TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 12 marzo de 2016
205º y 157º
ASUNTO: SE21-X-2016-000009
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 071/2016
En fecha 8 de marzo de 2016, el ciudadano Jorge Francisco Suarez Ortiz titular de la cédula de identidad N° V- 14.784.917, asistido por el abogado Luis Freddy Rodrigo Hernández inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado, bajo el No. 97.694, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial junto con Medida Cautelar en contra de la Superintendencia del Servició Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, al revocar tácitamente del cargo de auditor aduanero y Tributario (Grado 99), al querellante, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región los Andes de fecha de 30 de abril de 2015, violando la Ley de Protección de las Familias la Maternidad y Paternidad.
En fecha 9 de marzo de 2016, se dio entrada al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial intentada, quedando el expediente signado con el N° SP22-G-2016-000021 y el 15 de marzo de 2016, mediante sentencia interlocutoria N° 053/2016, se admitió la causa interpuesta, y en fecha 6 de abril de 2016 se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer todo lo relacionado con la medida cautelar, el cual se identificó con el N° SE21-X-2016-0000009.

I

DE LOS HECHOS
Narró el querellante que ingresó a prestar servicios a la administración pública con el cargo de Auditor Aduanero y Tributario (Grado 99), adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región los Andes en fecha 30 de abril de 2015.
Indicó que el 11 de noviembre de 2015, nacio su hijo donde anexa copia certificada de acta de nacimiento N° 675 emanada del Consejo Nacional Electoral, Comisión de Registro Civil y Electoral del estado Táchira, Municipio San Cristóbal, Parroquia Pedro María Morantes.
Manifestó en su escrito libelar que en fecha 17 de febrero de 2016, es notificado del acto administrativo, emanado del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, bajo oficio N° SNAT/DDS/ORH/DRNL-2016-E-0069 de fecha 16 de febrero de 2016.
Argumentó que dicha comunicación viola la Ley de Protección de las Familias la Maternidad y Paternidad en razón de estar gozando de la inamovilidad en el articulo 8 de la Ley antes indica, ya que su hijo tiene 3 meses de edad y la Ley le da inamovilidad por un año después del nacimiento del hijo, igualmente hace referencia a la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, en la Sección novena: Del Fuero Sindical o Inamovilidad laboral, donde menciona en el articulo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: Numeral 2: 2.- Los Trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
Por lo que solicita la medida cautelar a los fines de que ordene al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Auanera y Tributaria, su acceso al sitio de trabajo donde ha venido cumpliendo funciones de Auditor Aduanero y Tributario (Grado 99), en la sede donde funciona la Gerencia de Tributos Internos Región los Andes.
II
MOTIVACIÓN
En virtud de lo expuesto, lo alegado y lo probado en autos, se acordó la apertura de un cuaderno Separado para la tramitación de la presente mediada, no obstante, es menester de este Tribunal señalar que de conformidad al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Juez como rector del Proceso debe impulsar el procedimiento a solicitud de parte y/o de oficio, asimismo, reviste de las más amplias potestades cautelares, capaz de dictar aún de oficio medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer.
Ello así, indica este Tribunal que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era que para que se considerara procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 en Sala Político Administrativa, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la cual dispuso que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debía observarse lo siguiente:
“(…)Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”
Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”
Aunado a los requisitos antes expuestos, debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia ésta que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infra constitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial, tal como se manifestara anteriormente, es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.
Establecidos los anteriores lineamientos, se detiene este Sentenciador para examinar el alegato de la parte querellante donde indicó:
“…En fecha 22 de septiembre de 2015 el Coordinador de Recursos Humanos (Ing. Thelmo Zambrano) me informa de manera extraoficial y verbal, la presunta decisión del actual Presidente (Econ. Cesar Contreras) y demás miembros de la Junta directiva de proceder en los próximos días a la destitución y cese de mis funciones laborales como COORDINADOR DE ASUNTOS LEGALES, debiendo retomar si así lo quiero las funciones de Abogado I que desempeñaba hasta el 31 de diciembre de 2014, situación esta de gran preocupación para mi ya que me encuentro en estado gravidez, por motivo por el cual agote la vía administrativa luego de esta información mediante oficio que dirigí al Coordinador de Recursos Humanos, al Presidente y demás miembros de la Actual Junta Directiva, en razón de exponerle mis alegatos jurídicos y constitucionales resaltando el derecho al fuero maternal que le me corresponde y en virtud de que tomaran en consideración mi caso y la decisión tomada por estos funcionarios a lo cual solicite me dieran respuesta formal y por escrito de la decisión final que tomaran y que hasta la presente no e recibido, dicho oficio lo presente el día 25/09/2015 a las partes involucradas, recibiendo firma de recibido del mismo...”
Ante tal situación, este Juzgado considera que, por cuanto el acto que hoy es objeto de revisión y sustanciación en un proceso Principal signado SP22-G-2016-000021, no es menos cierto que la protección Constitucional está por encima de cualquier Inherencia a la Ley, razón por la cual este Sentenciador no concibe como siendo nuestra Constitución garantizadora de derechos y principios Fundamentales, pudiese violentarse de manera tal, que ocurran hechos como el de marras, a sabiendas que es de imposible ejecución, y máxime cuando notoriamente existe una condición que genera derechos protegidos e inviolables.
No obstante lo expuesto, este Tribunal aprecia en la pieza principal de la presente causa inmerso en el folio (F11), consta partida de nacimiento el cual indica que para la fecha de 11 de noviembre de 2015, el querellante goza de inamovilidad laboral por fuero paternal, en este sentido, resulta propicio indicar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.
En sentido con lo expuesto, resulta propicio invocar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), específicamente, sus artículos, 331 339 (párrafo segundo) y 420, los cuales establecen:
Protección a la maternidad
Artículo 331: en el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.
Licencia por paternidad
Artículo 339: …Adicionalmente, gozara de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas y adolescentes.
Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
…omissis…
Dentro de este marco, no puede este Tribunal, y sin que ello prejuzgue al fondo de la controversia, permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, pues efectivamente el querellante fue removido de sus cargo sin la calificación respectiva por parte de la Inspectoría del Trabajo, violándose y/o transgrediéndose la Carta Fundamental de nuestro país, pues no se respetó su inamovilidad laboral, por fuero paternal, en consecuencia este Juzgador debe declarar con lugar medida ejercida. Así se decide.
Respecto a la verificación del segundo requisito aun cuando no fue sustentado, el periculum in mora, dicho elemento es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, en consecuencia procedente la medida cautelar invocada. Así se decide.
De lo indicado anteriormente, se deduce que, la intención del Estado es que todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea en la medida de sus posibilidades económicas, un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es indudable que todo niño o niña requiere para su sana evolución integral de una familia, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano, siendo uno de los medios para alcanzar este objetivo, brindarle tanto a la madre como al padre estabilidad laboral durante los primeros dos (2) años de vida del niño.

