TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 15 de septiembre de 2015
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P -2015-001064
ASUNTO: MP21-R-2015-000051

JUEZ PONENTE: DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: - ALVARO JOSE TORRES RODRIGUEZ,
Cedulado Nº V- 18.916.963

DELITOS: COAUTOR DE ROBO AGRAVADO, Previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal.

PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD Previsto y sancionado en el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal y

RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, Previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

RECURRENTE: ABG. YSAMARY GALLARDO, Defensor Publica Penal Segunda (2º), adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy.
.

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ZORAIDA MOLINA RODRIGUEZ, Fiscal Décima Sexta (26º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede Valles del Tuy.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la abogada YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Penal Segunda (2º) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en su condición de Defensora del ciudadano, ALVARO JOSE TORRES RODRIGUEZ, cedulado Nº V- 18.916.963, alegando proceder conforme a lo establecido en el artículo 439, Ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido de fecha 12 de marzo de 2015 y fundamentada en data 16 de marzo de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos ALVARO JOSE TORRES RODRIGUEZ, cedulado Nº V-18.916.963, por la presunta comisión del delito de COAUTOR DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 en relación al articulo 83, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el articulo 174, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 todos del Código Penal y a WILLY ADRIAN ARENAS ASCANIO, cedulado Nº V-19.738.478, por la presunta comisión de COMPLICE NECESARIO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458, en relación con el articulo 84 numeral 1 y 3 ambos del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem, y

EFECTO EXTENSIVO

Observa esta Sala, que la abogada YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Penal Segunda (2º) adscrita a la Defensoria Publica Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, ejerció el presente Recurso de Apelación sólo en relación al ciudadano, ALVARO JOSE TORRES RODRIGUEZ, cedulado Nº V- 18.916.963, pero aún así, la decisión que dicte esta alzada acarreará efecto extensivo al ciudadano Willy Adrian Arenas Ascanio, cedulado Nº V-19.738.478, en lo que le sea favorable de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“Efecto extensivo. Cuando en un proceso hayan varios imputados o imputadas, o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique.” (Cursivas de la Sala).

Sobre la base de la disposición anteriormente transcrita, este recurso se extenderá al ciudadano WILLY ADRIAN ARENAS ASCANIO, cedulado Nº V-19.738.478, siempre que se encuentre en la misma situación del ciudadano ALVARO JOSE TORRES RODRIGUEZ, cedulado Nº V- 18.916.963 y le sea aplicable idénticos motivos, sin que en ningún caso le perjudique.

I

ANTECEDENTES

En fecha 12 de marzo de 2015, es Celebrada Audiencia de Presentación de Aprehendidos ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en la causa signada con el Nº MP21-P-2015-001064 (nomenclatura del A quo), en la cual ese Juzgado decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ALVARO JOSE TORRES RODRIGUEZ por la presunta comisión del delito de COAUTOR DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 en relación al articulo 83, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el articulo 174, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 todos del Código Penal. (Folios 41 al 45 del Recurso).

En fecha 23 de marzo de 2015, la abogada YSAMARY GALLARDO, Defensora Público Penal Segunda (2º) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en su condición de Defensora del ciudadano ÁLVARO JOSÉ TORRES RODRÍGUEZ, interpuso Recurso de Apelación de Autos, en contra de la decisión dictada en fecha 12/03/2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy. (Folios 01 al 08 del Recurso).

En fecha 16 de marzo de 2015, es publicado el Auto Fundado de la decisión dictada en fecha 12/03/2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ÁLVARO JOSÉ TORRES RODRÍGUEZ. (Folios 46 al 55 del Recurso).

En fecha 31 de agosto de 2015, esta Corte de Apelaciones da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2015-000051, designándose Ponente al Juez Orinoco Fajardo León. (Folio 30 del Recurso).

En fecha 04 de septiembre de 2015, esta Corte de Apelaciones dicto Decisión mediante la cual admitió Recurso de Apelación de Autos, interpuesto en fecha 23/03/2015, por la Defensa Publica Segunda (2º), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 12/03/2015 y fundamentada en data 16/03/2015.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 12 de marzo de 2015, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy, dictó decisión mediante la cual emitió el siguiente pronunciamiento:

“(…)PRIMERO: Con forme al articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad formulada por la defensa respecto del acta policial inserta al folio 5 de las presentes actuaciones, toda vez que a consideración de esta juzgadora lo plasmado en actas policiales es solo la narración que hace los policías de lo sucedido, no siendo que esta juzgadora esta tomando en consideración el supuesto reconocimiento que hiciera la victima del ciudadano Álvaro Torres. SEGUNDO: Se califica como FLAGRANTE la aprehensión de los Imputados, WILLY ADRIAN ARENAS ASCANIO y ALVARO JOSÉ TORRES RODRIGUEZ, plenamente identificados, de conformidad a lo establecido en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y articulo 234 del Código Orgánico Procesal penal. TERCERO: Se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acoge PARCIALMENTE la precalificación jurídica propuesta por el representante del Ministerio Público, a los hechos atribuido a los imputados de autos, vale decir, en relación al ciudadano WILLY ADRIAN ARENAS ASCANIO se establece el delito de COMPLICE NECESARIO DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 84 numeral 1 y 3 eiusdem y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 todos del Código Orgánico Procesal Penal; se DESESTIMA el delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD. Y en cuanto al ciudadano ALVARO JOSÉ TORRES RODRIGUEZ, se precalifica el delito de COAUTOR DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 83 eiusdem, PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD previsto y sancionado en el artículo 174 y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 todos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se impone a los ciudadanos WILLY ADRIAN ARENAS ASCANIO y ALVARO JOSÉ TORRES RODRIGUEZ las MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al encontrase llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena como sitio de reclusión la PENITENCIARIA GENERAL DE VENEZUELA (PGV). Igualmente se acuerda librar oficio al órgano aprehensor a los fines de informarle lo decido en la presente audiencia….”. (Cursivas de la Sala).

III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 23 de marzo de 2015, la abogada YSAMARY GALLARDO, Defensora Público Penal Segunda (2º), adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en su condición de Defensa del ciudadano Álvaro José Torres Rodríguez, interpuso Recurso de Apelación de autos, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

