TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 03 de septiembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2015-000353
ASUNTO: MP21-R-2015-000013

PONENTE: DR. OMAR ANTONIO ALCALA RODRIGUEZ.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JOINER LUIS LEON RICO, titular de la cédula de identidad Nº V.-22.040.780.

RECURRENTE: ABG. NELSON CORNIELES ROMANACE, INPREABOGADO Nº 36.066, en su condición de Defensor Privado del ciudadano JOINER LUIS LEON RICO.

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. IVANNA NAZARETH GONZALEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Autos interpuesto en fecha 29 de enero de 2015, por el ABG. NELSON CORNIELES ROMANACE, INPREABOGADO Nº 36.066, en su condición de Defensor Privado del ciudadano JOINER LUIS LEON RICO, titular de la cédula de identidad Nº V.-22.040.780, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, en el acto de Audiencia Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 22 de enero de 2015, fundamentada en fecha 30 de enero de 2015, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional declaró SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD presentada por la Defensa Privada, y decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 412 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones (según el A quo); RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 218 del Código Penal; HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 ejusdem; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 ibidem; y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 numerales 1,2 y 3 y el articulo 6 ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos (según el a quo).

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE
LA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, se hace necesario revisar lo previsto en el articulo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 22 de enero de 2015, fundamentada en fecha 30 de enero de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. ASÍ SE DECIDE.-

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 21 de agosto de 2015, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el ABG. NELSON CORNIELES ROMANACE, INPREABOGADO Nº 36.066, en su condición de Defensor Privado del imputado JOINER LUIS LEON RICO, titular de la cédula de identidad Nº V.-22.040.780, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, en el acto de Audiencia Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 22 de enero de 2015, fundamentada en fecha 30 de enero de 2015, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional declaró SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD presentada por la Defensa Privada, y decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 412 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones ( según el A quo ); RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 218 del Código Penal; HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 ejusdem; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 ibidem; y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 numerales 1,2 y 3 y el articulo 6 ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos (según el a quo), el cual se identificó con el Nº MP21-R-2015-000013, designándose Ponente al Juez OMAR ANTONIO ALCALÁ RODRÍGUEZ.

En fecha 26 de agosto de 2014, esta Corte de Apelaciones dictó decisión mediante la cual acuerda ADMITIR el presente Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el ABG. NELSON CORNIELES ROMANACE, INPREABOGADO Nº 36.066, en su condición de Defensor Privado del imputado JOINER LUIS LEON RICO, titular de la cédula de identidad Nº V.-22.040.780, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 112 al 128 del Recurso)

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, en fecha 22 de Enero de 2015, dictó decisión mediante la cual emitió el siguiente pronunciamiento:

“…PUNTO PREVIO: Conforme a los artículo 174 y 175 del texto adjetivo penal, se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD presentada por la Defensa Privada, por cuanto no se observa que el procedimiento que da origen a este proceso penal haya vulnerado los derechos del ciudadano Joiner León, por el contrario, de manera inmediata le fue prestada asistencia médica, a los fines de salvaguardar el derecho a la salud, dando cumplimiento así a lo preceptuado en el artículo 83 Constitucional.- PRIMERO: Se califica como FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano Jan Carlos José Mejías Martínez (SIC), plenamente identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 234 del código orgánico procesal penal.- SEGUNDO: Se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento y primer aparte del artículo 373 del código orgánico procesal penal.- TERCERO: Se acoge la precalificación del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, contemplado en el artículo 412 de la Ley para El Desarme Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD contemplado 218 numeral 1 del código penal. Del mismo modo, se acogen la precalificación por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del código penal en perjuicio de Leopoldo Sánchez y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, sancionado en los artículo 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre El Hurto Y Robo de Vehículos; ello, en acatamiento a sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 276, de fecha 20-3-2009 en ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero.- CUARTO: Se le impone al ciudadano JOINER LUIS LEON , ampliamente identificado en autos, la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose su inmediata reclusión en la sede de la PENITENCIARIA GENERAL DE VENEZUELA, donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal. QUINTO: Se ordena el traslado del ciudadano imputado, a la sede del nosocomio más cercano a los fines de que le presten asistencia médica. SEXTO: Se ordena oficiar al órgano aprehensor a los fines de que autoricen el ingreso a sus instalaciones, del tratamiento médico prescrito al imputado Joiner Leon.- Quedan debidamente notificadas las partes, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo, Líbrese Boleta de Encarcelación anexa a oficio.- Se terminó, se leyó y estando conformes firman…” (Cursivas de esta Sala).

Asimismo, la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó en fecha 30 de enero de 2015, la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de la siguiente manera:

“… Capítulo III CALIFICACION JURÍDICA En este sentido y una vez examinadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en el acta policial levantada en el procedimiento por el cual resulta aprehendido el ciudadano JOINER LUIS LEON RICO, así como, de las distintas actas que conforman el presente asunto y de las exposiciones de las partes en la audiencia celebrada, considera esta Juzgadora que los hechos se corresponden con el delito de posesión ilícita de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y resistencia a la autoridad, tipificado en el artículo 218 numeral 1 del código penal. Ahora bien, visto que en el desarrollo de la audiencia, el representante fiscal, realizó al prenombrado ciudadano, imputación por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del código penal en perjuicio de Leopoldo Sánchez y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, sancionado en los artículo 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre El Hurto Y Robo de Vehículos cometido en perjuicio de Marcos Ramírez, esta juzgadora, en acatamiento de sentencia vinculante nro. 276 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20-3-2009, en ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en el expediente 08-1478, y en observancia de los elementos de convicción insertos a los autos, consideró apropiada tal precalificación, acogiendo de esta manera la así propuesta por la vindicta pública en audiencia celebrada, y así se declara…OMISSIS…Respecto a la medida de coerción personal solicitada por el represente del Ministerio Público, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente…OMISSIS…De la norma antes transcrita se observa que, en el presente caso, nos encontramos en presencia de la comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificado en el artículo 218 numeral 1 del código penal, cometidos estos en perjuicio de la colectividad y los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del código penal en perjuicio de Leopoldo Sánchez y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, sancionado en los artículo 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre El Hurto Y Robo de Vehículos cometido en perjuicio de Marcos Ramírez, hechos punibles éstos presuntamente ocurridos en fecha 27 de diciembre de 2014 y 18 de enero de 2015, lo que evidencia no encontrarse prescrita su acción penal, configurándose con ello lo señalado en el numeral 1º de la antes transcrita norma adjetiva penal. Así las cosas, considera este Juzgador acreditado el supuesto señalado en el numeral 2º del citado artículo 236 del código orgánico procesal penal, con los fundados elementos de convicción que se detallan a continuación: 1.- Acta policial de fecha 17-1-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional. (F. 6). 2.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. (F. 10). 3.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. (F. 11). 4.- Acta de investigación penal de fecha 19-1-2015. (F. 17). 5.- Acta de entrevista tomada al ciudadano Marcos Ramírez en fecha 20-1-2015, en la sede de la Guardia Nacional Bolivariana (F. 28). 6.- Inspección Técnica Nº 258 de fecha 24-2-2013. (F. 15). 7.- Transcripción de novedad de fecha 28-12-2014 (F. 36). 8.- Acta de investigación penal de fecha 28-12-2014. (F. 38). 9.- Inspección Técnica nro. 834 y sus respectivas fijaciones fotográficas de fecha 28-12-2014. 10.- Inspección Técnica nro. 835 y sus respectivas fijaciones fotográficas de fecha 28-12-2014. 11.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. (F. 48). 12.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. (F. 50). 13.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. (F. 52).14.- Acta de entrevista tomada al ciudadano Viraida en fecha 20-1-2015, en la sede de la Guardia Nacional Bolivariana (F. 54). 15.- Acta de investigación penal de fecha 28-12-2014. (F. 60). 16.- Acta de entrevista tomada al ciudadano José Rondon en fecha 28-12-2015, en la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (F. 63). 17.- Acta de entrevista tomada al ciudadano Arelys Díaz en fecha 28-12-2015, en la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (F. 68). 18.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. (F. 73). Los anteriormente mencionados elementos de convicción, en franca concordancia con las demás actas que conforman el presente expediente, así como del resultado de la audiencia celebrada, de forma concatenada permite establecer la presunta autoría o participación del ciudadano Joiner Luis león Rico en los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificado en el artículo 218 numeral 1 del código penal, cometidos estos en perjuicio de la colectividad y los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del código penal en perjuicio de Leopoldo Sánchez y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, sancionado en los artículo 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre El Hurto Y Robo de Vehículos cometido en perjuicio de Marcos Ramírez. Ahora bien, respecto del peligro de fuga establecido en el numeral 3º de la supra mencionada norma adjetiva penal, establece el artículo 237 ejusdem…OMISSIS…Por su parte, el artículo 238 de la norma adjetiva penal refiere el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad…OMISSIS…Como colorario de lo anteriormente señalado, existe en el presente proceso una presunción fundada de peligro de fuga, circunstancia que este Tribunal estima acreditada, de conformidad con las normas anteriormente transcritas, en virtud que el delito por el cual fue imputado el ciudadano JOINER LUIS LEON RICO, contempla una pena superior a los diez (10) años de prisión, a lo que se le suma la magnitud del daño causado, toda vez que nos encontramos ante la comisión de delitos que atenta contra el bien más preciado como lo es la vida, contra la propiedad y contra el orden público, y finalmente a la presunción de que el imputado influirá sobre los testigos o demás personas que directa o indirectamente intervengan en el presente proceso, poniendo en peligro la investigación llevada en su contra. Existe en consecuencia, proporcionalidad entre la medida de coerción personal que implica privación de libertad y el hecho punible presuntamente cometido por el imputado JOINER LUIS LEON RICO, no siendo procedente en el presente caso, a criterio de quien aquí decide, la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, por cuanto resultarían insuficientes a los fines de garantizar la sujeción del imputado a los actos del proceso, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOINER LUIS LEON RICO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose su inmediata reclusión en la Penitenciaría General de Venezuela “PGV”, donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal…OMISSIS…Capítulo VI. DE LA SOLICITUD DE NULIDAD FORMULADA POR LA DEFENSA PRIVADA. La defensa privada del justiciable, entre otros señalamientos, ha indicado “Si revisamos con atención el expediente vamos a encontrar que mi defendido fue aprehendido el día 17 de enero de 2015, desde esa fecha al día de hoy, de sus derechos constitucionales y legales en ningún momento le han sido impuesto, es decir no consta en autos que la autoridad policial le haya dado tutela a sus derechos conforme a las exigencias del procedimiento penal. Por otra parte, observamos que mi representado tiene una herida en su brazo derecho que de acuerdo con el médico tratante lo diagnostico un traumatismo severo producido por el paso de un proyectil calibre 7.75 que destrozo su arteria humeral y la vena humeral, gracias a Dios que fue atendido en Hospital Pérez Carreño, luego de un ruleteo por varios hospitales, en este ultimo un especialista logro salvar su brazo al intervenir quirúrgicamente el área de la región brazal, el cual presentó destrozo de su masa muscular…omissis… solicito la nulidad absoluta y total del procedimiento por cuanto no consta en autos la tutela de los derechos, de manera que el proceso sufre vicios de tal magnitud que no puede ser convalidado por ninguna autoridad del estado venezolano…”Es el caso que, en el presente asunto, de la revisión minuciosa de las actuaciones que la conforman, se desprende que en el procedimiento den el cual resultara aprehendido el imputado de marras, que se presentó un enfrentamiento policial donde resultó herido el ciudadano antes indicado, razón por la cual, los funcionarios actuantes, en salvaguardada al derecho a la salud que asiste al justiciable, de manera inmediata lo trasladaron a un centro asistencial, por lo cual, l ano(SIC)lectura de los derechos del mismo, puede ser razonablemente comprensible, siendo que el mismo se encontraba afectado por herida producida por arma de fuego, siendo además, que una vez que mejora su salud, los funcionarios, de seguidas, lo trasladan a la sede de la fiscalía del Ministerio público, quienes lo ponen a la orden de este juzgado, para el proceder consiguiente conforme está previsto en el proceso penal venezolano. Es por lo anterior que, quien aquí decide, considera que no existe vulneración alguna de los derechos y garantías que asisten al ciudadano Joiner León Rico, por lo que se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad formulada por la defensa privada…”

CAPITULO III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 29 de enero de 2015, el abogado NELSON CORNIELES ROMANACE, INPREABOGADO Nº 36.066, en su condición de Defensor Privado del imputado JOINER LUIS LEON RICO, titular de la cédula de identidad Nº V.-22.040.780, presentó Recurso de Apelación de Autos, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

“…Yo, NELSON CORNIELES ROMANACE, defensor Privado Penal del Ciudadano JOINER LUIS LEON RICO, titular de la cedula (SIC) de identidad Nº V.-22.040.780, plenamente identificados en autos, ante su competente y justicia autoridad ocurro y expongo: De conformidad con lo establecido en los artículos 180 Parágrafo 5 y el articulo 439 Numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo RECURSO DE APELACION DE AUTOS EN CONTRA DE LA DECISION DICTADA EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACION DE APREHENDIDO DE FECHA 22 DE ENERO DE 2015 , QUE DECLARÓ SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL PROCESO E IMPUSO MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE MI DEFENDIDO. TITULO I. DE LAS PRUEBAS. Para los efectos devolutivos y acreditar los vicios del proceso que ameritan la declaratoria de nulidad absoluta del proceso penal, promuevo como prueba copia certificada de la totalidad del expediente, prueba que es útil, importante, necesaria y pertinente, pues contiene los actos donde se demuestra la irregularidad procesal que amerita la nulidad del proceso y la disconformidad de la defensa con la prisión que objetivamente vienen cargando justiciable desde el 17 de Enero de 2015.TITULO II. DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION. PRIMERO: Este Juzgado Municipal de Primera Instancia en Funciones de Control, en fecha 22/01/2015, durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido decretó en contra de mi representado la privación judicial preventiva de libertad, previa solicitud del Ministerio Publico, quien le imputó la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal. SEGUNDO: Desde la fecha 17/01/2015, día de la detención del justiciable, no se le dio lectura a sus derechos y se presentó ante el Juez en audiencia especial a las 72 horas luego de su aprehensión. Destaca que se justifica este vicio insalvable bajo el alegato de la atención médica, no obstante que egresó del Hospital Miguel Pérez Carreño, el 19/01/15, según consta de “HOJA DE RESUMEN FINAL”; y fue trasladado consciente y en pleno juicio, a la sede del Comando de la Guardia Nacional con sede en Ocumare del Tuy, donde permaneció 48 horas sin que el órgano aprehensor leyera los derechos del sub iudice. TERCERO: Discrepo de la Medida Privativa de Libertad dictada por el A –quo, por cuanto constatados los vicios contaminantes del proceso y que son de tal entidad que solo amerita la declaratoria de libertad plena y sin restricciones del imputado en virtud de la nulidad absoluta del proceso. Por lo expuesto, estimando que en el presente caso, se vulneró la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa por cuanto carece el procedimiento de la correspondiente acta de imposición de los derechos del imputado, violándose en el inicio de las investigaciones y del proceso, la defensa y la asistencia jurídica a la que tiene derecho, ya que, al no haberse enterado del acta de notificación de sus derechos no le fue informado de manera clara que tenia derecho de comunicarse en privado con sus padres, representantes o responsables y/o en su defecto ser asistido por un defensor, entre otras cosas, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 44 NUMERAL 2 Y 49 NUMERAL 1 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, LOS ARTICULOS 119 ORDINAL 6 Y 127 NUMERAL 1 Y 2 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y LOS ARTICULOS 8 Y 79 NUMERAL 1 Y 14 DEL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LA LEY ORGANICA DEL SERVICIO DE POLICIA DE INVESTIGACION, EL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS Y EL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES, DE MANERA QUE AL SOSLAYARSE LOS ARTICULOS 26, 49 ( NUMERAL 1),Y 125 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, QUE CONSAGRAN LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, por quebrantamiento de las garantías procesales de marras y en virtud que la presente irregularidad que no es posible sanearla o ser objeto de convalidación por las partes, en consecuencia, respetuosamente considero que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA Y LA LIBERTAD PLENA DE MI DEFENDIDO, A TENOR DE LO INSTITUIDO EN LOS ARTICULO (sic) 49 Y 125 CONSTITUCIONALES Y LOS ARTICULOS 174 Y 175 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. A la Honorable Corte de Apelaciones, solicito se sirva admitir el presente recurso y lo declare Con Lugar, decrete la Nulidad Absoluta del Proceso Penal y la Libertad sin restricciones de mi patrocinado…” (Cursivas de esta Sala).

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 11 de febrero de 2015, la ABG. IVANNA NAZARETH GONZALEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, dio contestación al presente Recurso de Apelación de Autos, de la siguiente manera:

“….Quien suscribe, IVANNA NAZARETH GONZALEZ, procediendo en este acto en mi condición Fiscal Auxiliar Novena del Ministerio Publico, de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en los Valles del Tuy, en uso de las atribuciones que me confieren los articulo 285 numeral 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, articulo 31 y 37 de la Ley orgánica del Ministerio Publico y estando dentro del lapso legal correspondiente, ocurro ante usted con la finalidad de dar Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho NELSON CORNIELES ROMANACE, debidamente inscrito en el Instituto Nacional de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.040.780(SIC), en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JOINER LUIS LEON RICO titular de la Cédula de identidad Numero V- 22.040.780 plenamente identificados en el asunto correspondiente a la Causa Penal signada con el Nº MP21-P-2015-000353 en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda extensión Valles del Tuy, en cuanto que declare la Nulidad de la Decisión proferida en fecha 22 de enero de 2014(SIC), de conformidad con lo establecido en los articulo 180 parágrafo 5, y el articulo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se hace en los siguientes términos…OMISSIS… En relación solicitud de la Nulidad de la decisión proferida por el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda extensión Valles del Tuy, es menester señalar que nos encontramos ante la aprehensión en flagrancia del ciudadano JOINER LUIS LEON RICO, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y de lo establecido en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de las Sentencias de carácter vinculante Nº 526 de fecha 09 de Abril de 2011 con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, así como el contenido de la Sentencia 521 expediente Nº 1574 de fecha 12 de Mayo de 2009 con Ponencia Magistrado Marco Tulio Dugarte, finalmente Sentencia Nº 2176 de fecha 12 de Noviembre de 2002 Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Antonio García García, por medio de las cuales establece que al detectarse alguna irregularidad cometida por los funcionarios policiales, la misma no puede ser impuesta al Órgano Jurisdiccional ya que las mismas cesan al ser presentados ante un Tribunal en Sede Constitucional como efectivamente es el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control
…OMISSIS…En cuanto al particular esgrimido por el recurrente, sobre la omisión de la lectura de los derechos del imputado al ciudadano JOINER LUIS LEON RICO, es necesario recordar que en fecha 17 de Enero de 2015, los funcionarios actuantes dejaron constancia en el acta de aprehensión distinguida con la nomenclatura Nº CZGNB44-M-D442-3RA-CIA-SIP-012, sobre la notificación realizada al Fiscal de Guardia de Delitos Comunes, el Dr. José Antonio Meneses, Fiscal Séptimo del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial del Estado Miranda, la imposibilidad de dejar constancia a través de acta la lectura de derechos al imputado por motivo de su estado de salud, ya que el ciudadano JOINER LUIS LEON RICO presenta una herida en el brazo derecho…OMISSIS…En el caso de marras existe un evidente fumus bonis iuris en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la hacino (SIC)del Estado en la realización de la justicia ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos. Corolario de lo anterior, se constata que la Juez Quinta de Control circunscripcional, consideró y así lo fundamentó ante las partes, que en el caso del ciudadano JOINER LUIS LEON RICO, la aprehensión efectuada se realizó de conformidad con lo previsto en la Carta Magna y en las leyes procesales, puesto que se evidencian una serie de elementos e indicios que llenan los supuestos contenidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y hacen procedente la medida de coerción personal impuesta, toda vez que se verifico la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad luego de la revisión de las actas, verificando igualmente que la aprehensión del imputado de autos, se efectuó en flagrancia. De manera que, en cuanto a lo denunciado por la defensa referente a que en el caso de marras, no existen suficientes elementos de convicción para el decreto de la medida impuesta a su representado, dicho argumento debe ser desestimado, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares , lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la practica de un conjunto de diligencias a posterior, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometido el delito, mediante la practica de diligencias de investigación , que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, lo cual derivara en el respectivo acto conclusivo…OMISSIS…En ese orden, debe verificar ese Tribunal de Alzada, de la decisión recurrida, que la Jueza a quo valoró y así dejo establecido en su fallo, la existencia de los delitos imputados, en razón de la expuesto en las actas policiales y las diligencias de investigación practicadas; de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado de autos en el delito de Homicidio Intencional Calificado cometido en la Ejecución del Delito de Robo Agravado de vehiculo Automotor; Porte Ilícito de Arma de fuego y Resistencia a la Autoridad, delitos que racionalmente satisface las exigencias contenidas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón , de la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, por lo que, a juicio de esta representación Fiscal, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de marras…OMISSIS…Así las cosas, es importante destacar que el proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativas, siendo la Vindicta Publica quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente…OMISSIS…Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se prevé la obstaculización en la averiguación de la verdad a partir de la posibilidad de intimidar a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma, afectando el curso de la investigación o la búsqueda de la verdad. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin este que se puede poner en peligro a través de la actuación de los imputados, alterando la veracidad de las pruebas…OMISSIS…De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de la obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida de los imputados, todo ello en relación al interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas. En consecuencia, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de los hechos imputados, de los cuales se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y la posibilidad de influir en las partes y los eventuales medios de prueba, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia del dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen…OMISSIS…Atendiendo a las consideraciones realizadas, esta Fiscalia Novena del Estado Miranda estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente solicitar a esa Superior Instancia, se declare SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia , se CONFIRME la decisión recurrida. PETITORIO. En razón de lo expuesto anteriormente, esta Vindicta Publica solicita sea declarado SIN LUGAR, el recurso de Apelación ejercido por las Abogadas (SIC), NELSON CORNIELES ROMANACE, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JOINER LUIS LEON RICO RODRIGUEZ SIC, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda (Extensión Valles del Tuy), y sea CONFIRMADA la decisión emitida por el referido juzgado…” (Cursivas de esta Sala)