En consecuencia este Tribunal considera que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el hijo o hija. Así se declara.

De los fundamentos constitucionales ampliados y fortalecidos legalmente y acogidos por la doctrina que ha sido reiterada en sucesivas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se puede desprender una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior de niño maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y posnatal, que el fuero maternal protege a la madre como al padre en cuento al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar transcurrir íntegramente los dos (2) años postnatal de protección especial establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección para las Familias la Maternidad y la Paternidad, para proceder de así requerirlo la remoción o solicitar el correspondiente levantamiento del fuero por ante la Inspectoría del Trabajo. Así se declara.

Razón por la cual se ordena la restitución al cargo que venía desempeñando en el Ente querellado, terminando así quien aquí juzga que, visto los acontecimientos ocurridos, sin tomar en cuenta la norma constitucional o la previa solicitud del levantamiento de inamovilidad ante la Inspectoría del Trabajo para el debido retiro del cargo que ejercía, este Juzgado, ordena la inmediata reincorporación al cargo que venia desempeñando el querellante, así como el pago de la remuneración y demás derechos dejados de percibir, desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación, excluyendo los derechos que para su adquisición implique la prestación efectiva del cargo, asimismo, se ordena la restitución de todos los derechos y beneficios laborales que impliquen la prestación del servicio de la madre. Así se decide.

IV
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: Procedente la medida cautelar solicitada por el ciudadano Jorge Francisco Suárez Ortiz, titular de la cédula de identidad N° 14.784.917, asistido por el abogado Luis Freddy Rodrigo Hernandez inscrito en el IPSA bajo el N° 97.694, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
SEGUNDO: Se Ordena al Superintendente Nacional, Director Regional y Jefe de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que proceda a la reincorporación inmediata del ciudadano Jorge Francisco Suárez Ortiz, titular de la cédula de identidad N° 14.784.917, al Cargo de de Auditor Aduanero y Tributario (Grado 99) o en un cargo de similar o superior jerarquía, de igual manera, se ordena se proceda a la inmediata restitución de la situación jurídica infringida, a través del pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la retiro del cargo, hasta el momento de su reincorporación.
TERCERO: Se establece que el derecho a la estabilidad e inamovilidad del padre opera desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el hijo o hija.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias interlocutorias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira a los doce (12) días del mes de abril del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
El Secretario,

Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.).
El Secretario,

Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina