira, de allí que AITEC, solo remitiera excusas de retraso en el proyecto de puentes. La parte demandante no controló la prueba testimonial por no haber ejercido su oportunidad de repreguntar al testigo, a pesar de haber sido evacuado en la sede de éste despacho.

A la original inserta al folio 119 y sus anexos insertos del folio 120 al folio 123, pieza II, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que la S.M. INVERSIONES LA MACARENA, C.A. no ha contratado con el I.V.T. la ejecución de la obra, solo suscribió contrato de estudio No. E.G.I.V.T. FIDES-001-2010 de fecha 25/03/2010 para: “ESTUDIO DE PREINVERSIÓN PARA LA VÍA EXPRESA CORDERO-SAN CRISTÓBAL” y contrato No. C.P.I.V.T.F.C.I.-003-2012 de fecha 16/10/2012 para “CONTINUACIÓN DE LA FORMULACIÓN DEL PORYECTO DE LA VÍA EXPRESA CORDERO-SAN CRISTÓBAL”, para lo cual anexa copia certificada de los contrato y por cuanto Inversiones La Macarena, no contrató la referida obra, no existe información adicional que suministrar.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

A la documental inserta del folio 58 al folio 66, pieza II, a pesar que se trata de documentales que fueron emitidas por la misma promovente, el Tribunal observa que también sobre su cuerpo, existe sello húmedo de fecha y firma como recibida por parte de F. Moreno, razón por la cual el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que INVERSIONES LA MACARENA, C.A., recibió en fecha 12 de julio de 2012, una comunicación que fue emitida por AITEC, C.A., en fecha 17 de enero de 2012 y otra de fecha 26 de junio de 2012, atinente a la realización de proyecto de puentes objeto de la presente acción.

A las documentales insertas del folio 67 al folio 90, pieza II, por cuanto el Tribunal observa que se trata de documentales emitidas por la misma promovente, todo lo cual viola el principio de alteridad de la prueba, que sostiene que nadie puede fabricar para si mismo su propia prueba, el Tribunal las desechas y no valora de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Valoradas como fueron las pruebas aportadas al proceso, el Juez al entrar al conocimiento de la causa, hace suyo el mandato Constitucional de administrar Justicia, teniendo como base que el proceso es el instrumento fundamental para su realización, donde se materializa lo alegado y probado, cuyo análisis, interpretación y valoración se sustenta en el marco legal vigente y los conocimientos de hecho, comprendidos en la experiencia común, sin que esto cercene el derecho conferido por la Ley para la aplicación del principio IURIA NOVIT CURIA, en cumplimiento del deber jurisdiccional. Asimismo, acoge los valores y principios consagrados en nuestra Carta Magna, especialmente los contenidos en los artículos 2, 26, 49 y 257, lo cual compromete al Estado a impartir Justicia dentro del ámbito del derecho.

Siendo ésta la oportunidad de dictar sentencia, procede este Tribunal a hacerlo con base a lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y previa las siguientes consideraciones:

Corresponde en primer lugar a éste Operador de Justicia determinar los elementos para la procedencia de la Acción de Cumplimiento de Contrato propuesta. En éste sentido, el artículo 1.167 del Código Civil, reza:

“Artículo 1.167: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”.

Se concluye entonces, a tenor de la norma citada y aplicado al caso de autos, que el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato de arrendamiento presupone: 1.- La existencia de un contrato bilateral; y 2.- La existencia de un incumplimiento por alguna de las partes.

El primer requisito, relacionado con la existencia de un contrato bilateral, se encuentra satisfecho, pues se está en presencia de un contrato de opción a compra, autenticado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal en fecha 17 de noviembre de 2011, inserto bajo el No. 34, tomo 368, de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, que se caracteriza por la bilateralidad, pues ambas partes se obligan recíprocamente, cada una de las partes es deudora y acreedora al mismo tiempo, tiene obligaciones recíprocas de acuerdo al contrato por ellos celebrado.