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en el acto de Audiencia de Presentación del Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 22 de Enero de 2015, fundamentada en data 30 de enero de 2015, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional declaró SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD presentada por la Defensa Privada, y decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano JOINER LUIS LEON RICO, titular de la cédula de identidad Nº V.-22.040.780, por la presunta comisión de los delitos de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 412 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones (según el A quo); RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 218 del Código Penal; HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 ejusdem; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 ibidem; y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 numerales 1,2 y 3 y el articulo 6 ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos. Pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva de acuerdo a lo establecido en el parágrafo 5 del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad a lo previsto en el numeral 4 del artículo 439 eiusdem, que establece lo siguiente:

“Artículo 180: La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cincos días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, solo tendrá efecto devolutivo.” (Negrillas y Cursivas de la Sala).

“Artículo 439. Decisiones recurribles.
Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…Omissis…
2.-…Omissis…
3.-…Omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…Omissis…
6.-…Omissis…
7.-…Omissis… (Negrillas y Cursivas de la Sala).

En este orden de ideas, se evidencia del escrito recursivo interpuesto por el ABG. NELSON CORNIELES ROMANACE, INPREABOGADO Nº 36.066, que promueve como pruebas copia certificada de la totalidad del expediente, por considerar útiles y necesarias ya que las mismas demuestran la irregularidad procesal, la cual amerita la nulidad del proceso.

Igualmente, el recurrente expresa lo siguiente: “…Discrepo de la Medida Privativa de Libertad dictada por el A quo, por cuanto constatados los vicios contaminantes del proceso y que son de tal entidad que solo amerita la declaratoria de libertad plena y sin restricciones del imputado en virtud de la nulidad absoluta del procesado…”.

Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente: “…Estimando que en el presente caso, se vulneró la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa por cuanto carece el procedimiento de la correspondiente acta de imposición de los derechos del imputado, violándose el inicio de las investigaciones y del proceso, la defensa y la asistencia jurídica a la que tiene, ya que, al no haberse enterado del acta de notificación de sus derechos no le fue informado de manera clara que tenia derecho de comunicarse en privado con sus padres, representantes o responsables, y en su defecto ser asistido por un defensor…”.

Finalmente, se observa del escrito recursivo que: “…por quebramiento de las garantías procesales de marras y en virtud que la presente irregularidad que (sic) no es posible sanearla o ser objeto de convalidación por las partes, en consecuencia, respetuosamente considero que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA Y LA LIBERTAD PLENA DE MI DEFENDIDO, A TENOR DE LO INSTITUIDO EN LOS ARTICULO (SIC) 49 Y 125 CONSTITUCIONALES Y LOS ARTICULOS 174 Y 175 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL…” Y para concluir el recurrente solicita a este Tribunal Colegiado que sea declarado con lugar el presente Recurso de Apelación de Autos y como consecuencia de ello esta Alzada proceda a “…DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA Y LA LIBERTAD PLENA DE MI DEFENDIDO, A TENOR DE LO INSTITUIDO EN LOS ARTICULOS 49 Y 125 CONSTITUCIONALES Y LOS ARTICULOS 174 Y 175 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL…”

Ahora bien, en relación a las pruebas promovidas por el Defensor Privado las cuales cursan en las actuaciones del presente recurso como copias certificadas, esta Corte de Apelaciones de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del articulo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, considera innecesario fijar la Audiencia establecida en la norma in comento, por cuanto las mismas son explícitas a fin de emitir esta Alzada opinión.

Por otra parte, este Tribunal de Alzada en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda Extensión Valles del Tuy en fecha 22 de enero de 2015, fundamentada el 30 de enero de 2015, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Al respecto, esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, cursante desde el folio ochenta y seis (86) al noventa y dos (92) del Recurso de Apelación de Autos, que los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Tribunal A quo son: POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones (y no en el articulo 412 como lo establece el A quo); RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 218 del Código Penal; HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 406 del Código Penal, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 ejusdem; y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1,2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos (según el A quo), considerando la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 30 de enero de 2015, que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar cada uno de los delitos acogidos por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

1.- POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones:

“Artículo 112: Quien porte un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente, emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a ocho años.
Cuando el delito establecido en el presente artículo se cometa con un arma de guerra, la pena de prisión será de seis a diez años.
La pena se incrementara en una cuarta parte cuando el delito sea cometido por un funcionario público o funcionaria pública.”

2.- RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 218 del Código Penal:

“Artículo 218: Cualquiera que use violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiera llamado para apoyarlo, será castigado con prisión de un mes a dos años.
La prisión será:
1.- Si el hecho se hubiera cometido con armas blancas o de fuego, de tres meses a dos años.
2.-Omissis...
3.-Omissis...”

3.- HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal:

“Artículo 406: En los casos que se enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas:
1.- Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.
2.-…Omissis…
3.-…Omissis…
a)…Omissis…
b)…Omissis…
PARAGRAFO UNICO: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los ordinales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de al pena.

4.- ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

“Artículo 458: Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos procedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varios personas, una de los cuales hubiera estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando habito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiera cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
PARAGRAFO UNICO. Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuesto anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”

5.- ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y numerales 1,2 y 3 del articulo 6 ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos:

“Articulo 5. Robo de Vehículos Automotores. El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, se apodere de un vehiculo automotor con el propósito de obtener provecho para si o para otro, será sancionado con pena de presidio de ocho a dieciséis años. La misma pena se aplicara cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento y haya sido empleada por el autor o el participe para asegurar su producto o impunidad. “

“Articulo 6. Circunstancias Agravantes. La pena a imponer para el robo de vehiculo automotor será de nueve a diecisiete años de presidio si el hecho punible se sometiere:
1. Por medio de amenazas a las vida.
2. Esgrimiendo como medio de amenaza cualquier tipo de arma capaz de atemorizar a la victima aun en el caso de que no siendo un arma, simule serla.
3. Por dos o más personas.
4. Omissis.
5. Omissis.
6. Omissis.
7. Omissis.
8. Omissis.
9. Omissis.
10. Omissis.
11. Omissis.
12. Omissis.”

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, llegó a la determinación que la existencia de los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por la misma. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, y acogidos por la Juez A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, tomando en cuenta el delito mas grave que se le imputa, evidenciándose que se trata de un delito que excede de diez (10) años en su límite máximo, siendo el mismo el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 406 del Código Penal.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido, el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Sala que en el expediente cursan:

1.- Acta de Investigación Policial, suscrita por el Primer Teniente VELASQUEZ MOLINA ANTONY, Sargento Primero ROJAS PAVON EDIXON ALI, Sargento Primero SUAREZ QUIROGA OMAR, y el Sargento Segundo IGUARAN FONSECA JONATHAN, adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento Nº 442 del Comando de Zona GNB 44 Miranda, con sede en el Sector el Rodeo de Ocumare del Tuy, Municipio Tomas Lander del Estado Miranda, de fecha 17 de enero de 2015, inserta a los folios veinticuatro 24 al veinticinco 25, del Recurso de Apelación, en la cual se aprecia: “…Una vez ya instalado mencionado punto de control móvil, con el fin de chequear a los ciudadanos y vehículos que transitan por referido sector, cerca de las 04:00 horas de la tarde procedimos a darle la voz de alto a dos (02) ciudadanos quienes se trasladaban en un vehiculo tipo moto de color negro y en vista de que estos no disminuían la velocidad del vehiculo se procedió a la intercepción de este tomando las medidas de seguridad, pasando estos por el sitio emprendiendo la huida de forma violenta en el cual el parrillero desenfundando un arma de fuego y sin mediar palabras disparo a la comisión no logrando impactar a los efectivos de la comisión razón por la cual el Sargento Segundo IGUARAN FONSECA JONATHAN, titular de la cedula de identidad Nº V.-25.491.054, con su arma de reglamento AK-103 Serial 061650696, calibre 7.62X39mm, repelen los disparos efectuados por los antisociales, efectuando un (01) disparo de advertencia, ocasionando que los ciudadanos en cuestión chocaran contra el muro de concreto de circulación peatonal (acera) levantándose de manera rápida y agresiva accionado (sic) en varias oportunidades el arma de fuego originándose un intercambio de disparos momento el cual ambos sujetos emprenden la veloz huida del lugar tomando caminos diferentes uno hacia las zonas boscosas y el otro hacia el caserío del sector, posteriormente tomando las medidas de seguridad del caso se inicio la persecución de los mismos logrando neutralizar al segundo de los dos (02) antisociales anteriormente nombrados ordenándole soltar el arma que el mismo portaba e indicándole que se apoyara junto a la pared, así mismo, el primero de los antisociales nombrados huyo entre la zona boscosa impidiendo su captura, una vez, neutralizado uno de los antisociales procedió el Sargento Primero SUAREZ QUIROGA OMAR...Omissis…De manera inmediata a practicarle una inspección corporal…Omissis… Quedando el mismo identificado como: JOINER LUIS LEON RICO, titular de la cedula de identidad Nº V-22.040.780, de 21 años de edad, de características físicas piel morena, contextura delgada, cabello corto de color negro de estatura 1,80 mts aproximadamente, a quien le fue incautado un arma de fuego tipo PISTOLA, marca BERETTA, modelo PX4 STORM, serial PX0438C, calibre 9MM, con un cargado contentivo de cuatro (04) balas del mismo calibre SIN PERCUTIR, notándose además que referido ciudadano se encontraba herido, motivo por el cual se procedió a brindarle los primeros auxilios siendo trasladado en el vehiculo militar G-N1643, conducido por el Sargento Primero ROJAS PAVON EDIXON ALI, titular de la cedula de identidad Nº V-17.875.809, y en compañía del Sargento Segundo IGUARAN FONSECA JONATHAN, titular de la cedula de identidad Nº V-25.491.054, hasta el Hospital General de los Valles del Tuy ubicado en el Sector la Acequia de Ocumare del Tuy Municipio Tomas Lander del Estado Miranda, acto seguido se presentaron se presentaron (sic) el lugar de los hechos un grupo de personas entre mujeres y hombres quienes en actitud violenta rechazaron la comisión vociferando insultos e intentando atacar a los dos (02) efectivos que se quedaron en el sector obligando a retirar tomar de manera rápida el vehiculo tipo moto en el que estos ciudadanos se trasladaban abordándolo en la Unidad militar GN-1706, junto con el arma de fuego incautada y tres balas percutadas halladas en el sitio del suceso…Omissis…Posteriormente siendo las 09:00 horas de la noche de esta misma fecha se recibió llamada telefónica del Sargento Mayor de Segunda HERNANDEZ ALMEIDA JUAN, quien informo que el ciudadano JOINER LUIS LEON RICO, titular de la cedula de identidad Nº V-22.040.780, seria trasladado hasta el Hospital Dr. Pérez Carreño, motivado a que en el Hospital Dr. Domingo Luciani, no se contaba con especialista para ser intervenido quirúrgicamente...” (Cursivas de esta Sala).

2.- Acta de Investigación Penal, suscrita por el Detective JOSE GONZALEZ, adscrito al Eje de Investigaciones contra homicidios, extensión Valles del Tuy, de fecha 28 de diciembre de 2014, inserta a los folios 52 al 53 del Recurso de Apelación, en la cual se aprecia: “…Se recibió llamada telefónica por parte del funcionario oficial agregado JESUS MADRID, adscrito a la Policía Municipal de Tomas Lander, informando que en el sector Sabana de la Cruz, Calle Guaicaipuro…Omissis…Se encuentra el cadáver de una persona del sexo masculino presentando como posible causa de muerte, heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, desconociendo mas detalles al respecto. En virtud de la información suministrada por el referido funcionario este Despacho da inicio a las actas procesales…Omissis..Nos trasladaron hasta un lugar especifico de la referida calle donde logramos observar sobre el piso del asfalto el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino quien se encontraba en decúbito dorsal con las siguientes características fisionómicas (sic)…Contextura delgada corte al raspe, de 1, 70 metros de estatura, portando como vestimenta un jean de color gris, una franela de color negro con líneas de color verde, con calzados tipos casuales de color marrón, posteriormente se le practico una inspección en la vestimenta que portaba ...Omissis…logrando ubicar (04) conchas calibre 9mm las cuales fueron fijas y colectadas por el técnico de guardia, al igual que un vehiculo automotor marca toyota, modelo corolla, año 1998, color gris, placas YBJ393…Acto seguido sostuvimos entrevista con las personas que estaban conglomeradas alrededor del sitio del hallazgo… sosteniendo coloquio primeramente con una ciudadana que se identifico como QUIÑONEZ…Manifestando ser la esposa del hoy occiso aportándonos sus datos quedando el mismo identificado como LEOPOLDO ENRIQUE SANCHEZ TORRES, de 48 años de edad… de profesión u oficio comisario (J) del SEBIN, así mismo indico que su pareja venia procedente de Cumana estado Sucre y que el mismo siempre portaba consigo su arma de fuego persona (sic) siendo esta identificada mediante su porte de arma, una pistola, marca Beretta, modelo PX4 STORM , serial PX0438C, la cual no se encontró al momento de practicar la inspección correspondiente…” (Cursivas de esta Sala)

3.-Acta de Entrevista suscrita por el Funcionario Detective Jesús Blanco, adscrito al Eje de Investigaciones Contra Homicidios, Delegación Estadal Miranda, extensión Valles del Tuy, de fecha 28 de diciembre de 2014, inserta al folio sesenta y cinco 65, la cual establece: “…Compareció por ante este despacho DE PREVIA NOTIFICACION, una persona quien para los efectos del presente acto quedara identificado como: VIRAIDA…Omissis…Quien manifestó lo siguiente: “ Yo me encontraba en mi casa, cuando recibí una llamada telefónica de mi esposo de nombre LEOPOLDO SANCHEZ, informándome que venia subiendo por el Terminal y que fuera abriendo el portón, cuando me encuentro abriendo el portón escuche varias detonaciones cerca de la casa, me asomo a la calle y me percato que el vehiculo se encontraba detenido hacia los lados de la cuneta, me dirijo hacia donde esta el vehiculo y lo (sic) consigo a mi esposo en el suelo herido y sin signos vitales, posteriormente se llamo a la policía y se presento una policía del municipio y luego una comisión del CICPC, quienes realizaron el levantamiento del cadáver, ellos me informaron que debía venir a este despacho con la finalidad de declarara este hecho…”

4.- Acta de Investigación Penal suscrita por el Funcionario Inspector Jefe William Arregui, adscrito a la Base Territorial SEBIN, Santa Teresa del Tuy, de fecha 28 de diciembre de 2014, inserto al folio setenta y uno (71), en la cual se aprecia: “…Hoy siendo las diez horas/ minutos de la mañana, encontrándome de Servicio en la Sede de este Despacho, procedí, previo conocimiento y autorización del Jefe de esta Base Territorial, Comisario Jefe Andrés Blanco, a constituirme en comisión…Omissis…A fin de cumplir labores de patrullajes para dar con el paradero de los autores materiales del asesinato del comisario jubilidado (DISIP) Leopoldo Enrique Sánchez Torre, C.I V-6.997.820, hecho ocurrido en horas de la noche del día de ayer 27-12-2014, logrando despojarlo de un arma de fuego tipo pistola, marca Beretta, modelo PX4 Storm, calibre 9mm, serial PX0438C, emprendiendo huida del lugar del hecho, y el cual dicho procedimiento quedo bajo la causa numero K-14.034.100.329...”

5.-Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas, inserta al folio veintiocho 28 de fecha 17 de enero de 2015, se observa lo siguiente: “…UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA BERETTA, MODELO PX4 STORM, SERIAL PX0438, CALIBRE 9MM, DE FABRICACION ITALIANA, COLOR NEGRO EMPAVONADO CON UN CARGADO CONTENTIVO DE CUATRO (04) BALAS DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIRY TRES (03) BALAS PERCUTIDAS…”

6.- Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas, inserta al folio veintinueve 29 de fecha 17 de enero de 2015, se observa o siguiente: “…UN VEHICULO TIPO MOTO, MARCA EMPIRE, MODELO HORSE, COLOR NEGRO, SERIAL DE CARROCERIA 8123A 1K14EM072304, PLACAS AIN 18D…”

El segundo requisito concurrente, que constató la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipes en la comisión del hecho punible, tomando en consideración los siguientes medios probatorios:

1.- Acta de Investigación Policial, suscrita por el Primer Teniente VELASQUEZ MOLINA ANTONY, Sargento Primero ROJAS PAVON EDIXON ALI, Sargento Primero SUAREZ QUIROGA OMAR, y el Sargento Segundo IGUARAN FONSECA JONATHAN, adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento Nº 442 del Comando de Zona GNB 44 Miranda, con sede en el Sector el Rodeo de Ocumare del Tuy, Municipio Tomas Lander del Estado Miranda, de fecha 17 de enero de 2015, inserta a los folios veinticuatro 24 al veinticinco 25, del Recurso de Apelación, en la cual se aprecia: “…Una vez ya instalado mencionado punto de control móvil, con el fin de chequear a los ciudadanos y vehículos que transitan por referido sector, cerca de las 04:00 horas de la tarde procedimos a darle la voz de alto a dos (02) ciudadanos quienes se trasladaban en un vehiculo tipo moto de color negro y en vista de que estos no disminuían la velocidad del vehiculo se procedió a la intercepción de este tomando las medidas de seguridad, pasando estos por el sitio emprendiendo la huida de forma violenta en el cual el parrillero desenfundando un arma de fuego y sin mediar palabras disparo a la comisión no logrando impactar a los efectivos de la comisión razón por la cual el Sargento Segundo IGUARAN FONSECA JONATHAN, titular de la cedula de identidad Nº V.-25.491.054, con su arma de reglamento AK-103 Serial 061650696, calibre 7.62X39mm, repelen los disparos efectuados por los antisociales, efectuando un (01) disparo de advertencia, ocasionando que los ciudadanos en cuestión chocaran contra el muro de concreto de circulación peatonal (acera) levantándose de manera rápida y agresiva accionado (sic) en varias oportunidades el arma de fuego originándose un intercambio de disparos momento el cual ambos sujetos emprenden la veloz huida del lugar tomando caminos diferentes uno hacia las zonas boscosas y el otro hacia el caserío del sector, posteriormente tomando las medidas de seguridad del caso se inicio la persecución de los mismos logrando neutralizar al segundo de los dos (02) antisociales anteriormente nombrados ordenándole soltar el arma que el mismo portaba e indicándole que se apoyara junto a la pared, así mismo, el primero de los antisociales nombrados huyo entre la zona boscosa impidiendo su captura, una vez, neutralizado uno de los antisociales procedió el Sargento Primero SUAREZ QUIROGA OMAR...Omissis…De manera inmediata a practicarle una inspección corporal…Omissis…Quedando el mismo identificado como: JOINER LUIS LEON RICO, titular de la cedula de identidad Nº V-22.040.780, de 21 años de edad, de características físicas piel morena, contextura delgada, cabello corto de color negro de estatura 1,80 mts aproximadamente, a quien le fue incautado un arma de fuego tipo PISTOLA, marca BERETTA, modelo PX4 STORM, serial PX0438C, calibre 9MM, con un cargado contentivo de cuatro (04) balas del mismo calibre SIN PERCUTIR, notándose además que referido ciudadano se encontraba herido, motivo por el cual se procedio a brindarle los primeros auxilios siendo trasladado en el vehiculo militar G-N1643, conducido por el Sargento Primero ROJAS PAVON EDIXON ALI, titular de la cedula de identidad Nº V-17.875.809, y en compañía del Sargento Segundo IGUARAN FONSECA JONATHAN, titular de la cedula de identidad Nº V-25.491.054, hasta el Hospital General de los Valles del Tuy ubicado en el Sector la Acequia de Ocumare del Tuy Municipio Tomas Lander del Estado Miranda, acto seguido se presentaron se presentaron (sic) el lugar de los hechos un grupo de personas entre mujeres y hombres quienes en actitud violenta rechazaron la comisión vociferando insultos e intentando atacar a los dos (02) efectivos que se quedaron en el sector obligando a retirar tomar de manera rápida el vehiculo tipo moto en el que estos ciudadanos se trasladaban abordándolo en la Unidad militar GN-1706, junto con el arma de fuego incautada y tres balas percutadas halladas en el sitio del suceso…Omissis…Posteriormente siendo las 09:00 horas de la noche de esta misma fecha se recibió llamada telefónica del Sargento Mayor de Segunda HERNANDEZ ALMEIDA JUAN, quien informo que el ciudadano JOINER LUIS LEON RICO, titular de la cedula de identidad Nº V-22.040.780, seria trasladado hasta el Hospital Dr. Pérez Carreño, motivado a que en el Hospital Dr. Domingo Luciani, no se contaba con especialista para ser intervenido quirúrgicamente...” (Cursivas de esta Sala).

