TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
Expediente Nº 2.859

Trata el presente expediente del juicio que por PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD SUCESORAL accionara la ciudadana GLORIA MARIA SAAVEDRA RENDÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.161.629, divorciada y de este domicilio, actuando por sus propios derechos y en representación de sus comuneros: LUZ EMILY RICHARDSON SAAVEDRA, JORGE ENRIQUE RICHARDSON SAAVEDRA, MARTHA LUCIA RICHARDSON NISHIKUNI, GISELA RICHARDSON NISHIKUNI y DIEGO RICHARDSON NISHIKUNI, titulares de las cédulas de identidad números V-13.146.090, V-13.146.098 y los tres últimos de nacionalidad colombiana, con domicilio en el extranjero y asistidos por la abogada en ejercicio GISELA SIFONTES DE RAMÍREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 6.129; contra el ciudadano HOWAR RICHARDSON NISHIKUNI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-20.423.890, de este domicilio, asistido por la abogada en ejercicio GLORYS CELENIA BEJARANO GUERRERO, titular de la cédula de identidad N° V-1.386.667 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 13.162.
Sentencia Apelada:
Conoce esta Alzada del presente expediente con motivo del RECURSO DE APELACIÓN que ejerciera el ciudadano HOWAR RICHARDSON NISHIKUNI, contra la decisión dictada en fecha 22 de mayo de 2.013 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, que declaró: 1) CON LUGAR LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA CIUDADANA GLORIA MARIA SAAVEDRA RENDÓN ACTUANDO POR SUS PROPIOS DERECHOS Y CON LA FACULTAD QUE LE OTORGA EL ARTÍCULO 168 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE SUS COMUNEROS CIUDADANOS LUZ EMILY RICHARDSON SAAVEDRA, JORGE ENRIQUE RICHARDSON SAAVEDRA, MARTHA LUCIA RICHARDSON NISHIKUNI, GISELA RICHARDSON NISHIKUNI y DIEGO RICHARDSON NISHIKUNI, YA IDENTIFICADOS, CONTRA EL CIUDADANO HOWAR RICHARDSON NISHIKUNI POR MOTIVO DE PARTICIÓN DE COMUNIDAD SUCESORAL; 2) ORDENÓ DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 778 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, EL NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR AL DÉCIMO DÍA DE DESPACHO SIGUIENTE A AQUEL EN QUE QUEDE FIRME EL PRESENTE FALLO A LAS DIEZ DE LA MAÑANA (10:00 A.M), A LOS FINES DE PROCEDER A LA PARTICIÓN DE: A) UN INMUEBLE CONSISTENTE EN UNA CASA PARA HABITACIÓN SOBRE TERRENO PROPIO, EL CUAL TIENE UN ÁREA APROXIMADA DE DOSCIENTOS NOVENTA Y UN METROS CON SESENTA CENTÍMETROS CUADRADOS (291,60 mts), IDENTIFICADO COMO PARCELA N° 11, UBICADA EN LA CARRERA 1 BIS N° 0-24, BARRIO LA POTRERA, AHORA URBANIZACIÓN LAS ACACIAS, SAN CRISTÓBAL ESTADO TÁCHIRA, Y CON UN ÁREA DE CONSTRUCCIÓN APROXIMADA DE TRESCIENTOS TREINTA METROS CUADRADOS (330,00 mts2); TERRENO REGISTRADO POR ANTE EL REGISTRO SUBALTERNO DEL LLAMADO DISTRITO SAN CRISTÓBAL, HOY MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TÁCHIRA EN FECHA 8 DE JUNIO DE 1979, BAJO EL N° 40, FOLIOS 86 Y 87, TOMO PRIMERO, Y LA CASA CONSTRUIDA SEGÚN DOCUMENTO INSCRITO POR ANTE EL REGISTRO PÚBLICO DEL PRIMER CIRCUITO DE LOS MUNICIPIOS SAN CRISTÓBAL Y TÓRBES DEL ESTADO TÁCHIRA BAJO LA MATRICULA 2008-LRI-T29-16, DE FECHA 25 DE ABRIL DE 2008; B) EL VALOR TOTAL DEL DINERO EXISTENTE EN LA CUENTA CORRIENTE N° 0108-0361-65-0100011038 DEL BANCO PROVINCIAL, AGENCIA 0104, DE SAN CRISTÓBAL ESTADO TÁCHIRA, CON UN SALDO A LA FECHA DE SU FALLECIMIENTO DE VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 22.882,14); C) ASÍ COMO EL TOTAL DE PASIVOS QUE ASCIENDEN A LA SUMA DE DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL VEINTIÚN BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 278.021,63).
I
ANTECEDENTES DEL CASO
De la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto consta que:
En fecha 24 de octubre de 2.012 fue presentado libelo de demanda para su distribución (folios 1 al 5). Los anexos fueron presentados en fecha 31 de octubre de 2.012 y corren a los folios 6 al 59.
Por auto de fecha 5 de noviembre de 2.012, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira recibió el libelo de demanda, le dio entrada y el curso de ley correspondiente, y ordenó el emplazamiento de la parte demandada (folios 61 y 62).
El 15 de noviembre de 2.012, la parte actora confirió poder apud acta a los abogados YUDARKY YASMIN MORA GUERRERO, LUIS ORLANDO RAMIREZ CARRERO y GISELA SIFONTES DE RAMIREZ (folio 63).
El ciudadano HOWAR RICHARDSON NISHIKUNI asistido por la abogada en ejercicio GLORIS CELENIA BEJARANO GUERRERO en fecha 8 de mayo de 2013, en la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, consignó escrito de cuestiones previas (folios 70 72).