En cuanto al segundo requisito, relacionado con el incumplimiento contractual por parte de la vendedora; el Tribunal observa:

La acción de Cumplimiento del Contrato, tiene por finalidad atacar el contrato mismo para que éste sea cumplido o en su defecto, impedir su continuación, sobre la base del incumplimiento del demandado.

Las cláusulas del contrato cuyo cumplimiento se demanda, reza:

“PRIMERA: A los efectos del presente contrato, las partes se identificarán de la siguiente manera: INVERSIONES LA MACARENA, C.A. se denominará LA CONTRATANTE y AITEC, C.A. se denominará LA CONTRATISTA; SEGUNDA: OBJETO DEL CONTRATO: LA CONTRATISTA se obliga a ejecutar para LA CONTRATANTE, EL CÁLCULO Y DISEÑO DE DIEZ (10) PUENTES DOBLES PARA EL PROYECTO VÍA EXPRESA SAN CRISTÓBAL-CORDERO, MUNICIPIOS CÁRDENAS Y ANDRÉS BELLO DEL ESTADO TÁCHIRA según oferta presentada por LA CONTRATISTA signado como ANEXO “A”. TERCERA: DE LOS TRABAJOS A EJECUTAR: LA CONTRATISTA se obliga a realizar todos los diseños y el cálculo de diez (10) puentes DOBLES y de diferentes dimensiones, señalados en el ANEXO “B”. El alcance de éstos trabajos se detalla en el ANEXO “C”, el cual forma parte integrante del presente contrato. CUARTA: SITIO DE UBICACIÓN DE LOS TRABAJOS: El Proyecto objeto del presente contrato será ejecutado por EL CONTRATISTA en lo que se llamare Vía Expresa, San Cristóbal-Cordero, Municipio Cárdenas y Andrés Bello del Estado Táchira, lugar éste que declara conocer perfectamente. QUINTA: el precio de la obra aquí contratada es la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS TREINTA con 60/100 BOLÍVARES (Bs. 461.530,60) precio éste que no incluye el IVA, cantidad ésta que podrá sufrir variación, en atención a las cantidades de proyecto efectivamente ejecutado y recibido a satisfacción por LA CONTRATANTE. SEXTA: FORMA DE PAGO: LA CONTRATANTE pagará a EL CONTRATISTA, el monto del contrato de la siguiente manera: 1) Pago de un anticipo equivalente al veinte por ciento (20%) de la cantidad anterior, que representa la suma de noventa y dos mil trescientos seis bolívares (Bs. 92.306,00) al momento de la firma del presente documento; 2) La cantidad de noventa y dos mil trescientos seis bolívares (Bs. 92.306,00) que es el equivalente a un veinte por ciento (20%) del total del monto acordado en la cláusula CUARTA, al momento de la entrega a LA CONTRATANTE de las alternativas de anteproyecto. 3) La cantidad de noventa y dos mil trescientos seis bolívares (Bs. 92.306,00) que es el equivalente a un veinte por ciento (20%) del total del monto acordado en la cláusula CUARTA, al momento de la entrega del oficio de aceptación del ANTEPROYECTO y de la selección de la alternativa a proyectar por parte del Instituto de Vialidad del Táchira (I.V.T.). 4) La cantidad de Ciento treinta y ocho mil cuatrocientos cincuenta y nueve bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 138.459,18), que es el equivalente a un treinta por ciento (30%) del total del monto acordado en la cláusula CUARTA, al momento de la entrega del oficio de aceptación del PROYECTO por parte del Instituto de Vialidad del Táchira (I.V.T.) 5) La cantidad de cuarenta y seis mil ciento cincuenta y tres bolívares con seis céntimos (Bs. 46.153,06) que es el equivalente al diez por ciento (10%) del total del monto acordado en la cláusula CUARTA, al momento de la entrega y aceptación del video informativo y publicitario al Instituto de Vialidad del Táchira (I.V.T.). SÉPTIMA: PLAZO DE EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS: El plazo de ejecución de la obra aquí contratada es de ciento cinco (105) días hábiles, contados a partir de la firma del presente documento por ante una Notaría Pública del Estado Táchira. OCTAVA: PROCEDIMIENTO PARA LA ENTREGA: Terminado el trabajo aquí convenido EL CONTRATISTA lo comunicará a LA CONTRATANTE, quien verificará y conformará a través del Ingeniero Luis Fernando Moreno Árias, si el proyecto ha sido ejecutado de conformidad con lo acordado. En caso de que haya observaciones, se le hará saber a EL CONTRATISTA y de común acuerdo se definirá el lapso para su corrección y/o ejecución. NOVENA: EL CONTRATISTA ejecutará todo lo necesario para dar por concluidos los trabajos encomendados, los cuales serán realizados conforme a las estipulaciones del contrato, de los anexos que se acompañan y de las manifestaciones e instrucciones suministradas por LA CONTRATANTE y en general a todas las normas técnicas generalmente aceptadas. DÉCIMA: La supervisión de los trabajos estará a cargo del ingeniero LUIS FERNANDO MORENO ÁRIAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-5.025.628, inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el No. 33.387, quien asumirá las funciones de representante de LA CONTRATANTE. DÉCIMA PRIMERA: PERSONAL, EQUIPOS Y MATERIALES: EL CONTRATISTA mantendrá todo el personal, equipos y elementos de trabajo que sean necesarios y requeridos para la mejor ejecución de los trabajos encomendados, todo a su costo y riesgo. DÉCIMA SEGUNDA: Éste contrato es intuito personae en lo que respecta a EL CONTRATISTA, con su personal, colaboradores y auxiliares. Por lo expuesto no podrá ceder, traspasar, ni sub-contratar todo o parte de los trabajos encomendados, sin haber obtenido autorización expresa y por escrito de LA CONTRATANTE. En caso de que éste lo autorice, EL CONTRATISTA será el único responsable de la labor realizada por ese sub-contratista y de las personas que utilice. Ningún sub-contrato autorizado alterará el vínculo jurídico entre las partes aquí contratantes, ni exime a EL CONTRATISTA de las responsabilidades a que diere lugar por la mala ejecución de los trabajos y/o la errónea interpretación de los planos, instrucciones, memorias y/o cláusulas de éste contrato. DÉCIMA TERCERA: PERSONAL: EL CONTRATISTA empleará en los trabaj
os solo personal competente para realizar el trabajo convenido y en número suficiente para mantener los trabajos en la actividad requerida para cumplir con el plazo establecido. Asimismo, queda a cargo y será a cuenta de EL CONTRATISTA la contratación de sus trabajadores. Estarán ellos bajo su exclusivo control, sin ninguna relación de subordinación, sea esta personal y/o económica con LA CONTRATANTE. Corresponde a EL CONTRATISTA el pago de salarios o remuneraciones de cualquier clase, indemnizaciones por accidentes de trabajo o por enfermedad profesional, o cualquier otras indemnizaciones o beneficios reconocidos por la Ley del Trabajo, contrato colectivo y otra ley referida a la materia que les pueda corresponder a los trabajadores y personas a su cargo en los trabajos aquí contratados. DÉCIMA CUARTA: CLÁUSULA PENAL: Las partes convienen, que en caso de que EL CONTRATISTA no entregue la obra en los plazos convenidos, por causas a él imputables, pagará a LA CONTRATANTE la cantidad de nueve mil doscientos treinta bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 9.230,61), por cada día de atraso. DÉCIMA QUINTA: Se elige como domicilio único y especial a la ciudad de San Cristóbal, a la jurisdicción de cuyos tribunales declaran las partes expresamente someterse. DÉCIMA SEXTA: Todo lo no previsto en el presente contrato se regulará por las normas establecidas en el Código Civil y demás leyes referidas a la materia.