2.- Acta de Entrevista suscrito por el efectivo Militar Primero FIGUEROA RICO JOSE WENCESLAO, adscrito a la Tercera Compañía del Destacamento Nº 442 del Comando de Zona Guardia Nacional Bolivariana 44 Miranda, de fecha 20 de enero de 2015, inserto al folio treinta y nueve en la cual se aprecia: “…encontrándome en la sede de este despacho se presenta un ciudadano quien dijo ser y llamarse, MARCOS RAMIREZ…quien…manifestó no tener impedimento alguno a rendir la presente entrevista y en consecuencia expone lo siguiente: el sábado como a las 10:00 de la mañana yo venia del Sector Araguita y cuando estaba a la altura del Estadio de Corocito, me agarraron dos (02) sujetos que se desplazaban en una moto roja y bajo amenaza de muerte apuntándome con un arma de fuego me robaron mi moto”, seguidamente fue interrogado de la siguiente manera:..Omissis… ¿diga usted, puede indicar las características del vehiculo al cual usted se refiere? Contestando: “si, es una moto marca KEEWAY, modelo HORSE KW-150, color NEGRO, AÑO 2014, placas AI7N18D…Omissis...QUINTA PREGUNTA: diga usted, pude (sic) describir a los ciudadanos que presuntamente lo despojaron del vehiculo tipo moto al cual se refiere? CONTESTANDO: “uno era moreno alto, tenia una bermuda, una chemis (sic) roja y una gorra, el otro era de piel trigueña, delgado, de estatura 1,68 mts aproximadamente vestía camiseta blanca y un jean azul…Omissis…SEPTIMA PREGUNTA ¿Diga usted, de que manera tuvo conocimiento de que dicho vehiculo había sido recuperado por efectivos de esta Unidad? CONTESTANDO: “porque luego de que puso (sic) la denuncia envié a mis contactos del ping una cadena con la foto de mi moto donde decía que quien tuviera información o viera mi moto por favor me informaran por (sic) me la habían robado y en eso me responde un funcionario de la Guardia Nacional a quien con anterioridad le había vendido una moto y quien además trabaja en este comando y el mismo me informo que pro aquí habían recuperado una moto igual y me dirigí hasta este Comando con todos los documentos de mi moto…” (Cursivas de esta Sala).

3.- Continuación del Acta de Investigación Policial Nº CZGNB44M-D442-3RA CIA-SIP 012-15, suscrita por el Sargento Primero FIGUEROA RICO JOSE, adscrito a la Tercera Compañía del Destacamento Nº 442 del Comando de Zona GNB 44 Miranda, con sede en el Sector el Rodeo de Ocumare del Tuy Municipio Tomas Lander del Estado Miranda, de fecha 20 de enero de 2015 inserta al folio cuarenta y uno 41, en la cual se aprecia: “…Se presento en la sede de este despacho un ciudadano quien fue identificado como MARCOS ANTONIO RAMIREZ HERRERA... a quien le fue tomada entrevista correspondiente al (sic) un vehiculo tipo MOTO, marca EMPIRE, modelo HORSE, color NEGRO, serial de carrocería 8123 A1K14EM072304, placas AI7N18D, el cual guarda relación con averiguación signada con el Nº CZGNB44M-D442-3RA CIA- SIP 012-15, de donde se encuentra incurso el ciudadano JOINER LUIS LEON RICO, titular de la cedula de identidad Nº V.-22.040.780, de 21 años de edad y donde una vez finalizada la misma precitado ciudadano consigno copias fotostáticas de referido vehiculo y copia de denuncia formulada ante el despacho del Eje de Vehículos del C.I.C.P.C de los Valles del Tuy por ser victima del robo de referido vehiculo, así mismo, se anexan como actuación complementaria a la presente investigación informe medico emitido por el DR. JULIO C. MONTILLA cirujano General, C.I V.-16.011.812, referente a la intervención quirúrjica (sic) a la que fue sometido el ciudadano JOINER LUIS LEON RICO…”

4.- Acta de Investigación Penal suscrita por el Funcionario Inspector Jefe William Arregui, adscrito a la Base Territorial SEBIN, Santa Teresa del Tuy, de fecha 28 de diciembre de 2014, inserto al folio setenta y uno (71), en la cual se aprecia: “…Hoy siendo las diez horas/ minutos de la mañana, encontrándome de Servicio en la Sede de este Despacho, procedí, previo conocimiento y autorización del Jefe de esta Base Territorial, Comisario Jefe Andrés Blanco, a constituirme en comisión…Omissis…A fin de cumplir labores de patrullajes para dar con el paradero de los autores materiales del asesinato del comisario jubilidado (DISIP) Leopoldo Enrique Sánchez Torre, C.I V-6.997.820, hecho ocurrido en horas de la noche del día de ayer 27-12-2014, logrando despojarlo de un arma de fuego tipo pistola, marca Beretta, modelo PX4 Storm, calibre 9mm, serial PX0438C, emprendiendo huida del lugar del hecho, y el cual dicho procedimiento quedo bajo la causa numero K-14.034.100.329...Omissis...”

5.-Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas, inserta al folio veintiocho 28 de fecha 17 de enero de 2015, se observa lo siguiente: “…UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA BERETTA, MODELO PX4 STORM, SERIAL PX0438, CALIBRE 9MM, DE FABRICACION ITALIANA, COLOR NEGRO EMPAVONADO CON UN CARGADO CONTENTIVO DE CUATRO (04) BALAS DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIRY TRES (03) BALAS PERCUTIDAS…”

6.- Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas, inserta al folio veintinueve 29 de fecha 17 de enero de 2015, se observa o siguiente: “…UN VEHICULO TIPO MOTO, MARCA EMPIRE, MODELO HORSE, COLOR NEGRO, SERIAL DE CARROCERIA 8123A 1K14EM072304, PLACAS AIN 18D…”

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Juez A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración que el delito mas grave es el de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCION DE UN ROBO, el cual contempla una pena de quince años (15) a veinte años (20) de prisión, con lo cual se configura lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que los delitos presuntamente cometidos por el imputado de autos, violan el bien jurídico tutelado relativo al orden público, la libertad personal, la propiedad, las personas y su patrimonio, es decir, lo que es considerado como delitos pluriofensivos.
Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad de la Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que la Juez pueda determinar el peligro de fuga, una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la juez de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito mas grave presuntamente cometido por el imputado en autos prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, del cual se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma adjetiva, además de la magnitud del daño causado.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito mas grave presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano JOINER LUIS LEON RICO, titular de la cédula de identidad Nº V.-22.040.780, dicha medida, por considerar la A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado up supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad de los delitos, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, se evidencia del análisis del escrito recursivo, que el recurrente pretende el ejercicio de la acción de nulidad en el conocimiento de segundo grado de jurisdicción de esta Sala, alegando que a su representado “…se le vulneró la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa por cuanto carece el procedimiento de la correspondiente acta de imposición de los derechos del imputado, violándose en el inicio de las investigaciones y del proceso, la defensa y la asistencia jurídica a la que tiene derecho…”, evidenciando esta Alzada que consta del folio 24 al 25 del presente Recurso de Apelación, Acta de Investigación Policial Nº CZGNB44M-D442-3RA CIA-SIP: 012, suscrita por el Primer Teniente VELASQUEZ MOLINA ANTONY, Sargento Primero ROJAS PAVON EDIXON ALI, Sargento Primero SUAREZ QUIROGA OMAR, y el Sargento Segundo IGUARAN FONSECA JONATHAN, adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento Nº 442 del Comando de Zona GNB 44 Miranda, con sede en el Sector el Rodeo de Ocumare del Tuy, Municipio Tomas Lander del Estado Miranda, en la cual se deja constancia que “…no se pudo dejar constancia a través de acta la lectura de derechos al imputado por motivo al el (SIC) estado de salud del ciudadano en cuestión y a su traslado al centro medico…”, en consecuencia esta Sala Tercera considera que tal omisión no es imputable a los funcionarios que realizaron el procedimiento por cuanto la aprehensión del imputado de autos se realizó en un intercambio de disparos, lo cual trajo como consecuencia que el mismo resultara herido y se hiciera necesario su traslado a un centro de salud.

En relación a lo expresado por el recurrente, advierte este Tribunal Superior Colegiado que el derecho a recurrir de las decisiones judiciales no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto, no siendo dado en consecuencia a las partes pretender impugnar el fallo dictado en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 22 de enero de 2015, fundamentada en fecha 30 de enero de 2015, como en el caso de marras a través de una solicitud de nulidad, toda vez que la decisión dictada por la A-Quo es objeto de recurso de apelación por la naturaleza de la resolución judicial dictada, pero de modo alguno puede ser atacada de forma autónoma por vía de nulidad ante la Corte de Apelaciones, así lo ha señalado la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy de fecha 07 de diciembre de 2006, en el expediente número 577 y en sentencia de fecha 24 de septiembre de 2009, en sentencia número 466, criterio asumido por esta Alzada para establecer que la improcedencia de lo solicitado en los términos expuestos.

Al respecto, esta Sala considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del Instituto Procesal de la Nulidad. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la Nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

“… Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del Instituto Procesal de la nulidad en el proceso penal…En tal sentido, acota la Sala, que las actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas… Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. Sin embargo, independientemente de las cuales sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se ésta cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o de validez de los actos procesales… La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la Constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella pude garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite-única manera de concebir el fundamento del acto-esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad… Importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que deben gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principio y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso… En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad… En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de partes por el juez de la causa-dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto… De allí, que la nulidad aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso-artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal-y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio… Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que éstos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…”

La nulidad no esta concebida como un medio de impugnación ordinario por el legislador, dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, por cuanto los recursos tienen por objeto que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó.

Es evidente que uno de los puntos inquietantes en el presente caso, guarda relación con la aplicación confusa que a menudo se observa de las partes en todo proceso penal en cuanto al tema de la Nulidad de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley, es por lo que esta alzada considera necesario establecer como ya se hizo anteriormente, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del Instituto Procesal de la Nulidad, la Sentencia Nº 1228 de fecha 16 de junio de 2005, con carácter vinculante, Caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, cuya doctrina establece entre otras cosas, que la Nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de una doble instancia, ya que la misma constituye es un remedio procesal para el saneamiento de actos defectuosos por el descuido de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto indigno, lo contrario seria desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

Igualmente, se considera oportuno traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a este punto en particular, precisando que: “…Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002. En cuanto a las Nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo…” Expediente Nº 01-0578 DE FECHA 11/01/2002: Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde este presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables…”

Así tenemos, que la A quo en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, consideró que no había vulneración de los derechos y principios constitucionales ni procesales de conformidad con lo establecido en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia fue declarada SIN LUGAR la solicitud de nulidad realizada por la Defensa Privada ABG. NELSON CORNIELES ROMANACE, INPREABOGADO Nº 36.066.

En atención a lo anteriormente señalado, este Tribunal Colegiado observa en el presente caso, que no hay vulneración de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como: El derecho a la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la Defensa. Así se decide.-

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. NELSON CORNIELES ROMANACE, INPREABOGADO Nº 36.066, en su condición de Defensor Privado del ciudadano JOINER LUIS LEON RICO, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 22 de Enero de 2015, fundamentada en data 30 de enero de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles Del Tuy. Así se decide.-

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 22 de enero de 2015, fundamentada en fecha 30 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.-
CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. NELSON CORNIELES ROMANACE, INPREABOGADO Nº 36.066, en su condición de Defensor Privado del ciudadano JOINER LUIS LEON RICO, titular de la cédula de identidad Nº V.-22.040.780, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 22 de enero de 2015, fundamentada en fecha 30 de enero de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles Del Tuy. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Quinto Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en fecha 22 de enero de 2015, fundamentada en fecha 30 de enero de 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los tres (03) días del mes de septiembre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. OMAR ANTONIO ALCALA RODRIGUEZ.

JUEZA INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE.

DR. FRANKLIN JOSE RANGEL TREJO DR. ORINICO FAJARDO LEON

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

JAN/MZSR/OFL/NM/Alejandra/ar.-
EXP. MP21-R-2015-000013