“(…) Siendo la oportunidad legal para interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por el Juez del Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia Estadales y Municipales en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, en la Audiencia de Presentación celebrada el 12 de Marzo del 2015, cuyo Auto Fundado fue publicado el 16 de Marzo de 2015, por conducto del mismo Tribunal, ante ustedes, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 2, 26, 44, 49, 51, y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el articulo 439, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal dentro del lapso a que hace referencia el articulo 440 eiusdem, ocurro y expongo:
CAPITULO I
DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DE LOS IMPUTADOS
Omisis…
CAPITULO II
ANTECEDENTES DEL CASO
(…) Haciendo uso de la palabra esta Defensa argumento que en el caso examinado no se encontraba acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para atribuirle a mi defendido la comisión del hecho investigado y solicite la libertad plena de mis defendidos o en su defecto una Medida Cautelar menos Gravosa.
Visto el pedimento de las partes, el ciudadano Juez admitió ampliamente lo peticionado por la Representación Fiscal, no así lo solicitado por la Defensa como se declara SIN LUGAR la nulidad solicitada por la defensa del acta inserta en el folio 5, ahora bien siendo esto una violación e inobservancia de las garantías y derechos que acogen a mis defendidos como es el debido proceso de conformidad con lo establecido en nuestra Carta Magna y en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante si admitiendo el reconocimiento en rueda solicitado por la defensa, en el Auto Fundado no se hace mención a la solicitud de la presente actuaciones (sic) esta Defensa en cuanto a los derechos que tienen los imputados, la no existencia de elementos de convicción que demostrasen que presuntamente están incursos en los delitos que le están precalificando…
En tal sentido, la decisión recurrida adolece de motiva, tomando en cuenta que si bien el fallo proferido en la audiencia de presentación no puede contener el mismo grado de rigurosidad que una sentencia definitiva, debe cumplir con el deber de expresar las razones que permitan inferir que la decisión no es arbitraria y que cumple con el contenido del articulo 22 del texto adjetivo penal.
Solicito a esta honorable Corte de Apelaciones hacer justicia en este caso ya que la victima de este de este (sic)hecho punible realizado por cuatro individuos lo cual uno de ellos según el dicho de la victima se encontraba encapuchado y según el acta policial luego de un enfrentamiento lograron evadirse por la parte de atrás de la vivienda según lo plasmado en las actuaciones de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento y de la inobservancia del petitorio solicitado por esta Defensa al Tribunal A quo.
CAPITULO III
FORMA Y TERMINO DEL RECURSO
Omisis…
CAPITULO IV
PROMOCION DE PRUEBAS
A la luz de lo dispuesto en el único aparte del artículo 422 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de demostrar las circunstancias que nos obligan a interponer el presente recurso de apelación, damos por reproducido en esta oportunidad procesal EL MERITO FAVORABLE que se desprende del ACTA de la AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION DEL IMPUTADO de fecha12 (sic) de marzo (sic)2015 en la cual constan los alegatos, defensas, y pedimentos formulados por esta representación, especialmente aquellas argumentaciones en virtud de las cuales se solicito al Tribunal A quo, declarara la improcedencia de la medida de privación judicial de libertad solicitada por la Vindicta Publica.
CAPITULO V
FUNDAMENTACION JURIDICA
Fundamento el recurso de apelación interpuesto en el artículo 439, ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de este mismo marco legal, DENUNCIO la violación de los artículos 1º,8º,9º,22º, 229,230 y 236 ejusdem (sic)
CAPITULO VI
PROCEDIMIENTO
Omisis…
PETITORIO FINAL
En merito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicito de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir la cuestión aquí planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: La defensa solicita en tal sentido, con base en el contenido del articulo 174, 175, 179, y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, de la declaratoria de NULIDAD la decisión de sus actos anteriores, a saber la aprehensión y la propia audiencia de presentación por su relación entre si, todo lo cual esta revestido de NULIDAD ABSOLUTA la decisión recurrida dictada por el Tribunal Quinto (5) de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, en la ocasión de la Audiencia de Presentación del imputado, que decreto la medida privativa de libertad, al encontrarse satisfechos los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y vulnerarse el contenido del articulo 153 ejusdem.
Es justicia que se espera en los Valles de Tuy a la fecha de su presentación. (Cursiva de esta Sala)

IV
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 23 de abril de 2015, la ABG. ZORAIDA MOLINA RODRIGUEZ, Fiscal Décima Sexta (16º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en los Valles del Tuy, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública, evidenciándose lo siguiente:

“(…) ocurro ante usted con la finalidad de dar Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por interpuesto (sic)por el profesional del Derecho YSAMARY GALLARDO, en su carácter de Defensor (sic) Publico del ciudadano ALVARO JOSE TORRES RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad numero V-18.916.963, plenamente identificado en el asunto correspondiente a la Causa Penal signada con el Nro. MP21-P-2015-001064 y MP-114965-2015 nomenclatura de ese Juzgado y esta Representación Fiscal respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión valles del Tuy, en cuanto a que declare la Nulidad de la Decisión de la Decisión proferida en fecha 12 de Marzo de 2015 por violación de los artículos 240 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se hace en los siguientes términos:
Omisis…
En cuanto al particular esgrimido por el recurrente, realizando un análisis de los artículos supra señalados el Ministerio Publico debe indicar que si bien es cierto, la norma general establece el principio de presunción de inocencia previsto y sancionado en el articulo 49 numeral 12do de la Constitución de Republica Bolivariana de Venezuela y por ende el juzgamiento en libertad, no es menos cierto que ese principio tiene su excepción cuando se llenan razonadamente los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido es necesario resaltar que la decisión dictada por el a (sic) quo cumple con los requisitos establecidos en los mencionados artículos para decretar la privación judicial preventiva de libertad, es decir en primer lugar el ciudadano ALVARO JOSE TORRES RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad numero V-18.916.963 fue aprehendido conforme a las previsiones del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en la comisión de un hecho punible es decir, en situación de flagrancia y puesto a la orden del Tribunal en el lapso legal correspondiente; observa el a (sic) quo que de las actuaciones aportadas por el Ministerio Publico se desprende la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como es el delito de ROBO AGRAVADO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD Y AGAVILLAMIENTO, por otra parte, existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano es autor del delito precalificado y por ultimo el a (sic)quo hace un análisis valorativo de esos elementos de convicción que estimo para acreditar el peligro de fuga viene dado por la pena que eventualmente podría llegarse a imponer cuyo limite máximo supera los diez años, a lo que agrego la magnitud del daño causado; por lo cual considera esta representación de la vindicta publica que la decisión judicial dictada cumple con los requisitos establecidos en nuestro texto adjetivo penal para decretar la privación de libertad del imputado…
No obstante, es preciso indicar que el acto de investigación esta constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Publico, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito…
En ese orden, debe verificar ese Tribunal de Alzada, de la decisión recurrida, que la Jueza a (sic) quo valoro y así lo dejo establecido en su fallo, la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas policiales de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado de autos en el delito ROBO AGRAVADO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD Y AGAVILLAMIENTO, el cual racionalmente satisface las exigencias contenidas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal, en razón, de la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, por lo que, a juicio de esta representación Fiscal, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de marras…
Así las cosas, es importante destacar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Publica quien dirige la misma, con el fin de lograr la abstención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.
Por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye al imputado de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo…
En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo , tales como, el archivo fiscal o sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos…
Atendiendo a las consideraciones realizadas, esta Fiscalia Décimo Sexta del Estado Miranda estima que la decisión emanada del Juzgado a (sic) quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales ,por lo que resulta procedente solicitar a esa Superior Instancia, se declare SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia se CONFIRME la decisión recurrida.
PETITORIO En razón de lo expuesto anteriormente, esta Vindicta Publica solicita sea declarado SIN LUGAR el recurso de Apelación ejercido por el Abg. YSAMARY GALLARDO, Defensor Publico del ciudadano ALVARO JOSE TORRES RODRIGUEZ en contra de la decisión emitida por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda (Extensión Valles del Tuy) y sea CONFIRMADA la decisión emitida por el referido juzgado. (Cursiva de esta Sala)

V

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Miranda, extensión Valles del Tuy en el acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido, de fecha 12 de marzo de 2015 y fundamentada en data 16/03/2015, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ÁLVARO JOSÉ TORRES RODRÍGUEZ, cedulado Nº V- 18.916.963, pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva de conformidad con el artículo 439 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“Artículo 439. Decisiones recurribles.
Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…Omissis…
2.-…Omissis…
3.-…Omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar
privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…Omissis…
7.-…Omissis… (Negrillas y Cursivas de la Sala).

Es menester precisar, que la recurrente en su escrito de apelación presentado, ataca la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta por el Tribunal de Control, al señalar que: “(…) esta Defensa argumentó que en el caso examinado no se encontraba acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para atribuirle a mi defendido la comisión del hecho investigado y solicite (sic) la libertad plena…”. (Cursivas de la Sala).

En este estado, es necesario mencionar el criterio sostenido por la Sala Constitucional, en relación a la Medida Privativa de Libertad, Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: DR. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, que señala:

“(…) Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Subrayado y cursivas de esta Sala).

En este orden de ideas, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 13. “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”. (Cursivas de esta Sala).

Igualmente considera necesario esta Alzada, citar el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

“Articulo 8. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. (Cursivas de esta Sala).

En atención a lo preceptuado en el artículo anterior, y en relación al caso objeto de estudio, es necesario citar lo que estableció el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 399, de la Sala de Casación Penal accidental, de fecha 26/10/12, expediente: A10-296, Magistrado Ponente DRA. YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, el cual estableció:

“…Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…” (Cursivas y subrayado de esta Corte).

En este sentido, se desprende que la finalidad más importante del proceso es que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas hasta llegar a la fase del juicio en el supuesto de que sea presentado en su contra y admitido un acto conclusivo de investigación acusatoria.

Precisado los criterios del Tribunal Supremo de Justicia sobre la naturaleza y alcance de las medidas de coerción personal en el proceso penal venezolano que fueron considerados por esta Corte de Apelaciones para resolver lo señalado por la recurrente en su escrito de apelación, al afirmar que no existen fundados elementos de convicción para estimar que sus defendidos son autores o partícipes del hecho punible que se les señala y que la misma adolece de motiva; estima necesario esta Corte de Apelaciones traer a colación parte del texto íntegro de la decisión dictada en data 12/03/2015, donde señaló la Juez lo siguiente:

“(…)PRIMERO: Con forme al articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad formulada por la defensa respecto del acta policial inserta al folio 5 de las presentes actuaciones, toda vez que a consideración de esta juzgadora lo plasmado en actas policiales es solo la narración que hace los policías de lo sucedido, no siendo que esta juzgadora esta tomando en consideración el supuesto reconocimiento que hiciera la victima del ciudadano Álvaro Torres. SEGUNDO: Se califica como FLAGRANTE la aprehensión de los Imputados, WILLY ADRIAN ARENAS ASCANIO y ALVARO JOSÉ TORRES RODRIGUEZ, plenamente identificados, de conformidad a lo establecido en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y articulo 234 del Código Orgánico Procesal penal. TERCERO: Se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acoge PARCIALMENTE la precalificación jurídica propuesta por el representante del Ministerio Público, a los hechos atribuido a los imputados de autos, vale decir, en relación al ciudadano WILLY ADRIAN ARENAS ASCANIO se establece el delito de COMPLICE NECESARIO DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 84 numeral 1 y 3 eiusdem y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 todos del Código Orgánico Procesal Penal; se DESESTIMA el delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD. Y en cuanto al ciudadano ALVARO JOSÉ TORRES RODRIGUEZ, se precalifica el delito de COAUTOR DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 83 eiusdem, PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD previsto y sancionado en el artículo 174 y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 todos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se impone a los ciudadanos WILLY ADRIAN ARENAS ASCANIO y ALVARO JOSÉ TORRES RODRIGUEZ las MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al encontrase llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena como sitio de reclusión la PENITENCIARIA GENERAL DE VENEZUELA (PGV). Igualmente se acuerda librar oficio al órgano aprehensor a los fines de informarle lo decido en la presente audiencia.- QUINTO: Se acuerda el reconocimiento en rueda de individuos para el día 23 de marzo de 2015 a la 1:00 PM.- Quedan debidamente notificadas las partes, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo, terminó, se leyó y estando conformes firman. (Cursivas de la Sala).

Observa esta Alzada que, la decisión del Juzgado A quo de dictaminar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ÁLVARO JOSÉ TORRES RODRÍGUEZ, cedulado Nº V- 18.916.963, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual la Juez motivó la Resolución Judicial dictada al imponer la medida de coerción personal hoy recurrida, como excepción prevista en nuestro sistema adjetivo penal sin que ello vulnere la presunción de inocencia o bien, la tutela judicial efectiva.

En sintonía con lo anterior, observa esta Corte de Apelaciones que no le asiste la razón a la recurrente, al señalar que: “(…) no se encontraba acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para atribuirle a mi defendido la comisión del hecho investigado…”, toda vez que el Tribunal A quo, acogió la precalificación jurídica sobre la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el articulo 174, COAUTOR DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 en relación al articulo 83, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 todos del Código Penal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal como se desprende del ACTA POLICIAL, de fecha 11 de marzo de 2015, suscrita por el Funcionario Alvarado Eivol, adscrito al Centro de Coordinación Policial Rafael Urdaneta, en la cual dejan constancia de la detención realizada al ciudadano TORRES RODRÍGUEZ ALVARO JOSÉ, alegando incautarle en su bolsillo derecho del pantalón, tipo mono, negro, un (1) control para portón eléctrico, de color negro, marca ODIPLU, sin serial visible.. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11 de marzo de 2015, suscrita por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Rafael Urdaneta, en la cual se deja constancia de entrevista tomada al ciudadano ROMER, en la cual señala: “…tengo aproximadamente tres días observando el vehiculo marca Kia de color azul, parándose al frente de mi casa…en eso se bajaron tres sujetos del vehiculo de color azul todos con pistolas en mano, uno de los sujetos tenia una capucha puesta, me apuntaron a mi y a mi esposa, y me dijeron que me quedara tranquilo que entráramos a la casa…ellos me dijeron que si no les daba el dinero se iban a llevar a mi hija secuestrada…” ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11 de marzo de 2015, tomada al ciudadano REQUENA, por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Rafael Urdaneta, en la cual narra como ocurrieron los hechos, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 11/03/2015, S/N, suscrita por Funcionarios Adscritos al Centro de Coordinación Policial Rafael Urdaneta, en la cual se deja constancia de evidencia física colectada correspondiente a un (1) Vehiculo, automotor, marca Kia, modelo RIO STYLUS, color Azul, placas MFB36E, serial carrocería 8LCD22327E3797, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 11/03/2015, S/N, suscrita por Funcionarios Adscritos al Centro de Coordinación Policial Rafael Urdaneta, en la cual se deja constancia de evidencia física colectada correspondiente a un (1) par de placas lisas con la nomenclatura GDR27V, VENEZUELA-CARABOBO. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 11/03/2015, S/N, suscrita por Funcionarios Adscritos al Centro de Coordinación Policial Rafael Urdaneta, en la cual se deja constancia de evidencia física colectada correspondiente, a un (1) control para portón eléctrico, de color negro, marca ODIPLU, sin serial visible.

Necesario es, en atención a la privación judicial preventiva de libertad, impuesta por el Tribunal Quinto de Control, al ciudadano ÁLVARO JOSÉ TORRES RODRÍGUEZ, cedulado Nº V- 18.916.963, que se considera por esta Corte de Apelaciones procedente y ajustada a derecho, abordar lo que la doctrina ha denominado como FUMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA, el primero o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre la posibilidad de que el imputado ÁLVARO JOSÉ TORRES RODRÍGUEZ sea investigado como presunto responsable tomando como base la existencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible, lo cual, se encuentra subsumido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1, 2 y 3, tomando como base de su detención explicada in extenso por el tribunal que la profirió, sin que por ello se desvirtúe la presunción de inocencia que es un estado jurídico en el proceso que gozan los imputados, de no ser condenados sin un juicio previo con observancia de garantías del debido proceso.

En relación al tercer requisito para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (Periculum in mora), referido al peligro de fuga se debe considerar, entre otras circunstancias, el arraigo en el país del imputado, las penas a aplicarse, el daño causado y su comportamiento, a lo cual se le adminicula la presunción de obstaculización del proceso estimado para la privación impuesta por el A quo que estima como necesaria y ajustada a derecho mantener esta Alzada, en este sentido establece el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Articulo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1…Omissis….
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4…Omissis…
5…Omissis…
arágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años...” (Negrillas de la Sala).

En cuanto al Periculum in mora, observa este Tribunal Superior que, la Juez A quo motivó su decisión de fecha 16/03/2015 al señalar que: “(…)existe en el presente proceso una presunción fundada de peligro de fuga, circunstancia que este Tribunal estima acreditada, de conformidad con las normas anteriormente transcritas, en virtud que el delito por el cual fue imputado el ciudadano… y ÁLVARO JOSÉ TORRES RODRÍGUEZ, contempla una pena superior a los diez (10) años de prisión, a lo que se le suma la magnitud del daño causado, toda vez que nos encontramos ante la comisión de un delito que atenta no solo contra el derecho a la propiedad sino en contra del derecho a la seguridad personal de la víctima, y finalmente a la presunción de que el imputado influirá sobre los testigos o demás personas que directa o indirectamente intervengan en el presente proceso, poniendo en peligro la investigación llevada en su contra…” (Cursivas de la Sala).

Sobre la excepción al juzgamiento en libertad sin que por ello vulnere la presunción de inocencia como derecho fundamental del imputado, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 492 de fecha 01/04/2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual ratifica todos los criterios vinculantes establecidos en diversas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la libertad personal y la finalidad del proceso penal, de la que se extrae:

“(…) Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso es llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Cursivas y Subrayado de la Sala).

Es inexorable precisar que, la privación impuesta por el A quo al ciudadano ÁLVARO JOSÉ TORRES RODRÍGUEZ, no es como una sanción anticipada, sino como custodia a los fines de lograr su comparecencia a los actos del proceso al estimar su fuga y evasión de la justicia en caso de otorgarse una medida menos gravosa a la establecida.

En atención a lo antes señalado y de la decisión que hoy se recurre, es menester extraer parte de lo sostenido por el máximo Tribunal de la nación, en Sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 06 de Febrero de 2001 y con ponencia del Magistrado Dr. JOSE MANUEL DELGADO OCANTO, señalando:

“(…)La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello.
En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público) (…)” (Cursivas y subrayado de esta Sala).

Asimismo, en Sentencia de la Sala Penal, de fecha 09 de Agosto de 2011 y con ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, señalo:

“(…)La imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios…”

Así las cosas, observa esta Instancia Superior, que existe en el presente caso, un auto dictado conforme a las exigencias previstas en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236 de la norma adjetiva, relativo a la existencia de un hecho punible, fundados elementos de convicción para la investigación del imputado como presunto autor o partícipe del mismo y una presunción razonable de peligro de fuga conforme a lo previsto en el artículo 237 ejusdem, por la pena posible a imponer y la magnitud del daño causado, de igual forma se observó la proporcionalidad entre la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad impuesta, en relación al hecho punible atribuido como lo son los delitos de COAUTOR DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 en relación al articulo 83, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el articulo 174, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 todos del Código Penal.

En razón a las anteriores consideraciones, se aprecia que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano ÁLVARO JOSÉ TORRES RODRÍGUEZ, cedulado Nº V- 18.916.963, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, fue dictada por la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy, una vez que la misma consideró que la Medida de Coerción personal es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados supra mencionados, son presuntos autores o partícipes para la investigación en el delito que se les imputa y que por medio de la misma se aseguran las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad de los delitos, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Así se decide.-

Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado por el recurrente, conforme al numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado.

De tal manera que, corresponde a esta Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“(…) en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)” (Cursivas de la Sala).

Las Resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables, según la Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa, la cual señala: “(…) que dejen en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva (…)”, circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que “(…) la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

Aunado a ello se observa que, la parte recurrente tampoco consignó ningún medio de prueba que acreditara el supuesto daño irreparable, situación que impide a esta Sala evidenciar la urgente necesidad de acordar de forma inmediata el Recurso de Apelación interpuesto.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, Magistrado Ponente Dr. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció:

“(…) Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…” (Cursivas y subrayado de esta Sala).

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, habiendo realizado el análisis exhaustivo de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elementos de convicción acerca de lo señalado por éste, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado, por lo que en cuanto al posible daño irreparable se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Penal Segunda (2º) en Materia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en su condición de Defensa del ciudadano ÁLVARO JOSÉ TORRES RODRÍGUEZ, cedulado Nº V- 18.916.963, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 13 de marzo de 2015 y fundamentada en data 16/03/2015, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ALVARO JOSE TORRES RODRIGUEZ por la presunta comisión del delito de COAUTOR DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 en relación al articulo 83, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el articulo 174, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 todos del Código Penal. Así se decide.-

Por otra parte, se evidencia del análisis del escrito recursivo, que la impugnante pretende el ejercicio de la acción de nulidad en el conocimiento de segundo grado de jurisdicción de esta sala al señalar: “…La defensa Solicita en tal sentido, con base en el contenido del (sic) artículo (sic) 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaratoria de NULIDAD (sic) la decisión (sic) de sus actos anteriores…” En relación a lo expresado por la recurrente, advierte este Tribunal Superior Colegiado que el derecho a recurrir de las decisiones judiciales no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto, no siendo dado en consecuencia a las partes pretender impugnar el fallo dictado en audiencia de presentación del aprehendido, como en el caso de marras a través de una solicitud de nulidad, toda vez que la decisión dictada por el A quo es objeto de recurso de apelación por la naturaleza de la resolución judicial dictada, pero de modo alguno puede ser atacada de forma autónoma por vía de nulidad ante la Corte de Apelaciones, así lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy de fecha 07/12/2006, sentencia N° 577 y en sentencia N° 466 de fecha 24/09/2009, criterio asumido por esta Alzada para establecer que la improcedencia de lo solicitado en los términos expuestos.

En tal sentido, esta Sala estima señalar parte de la sentencia N| 1228 de fecha 16/06/2005, de la Sala Constitucional del máximo Tribunal Supremo de la Nación, en la cual estableció el criterio que atiende el tema de nulidad en materia procesal penal.

“…En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de partes por el juez de la causa-dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto… De allí, que la nulidad aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso-artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal-y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio… Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los mas importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo-la actividad recursiva. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que éstos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (negritas de la Sala Constitucional)…” (Subrayado del Tribunal Supremo de Justicia).

Es evidente que uno de los puntos inquietantes en el presente caso, guarda relación con la aplicación confusa que a menudo se observa de las partes en el proceso penal en cuanto al tema de la Nulidad de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley, es por lo que esta alzada considera necesario establecer como ya se hizo anteriormente, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del Instituto Procesal de la Nulidad, la doctrina establecida en la sentencia 1228 del 16/06/2005, con carácter vinculante, anteriormente transcrita, establece entre otras cosas, que la Nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de una doble instancia, ya que la misma constituye un remedio procesal para el saneamiento de actos defectuosos por el descuido de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto indigno, lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

Conforme a la doctrina supra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reitera que:

“…la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención de la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de un acto de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que este conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. Sentencia Neo. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…”

Esta Corte de Apelaciones, reconoce el derecho que tienen las partes de interponer a revisión del Tribunal Superior algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se ha dictado la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la Nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del derogado Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, de lo anterior se desprende que la nulidad no está concebida como un medio de impugnación ordinario por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, por cuanto los recursos tienen por objeto que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó.

Igualmente, se considera oportuno traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a este punto en particular, precisando que: “…Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002. En cuanto a las Nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo…” Expediente Nº 01-0578 DE FECHA 11/01/2002: Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables…”

En consecuencia, este Tribunal Colegiado resuelve que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Penal Segunda (2º) en Materia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en su condición de Defensa del ciudadano ÁLVARO JOSÉ TORRES RODRÍGUEZ, cedulado Nº V- 18.916.963, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 13 de marzo de 2015 y fundamentada en data 16/03/2015, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ALVARO JOSE TORRES RODRIGUEZ por la presunta comisión del delito de COAUTOR DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 en relación al articulo 83, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el articulo 174, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 todos del Código Penal. Así se decide.-

VI

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 439 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Penal Segunda (2º) en Materia Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en su condición de Defensa del ciudadano ÁLVARO JOSÉ TORRES RODRÍGUEZ, cedulado Nº V- 18.916.963, en contra de la decisión dictada por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, de fecha 13 de marzo de 2015 y fundamentada en data 16/03/2015. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, de fecha trece (13) de marzo de dos mil quince (2015) y fundamentada en data 16/03/2015, mediante la cual el mencionado Órgano Jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido ALVARO JOSE TORRES RODRIGUEZ por la presunta comisión del delito de COAUTOR DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 en relación al articulo 83, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el articulo 174, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 todos del Código Penal, en cuanto a las denuncias presentadas por el recurrente que fueron objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, de esta Circunscripción Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, a los quince (15) día del mes de septiembre del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE,

DR. OMAR ANTONIO ALCALA RODRIGUEZ

JUEZA INTEGRANTE JUEZ PONENTE

DR. FRANKLIN JOSE RANGEL TREJO DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

OAAR/FJRT/OFL/NM/PB.-
EXP. MP21-R-2015-000051