En el contrato cuyas cláusulas fueron antes trascritas, se desprende con claridad meridiana el objeto y el alcance del mismo, el sitio de ubicación de los trabajos, de los cuales la empresa contratista declara conocer perfectamente, el precio pactado, la forma de pago, el plazo para la entrega y una cláusula penal.

La parte actora manifiesta que la contratista demandada, a pesar que fijaron el punto de inicio al momento de la firma del contrato, por retrasos presupuestarios, no fue sino hasta el día 07 de febrero de 2012, en que realizaron el pago de la inicial establecida en el contrato, atinente al 20% del valor de la obra, razón por la cual, los 105 días hábiles para la entrega del proyecto (obra contratada), debe computarse a partir del día 07 de febrero de 2012, que para el decir de la demandante culminó el día 12 de julio de 2012.

También manifestó la demandante que la empresa contratista no cumplió con el proyecto en el término de 105 días hábiles para la entrega de la obra, que según sus cálculos vencían el 12 de julio de 2012, a partir de allí se debería computar el lapso de la cláusula penal.

En ese sentido, observa el Tribunal que, con relación a la cláusula penal centra su atención en una penalización pecuniaria diaria por cada día de retraso en la entrega de la obra, siempre y cuando sea por causas imputables a la contratista.

Para demostrar el incumplimiento, la parte actora suministró una serie de documentales, entre ellas los anexos “A”, “B” y “C” del contrato. Del Anexo “A”, se evidencia que los requerimientos para llevar a cabo el proyecto, son cuatro (4) a saber: 1) topografía; 2) estudio geotécnico; 3) estudio hidráulico; y 4) proyecto vial.

El anexo “B” consiste en una tabla intitulada Estructuras con longitud superior a 80 metros, donde detallan todos y cada uno de los puentes cuyo proyecto se pedía la elaboración, especificándose la descripción del puente, el tipo, la ubicación con coordenadas de inicio y coordenadas finales, la longitud en metros, el ancho en metros, el área, entre otras mediciones no menos importantes.

Por su parte el anexo “C” consiste en el alcance del proyecto a saber, un informe preliminar, un anteproyecto estructural, un proyecto estructural y una presentación final.

Con relación a los requerimientos para la elaboración del proyecto, la parte actora demostró a través del testigo ingeniero civil MANUEL VICENTE GUÍA LINARES, que INVERSIONES LA MACARENA, había entregado todo lo relacionado con esos cuatro requerimientos, manifestando inclusive que el estudio topográfico iba a ser elaborado por el propio Ingeniero Nelson Mattie, por ser esa su área, y que los estudios geotécnicos, hidráulicos y viales, se los había suministrado la empresa contratante demandante a la empresa contratista demandada, razón por la cual lo único que quedaba de parte de la empresa demandada era la elaboración del proyecto en sus tres (3) etapas establecidas todas en el anexo “C”, a saber: un informe preliminar, un anteproyecto estructural, un proyecto estructural y una presentación final, tal como se señaló anteriormente.

Ante dicha afirmación, la parte demandada debió demostrar al menos haber realizado teóricamente los respectivos informes: el preliminar, el anteproyecto estructural, el proyecto estructural y una presentación final, sin embargo, ante dicha defensa la demandada no ofreció prueba alguna, puesto que centró su defensa en señalar que cuando se está en presencia de una acción de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO y se solicita la ejecución de la CLÁUSULA PENAL, se está incurriendo en una inepta acumulación de pretensiones; lo cual será resuelto más adelante, sin embargo, no aportó elemento alguno de prueba que demostrara haber cumplido con la elaboración del proyecto para lo cual fue solicitado ni dentro del plazo señalado, ni aún fuera del plazo señalado, quedando demostrado para éste Tribunal el incumplimiento de parte de la empresa contratista de no haber realizado la labor para lo cual le fue contratada. Así se declara.

Ahora bien, la parte demandada centró sus defensas en lo antes mencionado, vale repetir, que cuando se está en presencia de una acción de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO y se solicita la ejecución de la CLÁUSULA PENAL, se está incurriendo en una inepta acumulación de pretensiones, por demás prohibida por el legislador, pues el artículo 1.258 del Código Civil, señala que el acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena si no la hubiere estipulado por el simple retardo.

Sobre ésta particular defensa, observa el Tribunal que el objeto principal del contrato es lo establecido en las cláusulas SEGUNDA y TERCERA, ésta última señalando textualmente “…todos los diseños y el cálculo de diez (10) puentes DOBLES y de diferentes dimensiones, señalados en el ANEXO “B”. El alcance de éstos trabajos se detalla en el ANEXO “C”, el cual forma parte integrante del presente contrato.”

