Causa Nº: 2Aa-0657-16.

IMPUTADOS: JHONNY JAVIER OVIEDO PÉREZ Y FRANCISCO OVIEDO PÉREZ.
VÍCTIMAS:
DEFENSA PRIVADA: ABOGADOS ÁNGEL RAMÓN ZAMORA Y CARLOS EDUARDO YANCE.
FISCALÍA: VIGÉSIMA NOVENA (29ª) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.
DELITOS: SECUESTRO ASOCIACIÓN Y ROBO AGRAVADO.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTOS PROVENIENTE DEL TRIBUNAL CUARTO (4°) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
JUEZ PONENTE: ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ.


Corresponde a esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del estado Miranda, decidir el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por los abogados TERLIA CHARVAL Y LUÍS COHEN, actuando en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar respectivamente, de la Fiscalía Vigésima Novena (29º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, extensión Barlovento; en contra de la decisión emitida en la audiencia preliminar de fecha 28 de enero de 2016, por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos JHONNY JAVIER OVIEDO PÉREZ Y FRANCISCO OVIEDO PÉREZ, de conformidad con lo establecido en los artículo 34 numeral 4º y 300 numeral 4º en relación con lo establecido en el artículo 301 todos del Código Orgánico Procesal Penal, otorgándoles libertad plena a los mismos de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 02 de marzo de 2016, se dio entrada a la causa distinguida con el número 2Aa-0657-16 y en esa misma fecha se designo como ponente al ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ, quien con tal carácter, suscribirá la presente decisión.

En data 08 de marzo de 2016, se abocó a la presente causa el ABG. JOEL ANTONIO ASTUDILLO SOSA, en virtud del permiso otorgado por Presidencia de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, a la Juez Integrante de esta Alzada Penal, ABG. ROSA DI LORETO CASADO, mediante oficio sin número, de fecha 04-03-2016.

Siendo 14 de marzo del presente año, se reincorporó a este Tribunal Colegiado, la ABG. ROSA DI LORETO CASADO, continuando con el conocimiento de la presente causa.

En fecha 14 de marzo de 2016, se admitió el presente recurso ante esta Alzada Penal.

Encontrándose este Tribunal Colegiado dentro del lapso establecido para emitir pronunciamiento, pasa esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, a dictar decisión previo análisis de lo siguiente:

-I-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA


En fecha 28 de enero de 2016, el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, decidió:

(…omissis…) PRIMERO: Se declara con lugar LAS EXCEPCIONES opuestas por la defensa contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “I” del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta el SOBRESEIMIENTO de la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 34 numeral 4 y 300 numeral 4, en relación con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, seguida en contra de los ciudadanos JHONNY JAVIER OVIEDO PEREZ (sic), y FRANCISCO OVIEDO PEREZ …se decreta la libertad plena de los imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…omissis…) (negrillas, mayúsculas y subrayado del fallo dictado por el Juzgado de Control).

-II-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 28 de enero de 2016, durante el discurrir de la audiencia preliminar la representación del Ministerio Público, ejerció recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo de conformidad con el artículo 430 de Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó el sobreseimiento de la causa en el juicio seguido contra los ciudadanos JHONNY JAVIER OVIEDO PÉREZ y FRANCISCO OVIEDO PÉREZ, fundamentando el medio de impugnación a través de escrito formal en fecha 04 de febrero del año en curso, en el cual se expuso lo siguiente:
“(…)
CAPITULO (sic) III
…esta representación Fiscal debe hacer especial referencia en cuanto a la acción del Juzgador, en cuanto a la motivación de su decisión, porque se verifica de la misma, que al momento de evaluar, (sic) la acusación presentada, incurre en error al tocar consideraciones del fondo de la causa, al analizar los medios probatorios al fondo dándole consideraciones propias de un Juez de Juicio, no siendo esta la fase pertinente para dichos pronunciamientos, esta contrariando flagrantemente la Doctrina de nuestro máximo Tribunal, en cuanto a las atribuciones del Juez de Control…
(…)
SENTENCIA NRO.558 (sic) DE FECHA 09-04-2008 CON PONENCIA DEL MAGISTRADO FRANCISCO CARRASQUERO SALA CONSTITUCIONAL:
“ El Copp (sic) prohíbe al Juez de las fases preparatorias e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral”(sic)
(…)
CAPITULO (sic) V
…del escrito acusatorio se desprenden elementos de convicción que relacionan directamente a los acusados, con la banda criminal, que estas (sic) representación Fiscal debe hacer alusión muy someramente, porque efectivamente considera, que en la presente fase no debe en (sic) traer al fondo del contenido de los medios probatorios, aun así como el Juzgador aparta de cualquier participación en la banda Criminal (sic) a los acusados, aun cuando existes (sic) ELEMENTOS TALES COMO 1- QUE EL CIUDADANO Francisco Oviedo presta su cuenta a miembros de la banda criminal para realizar transferencias Bancarias, 2- asimismo en los teléfonos que se le incautan en el momento de la detención, tiene registrado los teléfonos utilizados por el jefe de la banda criminal en su lista de contactos, 3-Además (sic) de tener comunicación de llamadas y mensajes de texto, antes, durante y después de los hechos, con el Jefe de la banda y el segundo al mando de la Banda, quien además este ultimo, (sic) utiliza un numero (sic) telefónico el (sic) cual es suscriptor el precitado acusado. 4- Además de tener contacto antes del hecho, con el numero (sic) llamador. En cuanto al acusado Jhony Oviedo se desprende que en la detención del mismo, del teléfono que se le incautó, se desprende que el mismo tuvo comunicación por medio de mensajes y llamadas antes y después del hecho con el segundo al mando de la banda, además de tenerlo registrado en su lista de contactos.
De lo que colige, sobran razones de derecho para que la Honorable Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, ADMITA EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN (sic), REVOQUE el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA y la Libertad sin restricciones otorgada a los acusados JHONY JAVIER OVIEDO PEREZ (sic) Y FRANCISCO OVIEDO PEREZ (sic) VILLAFRANCO (sic), por la comisión de los delito (sic) de (sic) por la comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
CAPITULO (sic) VI
PETITORIO FISCAL
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, en nuestra condición de representantes del Ministerio Público (…) solicitó (sic) muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, que conozca en alzada del presente Recurso (sic) de Apelación (sic) de Autos (sic), ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación, en atención al contenido del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, se de (sic) el curso legal correspondiente y DECLARE CON LUGAR, en su definitiva, en todas y cada una de sus `partes la apelación ejercida, y en consecuencia REVOQUE la decisión de fecha 28 de Enero de 2015, del Juzgado Cuarto de Priemra (sic) Instancia en lo Penal en Funciones de Control del estado Miranda, Extensión Barlovento con sede en Guarenas en cuanto al SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA Y MANTENGA la medida privativa de libertad otorgada a los acusados JHONY JAVIER OVIEDO PEREZ (sic) Y FRANCISCO OVIEDO PEREZ (sic), por la comisión de los delito (sic) de (sic) por la comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…”.

Cursivas de esta Corte.

-III-
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En data 15 de febrero de 2016, los profesionales del derecho ÁNGEL RAMÓN ZAMORA y CARLOS YANCE MORALES, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos JHONNY JAVIER OVIEDO PÉREZ Y FRANCISCO OVIEDO PÉREZ, contestaron la apelación ejercida, alegando lo siguiente:

“…En el CAPITULO (sic) II, señala la Fiscalía que de una simple lectura del escrito acusatorio, se puede verificar que la acusación cuenta con los requisitos esenciales y formales necesarios para la admisión de la misma, conforme a lo previsto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal
(…)
Consideramos que la decisión de la Juez de Control es acertada, ya que la a los fines de fundamentar la imputación que hace a nuestros defendidos lo hace tomando una series (sic) de elementos de convicción, pero, sin hacer una relación sucinta entre los elementos de convicción y la fundamentación, esto origina el quebrantamiento del artículo 308 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.-
(…)
Cuando se refiere al CAPITULO (sic) III de su escrito de apelación, expresa: En cuanto a la motivación de su decisión, incurre en error al tocar consideraciones del fondo de la causa, al analizar los medios probatorios al fondo dándole consideraciones propias de un Juez de Juicio, no siendo esto lo pertinente para dichos pronunciamientos, contrariando la Doctrina de nuestro Máximo Tribunal, en cuanto a las atribuciones del Juez de Control, que en el caso de la Audiencia Preliminar, tiene como labor, verificar si el escrito acusatorio cumple con los requisitos formales y esenciales exigidos por nuestra norma adjetiva penal.
(…)
Consideramos que los hechos que el Ministerio Público pretende imputarles a nuestros defendidos no pueden serles atribuidos a los mismos, ya que en la etapa de investigación se logró probar por qué hubo un dinero depositado en una de sus cuentas, y el por qué había comunicación entre nuestros defendidos y los verdaderos autores del hecho, además quedó demostrado que eran compañeros de trabajo en la empresa MRW.
(…)
Al referirse al CAPITULO (sic) IV, expresa:
(…)
Respetable Alzada, es cierto que la ciudadana … hizo transferencia a la cuenta de FRANCISCO OVIEDO, pero esto se debió a que su hermano JHONY JAVIER OVIEDO, quien había sido compañero de trabajo de …, le había vendido un vehículo se su propiedad Marca Fiat, Modelo Palio, Placas AA470HT, y éste a su vez se lo vendió a la ciudadana …, pero como todavía no había salido el traspaso a nombre de …, y todavía estaba a nombre de JHONY OVIEDO a quien le debía parte del dinero por la venta, y solo él podía venderlo, EDGARDO le pidió a la compradora que depositara una parte del dinero en la cuenta de su hermano FRANCISCO OVIEDO. Y las relaciones de llamadas que había entre los mismos eran a consecuencia de esta negociación, además que eran compañeros de trabajo. Todo esto quedó demostrado en la etapa de investigación, y la venta realizada por JHONY JAVIER OVIEDO, fue mucho antes de realizarse el secuestro de los ciudadanos….
(…)
Por último, (…) en su CAPITULO V, lo siguiente:
(…)
Debemos expresar, que es falso 1) Que FRANCISCO OVIEDO presta su cuenta a miembros de la banda criminal para realizar transferencias bancarias.
(…)
2) Así mismo en los teléfonos que se les incautan en el momento de la detención, tiene registrado los teléfonos utilizados por el jefe de la banda criminal en su lista de contacto.
Quedó demostrado en la etapa de investigación, que los hermanos OVIEDO eran compañeros de trabajo de …, por lo tanto hacía mucho tiempo que se conocían, y por supuesto si le había vendido un vehículo, como (sic) mas (sic) razón tenían que tener comunicación entre ellos.
3) Los presuntos mensajes de textos, que señala el Fiscal del Ministerio Público, en ninguno de ellos se puede inferir que nuestros defendidos estaban de acuerdo con los autores del secuestro. Y es tan cierto lo dicho que la Fiscalía no señala cuál o cuáles son los mensajes comprometedores.
III
PETITORIO
Por todas las razones expresadas, es por lo que Pedimos (sic) a esta Respetable (sic) Corte de Apelación (sic) del Estado (sic) Miranda, Extensión Barlovento, se sirva declarar SIN LUGAR el Recurso (sic) de Apelación con EFECTO SUSPENSIVO interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público.”


-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Correspondería a esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, emitir el pronunciamiento sobre las pretensiones explanadas por los recurrentes en su escrito de apelación, sin embargo, del análisis de las actas procesales que conforman el expediente de la presente causa se observa lo siguiente:
En fecha 07 de octubre de 2015, la Abg. IRLEN FABIOLA GUERRERO, en su condición de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público presentó escrito de averiguación penal contra los ciudadanos JHONNY JAVIER OVIEDO PÉREZ Y FRANCISCO OVIEDO PÉREZ. En esa misma fecha, se llevó a cabo la Audiencia de Presentación de imputados, correspondiéndole su conocimiento por distribución al Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento.
En fecha 21 de noviembre de 2015, cursante a los folios 122 al 169, la Fiscalía Octava (8ª) del Ministerio Público del estado Miranda, presentó escrito de acusación en contra de los ciudadanos JHONNY JAVIER OVIEDO PÉREZ Y FRANCISCO OVIEDO PÉREZ, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y penado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en al artículo 458 del Código Penal.

En data 26 de noviembre de 2015, una vez presentado el escrito de acusación por la vindicta pública, el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta extensión judicial acordó fijar la Audiencia Preliminar para el día 17 de diciembre de 2015.
En data 17 de diciembre de 2015, se difirió la audiencia preliminar para el día 07 de enero de 2016, y en esa misma fecha, fue diferida para el día 27 de enero de 2016.
Posteriormente, en fecha 27 de enero de 2016, el A-Quo nuevamente difirió la audiencia preliminar para el día 28 de enero de 2016, dándose por notificadas en ese acto de diferimiento la defensa privada y la Fiscalía Vigésima Novena (29ª) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, librando el Tribunal de Instancia las respectivas boletas de traslado a los imputados del caso de marras para el día 28 de enero de 2016.
Finalmente, en fecha 28 de enero de 2016, fue celebrada la audiencia preliminar, oportunidad en la cual el A Quo dejo sentado que la representación del Ministerio Público alegó que“…en este acto el Ministerio Publico (sic) deja constancia que realizo (sic) llamada telefónica a la víctima en el (sic) cual de (sic) cede los derechos de representación…”.
En este orden de ideas, con el fin de verificar si el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control de esta Extensión Judicial dictó su decisión ajustada a derecho, esta Corte de Apelaciones procede a efectuar una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa:
Esta Alzada Penal hace necesario destacar que el Estado venezolano en los artículos 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, consagran la protección de las víctimas en los delitos comunes, haciendo énfasis en que los órganos jurisdiccionales deben garantizar los derechos de la víctima; así como su protección y la reparación del daño que le fuere causado.
En relación a lo anteriormente argumentado, se observa en nuestro ordenamiento jurídico vigente que las víctimas en el proceso penal, tienen una participación activa a través de un conjunto de derechos consagrados en el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser la persona afectada en sus derechos por la comisión de un hecho tipificado como delito en nuestro ordenamiento jurídico.
Ahora bien, el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, define la cualidad de víctima, de la siguiente forma:

“Artículo 121. Se considera víctima:

1. La persona directamente ofendida por el delito.
2. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, y al heredero o heredera, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida.
3. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, cuando el delito sea cometido en perjuicio de una persona incapaz o de una persona menor de dieciocho años.
4. Los socios o socias, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan.
5. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.

Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación.”.
Cursivas de esta Corte.

Asimismo, el texto adjetivo penal establece en su artículo 122 los derechos de las víctimas de la siguiente manera:
“Artículo 122. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal lo siguientes derechos:

1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código.
2. Ser informada de los avances y resultados del proceso cuando lo solicite.
3. Delegar de manera expresa en el Ministerio Público su representación, o ser representada por este en caso de inasistencia al juicio.
4. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia.
5. Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte.
6. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible.
7. Ser notificada de la resolución de el o la Fiscal que ordena el archivo de los recaudos.
8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria.”.

Cursivas, negrillas y subrayado de este Tribunal Colegiado.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1249 de fecha 20-05-2003 señaló:
“…el nuevo sistema penal contempla una serie de derechos y deberes que detenta la víctima, haya o no interpuesto querella particular, dentro de la realización del proceso, a fin de garantizarle su participación directa en el mismo. Esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afectada por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar la justicia…”.

Cursivas y negrillas de esta Alzada Penal.

De las disposiciones legales y se la jurisprudencia anteriormente trascritas, se desprende claramente cuáles son las personas que son consideradas víctimas en nuestro ordenamiento jurídico vigente y asimismo, que derechos poseen las mismas para intervenir en el proceso penal, de tal manera que cuando la víctima se encuentre plenamente identificada tiene el derecho a participar en el proceso, ser escuchada e informada de las decisiones que emita el Tribunal que se encuentre en conocimiento de su causa.

Ahora bien, a los fines de que la víctima pueda estar a derecho en el proceso penal, el Código Orgánico Procesal Penal establece el procedimiento a seguir para practicar las citaciones y las notificaciones. Con relación a este particular el artículo 163 consagra lo siguiente:
“De las Notificaciones y Citaciones
Principio general
Artículo 163. Las citaciones y notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el Juez o Jueza, y en ellas se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se notifica.
Las resultas de las citaciones y notificaciones deben consignarse ante el tribunal respectivo, dentro de los tres días siguientes a su recepción en el servicio de alguacilazgo, a objeto que se hagan constar en autos. El incumplimiento de esta disposición será sancionable disciplinariamente.”.

Cursivas y negrillas de este Tribunal Colegiado.


Igualmente, el artículo 169 del citado Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al procedimiento a seguir para la citación de la víctima señala:

“Citación de la víctima, expertos o expertas, intérpretes y testigos
Artículo 169. El Tribunal deberá librar la boleta de citación a las víctimas, expertos o expertas, intérpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado o citada. Deberán ser citadas por medio de él o la Alguacil del tribunal, mediante boleta de citación. Igualmente podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán comparecer espontáneamente. En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa. Si el o la testigo reside en un lugar lejano a la sede del tribunal y no dispone de medios económicos para trasladarse, se dispondrá lo necesario para asegurar la comparencia.”.

Cursivas y negrillas de esta Corte.

Asimismo el artículo 309 del texto adjetivo penal establece:

“TÍTULO II
DE LA FASE INTERMEDIA
Audiencia Preliminar
Artículo 309. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.
(…)
La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos…”.

Cursivas, negrilla y subrayado de esta Corte.

Es evidente, que la notificación a la víctima, constituye un acto de comunicación procesal exclusivo del Tribunal conocedor de la causa, por lo tanto es al Órgano Jurisdiccional a quien le corresponde librar de manera directa la boleta de notificación, constituyendo un acto de obligatorio cumplimento ya que es la única vía para que la persona considerada como víctima haga valer los derechos que la norma adjetiva penal establece, no obstante en caso que la víctima sea notificada y la misma no acuda al acto, no debe constituir esa circunstancia una causal para que el referido acto no se realice; por lo que debe entenderse entonces que la presencia de la víctima es obligatoria para llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar.
En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 496 de fecha 14-04-2005, la cual fue ratificada por la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 026 de fecha 13-02-2007, dispuso:
“... si bien es cierto que es potestad de la víctima su asistencia o no a la celebración de la audiencia preliminar y que la presencia de ésta no es esencial para tal celebración, es responsabilidad del juez de control la notificación a la víctima de la celebración de la misma, como garantía de la eficaz vigencia de su derecho fundamental a la participación en los actos de dicho proceso y de que pueda, por consiguiente, ejercer las acciones y recursos que la ley le reconoce. En el caso que nos ocupa, aunque la juez de la causa había librado las requeridas boletas de notificación, no tenía constancia de la efectiva notificación a las partes por parte del alguacilazgo, de modo que mal podía celebrar la audiencia preliminar sin que le constara que dichas partes y, en particular las víctimas, habían sido debidamente informadas sobre la oportunidad de realización del referido acto procesal...”.
Cursivas, negrillas y subrayado de esta Alzada Penal.

Ahora bien, de las actuaciones revisadas observa esta Alzada Penal que el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, vulneró los derechos de las víctimas del caso de autos, por cuanto una vez analizadas las actuaciones realizadas por el Juzgado de Instancia, este Tribunal Colegiado verificó que no consta en el presente cuaderno de incidencias que el A Quo, haya ordenado practicar la notificación de la celebración de la audiencia preliminar realizada en fecha 28 de enero de 2016, a los ciudadanos …, quienes fungen como víctimas en el presente caso.
A este respecto, es necesario recordar que los actos procesales que se realicen en contravención a los derechos y garantías constitucionales no pueden considerarse como válidos y como consecuencia deben ser anulados, en aras de garantizar el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva; con relación a este particular, en actas se vislumbra que el A-Quo omitió librar las respectivas notificaciones a las víctimas del presente caso, por lo que no dio cabal cumplimiento a las formalidades esenciales que el legislador patrio estableció en los artículos 163, 169 y primer aparte del 309 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo imperioso para esta Alzada Penal invocar el contenido de los artículos 174 y 175 Ejusdem, que establecen:

“(…)
Capítulo II
De las Nulidades
Principio

Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar un decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

Nulidades Absolutas

Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.

Negrillas y cursivas de esta Alzada Penal.



En esta correlación de ideas, en sentencia Nº 1395, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17-10-2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, se estableció que:

“…la Sala advierte que en el proceso penal el juez puede, aun de oficio y en cualquier estado y grado de la causa, declarar la nulidad absoluta de un acto o de una decisión, cuando considere que se han vulnerado los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como algunos de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Cursivas y negrillas de esta Corte.

Asimismo, en sentencia Nº732 de fecha 16-06-2014, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, dictaminó:

“… si bien la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley, lo cual admite que pueda no solo ser a solicitud de parte, sino, igualmente, declarada de oficio por el juez, cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación, dicha solicitud se formula o la declara el juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso…”

Cursivas y negrillas de esta Alzada Penal.


Este orden de ideas, este Tribunal Colegiado considera necesario señalar, que al constituir la figura de la nulidad un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales, o para revocarlos cuando dichos actos fueron realizados en contravención con la Constitución u otra ley que se encuentre vigente en nuestro ordenamiento jurídico, cualquier tribunal de la República, incluidas las diferentes Cortes de Apelaciones, tienen la potestad de decretar la nulidad absoluta del acto procesal del cual se evidencie la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales; criterios que han sido reiterados en diversas oportunidades por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional. (Vid. sentencia Nº 556 del 16-03-2006/ sentencia Nº 991 del 27-01-2008.)

Del mismo modo, y entrando a conocer del presente caso, se debe destacar que aún cuando la Fiscalía Vigésima Novena (29ª) Circunscripcional en el mismo acto del diferimiento de la audiencia preliminar realizado el 27 de enero de 2016 se dio por notificada de la nueva fecha para su realización, no consta en el presente cuaderno de incidencias un documento donde se refleje la manifestación expresa realizada por las víctimas en lo concerniente a la cesión de su representación en dicho acto procesal por parte del Ministerio Público, lo cual transgrede lo consagrado en el numeral 3 del artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo la representación Fiscal en el acto de la Audiencia Preliminar celebrado el 28 de enero hogaño, declaró que la “víctima” le cedió sus derechos de representación, sin hacer individualización de la misma, mencionándola de forma genérica y sin que conste manifestación expresa, cuando de autos se desprende que el caso de marras no posee una (01) sola víctima, sino por el contrario, dos (02) víctimas, resultando ser los ciudadanos …, respectivamente.

En este contexto, como ya quedó establecido, las víctimas tienen derechos que deben hacerse cumplir por los órganos de administración de justicia, en el presente caso le corresponde decidir a esta Alzada Penal, que es el derecho que tienen las víctimas de este proceso a ser debidamente citadas y notificadas de la fecha de la celebración de la audiencia preliminar, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 169 y 309 del Código Orgánico Procesal; por lo tanto, la notificación que debe practicarse a los sujetos pasivos del delito, debe ser realizada por el Tribunal de la causa y no por las partes, salvo aquellas -que previa formalidad- contempla la ley.

Es por ello, que acuerdo a los razonamientos ut supra expuestos, este Órgano Superior Colegiado determina, que el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta extensión judicial, al celebrar el acto de la audiencia preliminar de los imputados JHONNY JAVIER OVIEDO PÉREZ Y FRANCISCO OVIEDO PÉREZ, en fecha 28 de enero de 2016, sin practicar las notificaciones correspondientes a los ciudadanos …, víctimas de la presente causa, violentó el derecho de las mismas al debido proceso, ya que no solo debió conformarse con la expresión sui generis de la Representante Fiscal quien ni siquiera especificó a qué víctima se refería cuando alegó en el acto que aquella le cedió su derecho de representación, y mucho menos consignó documentación alguna que avalara su dicho; por cuanto, como ya se ha expresado son dos (02) ciudadanos los afectados en el proceso, y en caso de haber sido cierto, circunstancia que no se pudo determinar en autos, igualmente dejaba en estado de indefensión a una de ellas, ya que en la audiencia preliminar y tomando la expresión de la fiscal las dos víctimas no fueron notificadas; por ende, se trasgreden las disposiciones contenidas en los artículos 122, 163 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal y 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones al encontrarse facultada para revisar y determinar si los actos que entran en su conocimiento presentan vicios o se hayan realizado en contravención de leyes, normas o preceptos de rango constitucional, dictamina que el A-Quo al obviar la citación de las víctimas infringió normas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, lo cual no puede ser ignorado por esta Alzada Penal, por lo que se determina que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la NULIDAD DE OFICIO de la audiencia preliminar celebrada en fecha 28 de enero de 2016 por el Tribunal Cuarto (4º) en funciones de Control de esta extensión judicial, conforme a lo establecido en los artículos 174, 175 y 179, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por ende, en beneficio de las partes y a los fines de mantener la incolumidad del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, se REPONE LA PRESENTE CAUSA al estado en que se lleve a cabo nuevamente dicho acto judicial, cumpliendo con las formalidades exigidas en el Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido y de conformidad con lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ANULAN todos los efectos o actos consecutivos que dependan de la actividad procesal que aquí se deja sin efecto. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Asimismo, en virtud del vicio detectado consideran quienes aquí suscriben que resulta inoficioso entrar a conocer el contenido de las infracciones denunciadas por la accionante en su respectivo medio de impugnación, al determinarse violaciones constitucionales y legales en el presente caso, las cuales prevalecen sobre cualquier otro punto controvertido. Y ASÍ SE DICTAMINA.

Del mismo modo, se mantiene la situación jurídica procesal que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado, por consiguiente, se acuerda remitir las presentes actuaciones a la Coordinación de Alguacilazgo de esta extensión judicial, a los fines que sea distribuido a un Juzgado de Control que por distribución le corresponda conocer de la presente causa, a cuya orden quedarán detenidos los encausados de autos y el cual deberá dictaminar lo pertinente para la realización de una nueva audiencia preliminar con prescindencia de los vicios detectados. Y ASÍ SE ORDENA.

Como corolario de lo antes expuesto, es pertinente señalar que la presente declaratoria de nulidad de oficio, se decreta sobre la base de lo establecido como se dijo supra, en los artículos 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República -fuente de nuestro derecho positivo-, el cual esta Sala comparte plenamente. Y ASÍ SE CONCLUYE.

-V-
DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se decreta la NULIDAD DE OFICIO de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal Cuarto (4º) en funciones de Control Circunscripcional en fecha 28 de enero de 2016, así como los actos posteriores a la misma, conforme a lo establecido en los artículos 174, 175 y 179, todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena REPONER LA PRESENTE CAUSA al estado en que otro Órgano Jurisdiccional que por distribución corresponda, lleve a cabo una nueva audiencia preliminar, cumpliendo con las formalidades exigidas en el Código Orgánico Procesal Penal y con prescindencia de los vicios detectados. TERCERO: Se mantiene la situación jurídica procesal que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado, por consiguiente, se acuerda remitir las presentes actuaciones a la Coordinación de Alguacilazgo de esta extensión judicial, a los fines que sea distribuido a un Juzgado de Control que por distribución le corresponda conocer de la presente causa, a cuya orden quedarán detenidos los encausados de autos y el cual deberá dictaminar lo pertinente para la realización de una nueva audiencia preliminar con prescindencia de los vicios detectados; enviándose igualmente en su debida oportunidad, copia certificada de la presente decisión al Tribunal A-Quo, a los fines pertinentes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Notifíquese a las partes. Envíese copia certificada de esta decisión al Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento. Remítase la presente causa en su debida oportunidad legal a la Coordinación de Alguacilazgo de esta sede jurisdiccional, a los fines de su debida distribución a otro Tribunal de Control. Cúmplase.
LA JUEZA PRESIDENTA,



ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

EL JUEZ INTEGRANTE (PONENTE),



ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ
LA JUEZA INTEGRANTE,



ABG. ROSA DI LORETO CASADO

LA SECRETARIA,


ABG. AMARAI ROSALES

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA,


ABG. AMARAI ROSALES

GJCCH/JBVL/RDLC/ar/nc
Causa Nº: 2Aa-0657-16.