Ahora bien, en el petitorio de la presente acción, se está solicitando el cumplimiento de contrato pero no con relación al objeto principal de éste, puesto que la empresa demandante entregó el proyecto al I.V.T. en fecha 16 de noviembre de 2012, tal como así lo afirma en su escrito libelar, sino se invoca para la presente acción, el cumplimiento de la cláusula penal establecida en la cláusula DÉCIMA CUARTA, vale decir, el cumplimiento de la cláusula penal establecida atendiendo el principio de autonomía de las partes para el caso del incumplimiento de la contratista, por causas imputables a ésta.

Sobre éste particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de julio de 2015, dictada en el expediente No. 14-0662, señaló:

En conclusión, ante el incumplimiento de la obligación de contratar derivada de un contrato preliminar procede la acción de cumplimiento de contrato y si la parte que ha sido condenada a ello, no otorga la escritura, la sentencia suple su manifestación de voluntad por mandato de la norma. Ello, siempre y cuando la ejecución en especie no esté excluida por el contrato.
El recurso a la ejecución específica puede ser impedido por las partes convencionalmente, en virtud del poder de autoregulación de sus intereses negociales según el principio de la autonomía de la voluntad, por lo que la inclusión de una cláusula penal en el contrato preliminar, no significa por sí sola, que queda excluida esta opción, ya que la inclusión de una regulación convencional de los daños, no basta para impedir el ejercicio de esta acción judicial, siendo necesaria una manifestación univoca de voluntad en este sentido. Así que cuando esté excluido el recurso a la ejecución forzosa en las cláusulas contractuales del contrato preliminar bilateral de compraventa, ante el incumplimiento de una de las partes sólo queda a la otra la demanda de resarcimiento por daños y perjuicios, que se suele regular convencionalmente con la cláusula penal. De esta manera cabría pensar que hay dos clases de contratos preliminares bilaterales, aquellos que admiten la ejecución forzosa y los que no.
En la promesa bilateral de compraventa, la posibilidad de intentar la acción resolutoria del contrato en caso de incumplimiento de la obligación de una de las partes es viable.
Por otra parte, para que la sentencia surta sus efectos, debe existir la constancia del cumplimiento de la obligación de la parte demandante. En el caso de que la prestación no sea todavía exigible para el momento de la demanda, dado que el cumplimiento o la oferta de la prestación no es un presupuesto procesal de admisión de esta demanda, la misma puede realizarse durante el transcurso del juicio, así como en el caso del cumplimiento. Cuando el actor sea el promitente comprador y el contrato preliminar contemple la obligación de pagar el precio en el momento de la celebración del contrato definitivo, el pago del precio debe ocurrir antes de que se produzca la sentencia, y conste en el expediente el cumplimiento de la prestación contractual por parte del comprador-oferido.
En este sentido, cuando la Sala de Casación Civil asimila los contratos preliminares de compraventa o promesas bilaterales de compraventa con el contrato definitivo, desconoce lo relativo a la formación progresiva del contrato, negándoles su autonomía conceptual, contrariando el propósito buscado por las partes al celebrar dichos contratos, violentando así el principio de la autonomía contractual, al considerar que la promesa bilateral de compraventa equivale a la venta definitiva porque el inmueble y el precio establecidos en el contrato preliminar se encuentran determinados, como si en Venezuela existiera un artículo similar al artículo 1.589 del Código Napoleónico de 1804, que introdujo la norma que equiparaba la promesa de venta con la venta definitiva.
Asimismo, tampoco se comparte la consideración según la cual se considera que como contrapartida del sacrificio que hace el promitente (oferente) de mantener la irrevocabilidad de la oferta por un tiempo, en contraprestación de un premio (el precio) de la opción, se está en presencia de un contrato bilateral y sinalagmático, lo cual tiene efecto en relación a las solemnidades y pruebas. El hecho de que exista un premio (valor de la oportunidad) para el promitente, no significa que se trate de un contrato bilateral, sino que sigue siendo unilateral ya que las obligaciones del promitente y el beneficiario no son recíprocas o correspectivas, pasando únicamente a ser sinalagmático el contrato cuando el premio de la opción resulte muy elevado en relación al precio acordado. Ante esto se deben tomar en cuenta los elementos esenciales y accesorios del contrato para poder determinar cuándo se perfecciona el mismo.
El contrato de opción de compraventa es la promesa unilateral de venta o compra de los franceses establecido en sus artículos 106-1, 106-2 y 106-3 de su Código Civil, equivalente al pacto de opción de los italianos establecido en el artículo 1.331 del Código Civil Italiano (que no es el contrato preliminar acá estudiado). De allí que no pertenece al campo de los contratos preliminares que requieren una nueva manifestación de voluntad de todas las partes que intervienen para poder ser definitivo, sino de los contratos ya concluidos (definitivos en sentido amplio), ya que su perfeccionamiento depende única y exclusivamente del optante quien recibe una oferta irrevocable hecha por el promitente, por un cierto tiempo, para celebrar un ulterior contrato, sujeto a la aceptación o no de la oferta de manera libre (Rodríguez, Mauricio; El contrato de opción; Segunda Edición, Livrosca, 1998, pp. 49-74).
El contrato de opción aunque es firme, es un contrato que puede conducir, pero no necesariamente, a la conclusión de un contrato ya sea de venta, permuta, arrendamiento o cualquier otro nominado o innominado, por cuanto tiende a la formación del contrato, que puede formarse o no (contrato eventual), de ejercerse la opción.
En razón de lo anterior, es que todo juez de la República, debe revisar y observar de forma individualizada los elementos, términos, características y condiciones establecidas en cada uno de los contratos sometidos a su conocimiento, a los fines de determinar su naturaleza, independientemente de la denominación que se le haya dado al mismo por las partes, y notar si se trata de un contrato preliminar, una promesa u otro tipo de contrato, para establecer los efectos y consecuencias debidas del contrato realmente suscrito, de conformidad como lo señala el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
Esta Sala Constitucional ordena remitir copia certificada del presente fallo a todos los presidentes de los distintos circuitos judiciales del país para que se haga extensivo su conocimiento en todos los tribunales de la República y su publicación en la página web del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Como puede apreciarse, cuando se está frente a algún incumplimiento en algún contrato, sea éste de cualquier naturaleza, la vía correcta es la resolución del mismo con los daños y perjuicios, sin embargo, cuando se haya establecido cláusula penal, se puede solicitar el cumplimiento de la misma; máxime cuando es deber de todo juez de la república, revisar y observar la forma individualizada de los elementos, términos, características y condiciones establecidas en el contrato sometido a su conocimiento, a fin de determinar su naturaleza, independientemente de la denominación que se le haya dado al contrato, a fin de establecer los efectos y consecuencias debidas del contrato realmente suscrito.

En el caso de marras fue voluntad de las partes señalar que, frente a algún incumplimiento de la contratista, ésta debería pagar una cantidad de dinero de forma diaria, por cada día de retraso, sin señalarse un tope final, pero si señalando la cantidad específica diaria por el retraso, cantidad que es ley entre las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 1.159 del Código Civil y que por demás, no puede desconocerse en juicio con ningún tipo de alegación o afirmación y peor aún sin probar nada con relación a ello, pues si bien ningún interés legal está sobre dicho monto, el contrato de obra puesto al conocimiento de éste sentenciador tampoco es un contrato de préstamo y por demás las cláusulas del contrato son claras, las especificaciones de los puentes, en relación a su dimensión, medidas y ubicación, estaban claramente señaladas en el Anexo “B” y el trabajo o la labor encomendada a la contratista era en un 90% documental, tal como se señala en el Anexo “C”, a saber: la entrega de un informe preliminar, un anteproyecto estructural, un proyecto estructural y una presentación final, siendo éste último el único que no es documental, sino se presentaría a través de un video publicitario.

Así, frente al incumplimiento de la contratista de no presentar al menos un informe preliminar, ni el anteproyecto estructural ni ninguno de los demás contratados, de los cuales pudo haber demostrado entregar mediante documentales recibidas por la demandante, es más que obvio el incumplimiento delatado y evidenciado para éste sentenciador, encontrándose frente al incumplimiento evidente de la contratista en su obligación contratada. Así se establece.

La siguiente defensa de la demandada fue la excepción de contrato no cumplido establecida en el artículo 1.168 del Código Civil, el cual señala:

Artículo 1.168.- En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones.

En éste sentido, observa el Tribunal que a pesar que existió un retraso en el pago de la inicial pactado en el contrato, el mismo fue verificado para el día 07 de febrero de 2012 y tal como así lo afirman las partes, y lo cual no es objeto de controversia, se reiniciaron los trabajos con relación al proyecto solicitado en el contrato de obra, con lo cual existe una subsanación con relación al retardo de la entrega de la cuota inicial, pues mal podría la demandada solicitar insistentemente el pago de la inicial, para luego de haberse entregado, invocar la excepción de contrato no cumplido por no haber recibido la inicial en el plazo señalado en el contrato, en virtud de lo establecido en el artículo 1.160 del Código Civil, el cual señala: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.”.

Por lo antes expuesto, éste Tribunal desecha de pleno la excepción de contrato no cumplido invocada por la parte demandada, debido a que según la cláusula QUINTA del contrato, el segundo pago se realizaría al momento de la entrega a LA CONTRATANTE de las alternativas de anteproyecto, de lo cual, de la revisión de las actas procesales, no se evidencia que la parte demandada haya cumplido con dicha carga para optar por el segundo pago pactado. Así se decide.

Así las cosas, verificado como fue todo lo antes expuesto: 1) evidenciado que en autos estamos en presencia de un contrato bilateral; y 2) verificado como fue el incumplimiento de la parte demandada, al no haber aportado documental alguna que demostrara haber entregado a la empresa demandante el informe preliminar, ni el anteproyecto estructural, ni el proyecto estructural ni tampoco la presentación final, le es forzoso a quien aquí decide declarar CON LUGAR la acción incoada por estar llenos los extremos de Ley verificados todos ampliamente en el presente fallo y resueltas las defensas opuestas en la contestación de la demanda. Así se decide.

En consecuencia, se ordena el cumplimiento de la cláusula DÉCIMA CUARTA, del contrato de obra celebrado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 17 de noviembre de 2011, anotado bajo el No. 34, tomo 368 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, en la cual las partes convinieron “que en caso de que EL CONTRATISTA no entregue la obra en los plazos convenidos, por causas a él imputables, pagará a LA CONTRATANTE la cantidad de nueve mil doscientos treinta bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 9.230,61), por cada día de atraso”. Así se decide.

CÓMPUTO DE LOS DÍAS DE RETRASO

Para la realización del cómputo de los días de retraso, el Tribunal en atención al pago verificado el día 07 de febrero de 2012, deberá realizar el cómputo del transcurso de 105 días hábiles de plazo para la entrega del mismo, los cuales se verifican a continuación: sin computar sábados, domingos, ni los días lunes y martes de carnaval (20 y 20/02/2012), sin tampoco computar los días 19 de abril, 01 de mayo 24 de junio y 05 de julio, por ser feriados nacionales, los ciento cinco días hábiles para la entrega del proyecto, estuvieron comprendidos entre el miércoles 08 de febrero de 2012 al martes 10 de julio de 2012, ambas fechas inclusive.

Ahora bien, verificado el lapso de la entrega del proyecto e incumplido como fue el mismo, los días de retraso a que alude la cláusula DÉCIMA CUARTA de contrato transcurridos entre el 11 de julio de 2012 y el 16 de noviembre de 2012, se computan exactamente 129 días. Así se establece.

En consecuencia, al realizar la operación matemática entre 129 días de retraso en la entrega del proyecto por al cantidad de nueve mil doscientos treinta bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 9.230,61), por cada día de atraso, se obtiene la cantidad de UN MILLÓN CIENTO NOVENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO CON 69/100 BOLÍVARES (Bs. 1.190.648,69), que es la cantidad que deberá ordenar pagar el Tribunal en la dispositiva del presente fallo como aplicación de la cláusula penal ordenada en la presente decisión. Así se decide.

Procedente la solicitud de indexación monetaria, por haber sido solicitada en el escrito libelar, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, una vez quede firme la presente decisión, se deberá designar expertos contables, a fin de indexar la cantidad ordenada a pagar en el párrafo anterior, desde el día de admisión de la demanda, hasta el día del auto que declare firme la sentencia definitiva de éste procedimiento. Así se decide.

Dada la naturaleza de la decisión, se deberá condenar en costas a la parte demandada en atención al supuesto genérico de vencimiento total establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

Con fuerza de los razonamientos antes expuestos, tanto de hecho, como de derecho, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, ateniéndose a lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción fuera de ellos y sin suplir excepciones ni argumentos de hecho no alegados ni probados, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO intentada por INVERSIONES LA MACARENA, C.A., sociedad mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 23 de agosto de 1993, bajo el No. 39, tomo 10-A, y con última actualización de Junta Directiva de fecha 12 de junio de 2009, bajo el No. 12, tomo 19-A, RM I, en contra de AITEC, C.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, de fecha 05 de junio de 2009, bajo el No. 18, tomo 75-A R1-Mérida y con última modificación de fecha 18 de septiembre de 2012, anotada bajo el No. 6, tomo 214-A, RM1Mérida, domiciliada en la Avenida los Próceres, centro comercial Alto Prado, nivel 3, local 65, Parroquia Spinetti Dini del Municipio Libertador del Estado Mérida, con Registro de Información Fiscal RIF No. J-29773898-3, representada por su Gerente y único Accionista, ciudadano NELSON NORLUI MATTIE D’JESUS, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No. V-12.351.445.

SEGUNDO: se ordena el cumplimiento de la cláusula DÉCIMA CUARTA, del contrato de obra celebrado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 17 de noviembre de 2011, anotado bajo el No. 34, tomo 368 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, en la cual las partes convinieron “que en caso de que EL CONTRATISTA no entregue la obra en los plazos convenidos, por causas a él imputables, pagará a LA CONTRATANTE la cantidad de nueve mil doscientos treinta bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 9.230,61), por cada día de atraso”.

TERCERO: Se condena a pagar a la demandada de autos AITEC, C.A. a la demandante de autos INVERSIONES LA MACARENA, C.A. antes identificadas, la cantidad de UN MILLÓN CIENTO NOVENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO CON 69/100 BOLÍVARES (Bs. 1.190.648,69) por concepto de cláusula penal establecida entre las partes en la cláusula DÉCIMA CUARTA, del contrato de obra celebrado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 17 de noviembre de 2011, anotado bajo el No. 34, tomo 368 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría.

CUARTO: Una vez quede firme la presente decisión, se deberá hacer el nombramiento de expertos contables a fin de ordenar la actualización o corrección monetaria de la cantidad ordenada a pagar en el particular anterior, desde el día de la admisión de la demanda, hasta el día en que se declare firme la sentencia correspondiente a éste procedimiento.

QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencidas conforme al supuesto genérico de vencimiento total disciplinado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

SEXTO: Por cuanto la presente decisión fue dictada y publicada dentro del lapso legal establecido para ello, se hace innecesaria la notificación de las partes.

Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en la ciudad de San Cristóbal, Edificio Nacional, piso 1, Oficina 7, a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años 205° de la independencia y 156° de la Federación.

Josué Manuel Contreras Zambrano
Juez titular Alicia Coromoto Mora Arellano
La Secretaria

Exp. 21.666 (pieza II).
JMCZ/cm.-

En la misma fecha, previas formalidades de Ley, se dictó y publicó la anterior decisión definitiva siendo las 8.55 horas de la mañana, dejándose copia para el archivo del Tribunal.

Alicia Coromoto Mora Arellano
La Secretaria