Mediante diligencia del 17 de mayo de 2013 la abogada GISELA SIFONTES DE RAMIREZ presentó escrito contentivo de solicitud de nombramiento de partidor y de subsanación a las cuestiones previas opuestas por la parte demandada junto con anexos (folios 73 al 92).
En fecha 22 de mayo de 2.013 el Tribunal a quo dictó la sentencia hoy apelada y ya relacionada ab initio (folios 93 al 101). En fecha 10 de junio de 2.012 el ciudadano HOWAR RICHARDSON NISHIKUNI apeló de la decisión (folio 105), y por auto del 12 de junio de 2.013 el a quo oyó la apelación en ambos efectos y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor (folios 107 y 108).
En fecha 25 de junio de 2.013 este Juzgado Superior recibió el expediente, dándole entrada y el curso de ley correspondiente, inventariándolo bajo el N° 2.859 (folios 109 y 110).
El 25 de julio de 2.013, las partes presentaron sus escritos de informes por ante esta Alzada (folios 111 al 133), y el 7 de agosto de 2.013 presentó la parte demandada y apelante, su escrito de observaciones a los informes de la contraparte (folios 135 al 138). El 8 de agosto de 2013 la representación judicial de la parte actora también hizo lo propio (folios 139 al 141).
II
FUNDAMENTOS DE LA PRETENSION

La parte demandante en su escrito libelar alegó:
“…Yo, GLORIA MARIA SAAVEDRA RENDÓN, …, actuando por mis propios derechos y con la facultad que me otorga el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, en nombre y representación de mis comuneros: LUZ EMILY RICHARDSON SAAVEDRA…JORGE ENRIQUE RICHARDSON SAAVEDRA…MARTHA LUCIA RICHARDSON NISHIKUNI, GISELA RICHARDSON NISHIKUNI y DIEGO RICHARDSON NISHIKUNI…asistidos por la abogada en ejercicio GISELA SIFONTES DE RAMIREZ, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 6.129, ante usted acudo y expongo:
PRIMERO: En fecha 27 de diciembre de 1979, con el fin de regularizar mi unión extra matrimonial, contraje matrimonio con PEDRO ENRIQUE RICHARDSON SARAVIA, quien venía de una relación matrimonial anterior de la cual nacieron los hijos MARTHA LUCIA RICHARDSON NISHIKUNI, GISELA RICHARDSON NISHIKUNI y DIEGO RICHARDSON NISHIKUNI ya nombrados y HOWAR RICHARDSON NISHIKUNI. Ahora bien, de mi citada unión procreamos a dos hijos: LUZ EMILY RICHARDSON SAAVEDRA y JORGE ENRIQUE RICHARDSON SAAVEDRA, ya identificados, siendo hoy toda la descendencia, mayores de edad.
SEGUNDO: En fecha 9 de mayo de 1988, por sentencia definitiva dictada por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA se decretó el divorcio con el hoy causante, por ruptura prolongada de la vida en común.
TERCERO: Durante mi unión matrimonial con PEDRO ENRIQUE RICHARDSON SARAVIA, se adquirió un inmueble consistente en una casa para habitación, sobre terreno propio, el cual tiene un área aproximada de DOSCIENTOS NOVENTA Y UN METROS CON SESENTA DECIMETROS CUADRADOS (291,60 mts) …
CUARTO: Ahora es el caso, que en fecha 3 de enero de 2011, falleció ab-intestato, PEDRO ENRIQUE RICHARDSON SARAVIA, … Dejó en consecuencia, como sus continuadores jurídicos a sus hijos anteriormente mencionados y como patrimonio lo siguiente:
ACTIVO
A. El 50% del valor total de inmueble descrito en el numeral TERCERO, ya que el mismo fue sometido a una partición amistosa por los gananciales que nos correspondía, según sentencia decretada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA en fecha 2 de abril de 2009, y por la homologación de esa transacción amistosa, donde se admitió que el 50% del citado inmueble le correspondía al hoy causante y el otro 50% a mi persona, de su valor total…
B. El valor total del dinero existente en la cuenta corriente …
PASIVO
1. El 100% de las deudas contraídas por el causante en tarjetas de crédito de los siguientes bancos:
1.1. BANESCO, Banco Universal…
1.2. CORP BANCA Banco Universal…
1.3. BICENTENARIO Agencia Plaza Garbiras San Cristóbal…
1.4. El 100% de las deudas contraídas por el causante en Pagarés provenientes de línea de crédito suscrito con el Banco Sofitasa Banco Universal…
1.5. El 100% de la deuda contraída por el causante en Tarjeta de Crédito Visa del Banco Provincial…
1.6. Pagos hechos por mí con motivo de los gastos surgidos por la declaración sucesoral, que se estiman en TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00)
1.7. Pagos hechos por mí con motivo del mantenimiento general del inmueble como de los servicios públicos, lo cual se estima en su totalidad en la suma de CIENTO VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 120.000,00) …
QUINTO: Es el caso ciudadano juez que para la fecha de hoy he agotado todas las diligencias extrajudiciales con el comunero HOWAR RICHARDSON NISHIKUNI, quien se negó inclusive a entregarme toda su documentación para incluirlo en la declaración sucesoral, y así lograr la partición amistosa de los bienes muebles e inmuebles que dejó el causante JORGE ENRIQUE RICHARDSON SARAVIA…
…Es por esta razón y por cuanto manifiesto por mis propios derechos y la representación aludida, que no deseamos permanecer más en comunidad, es que, de conformidad con el artículo 768 del Código Civil en concordancia con el artículo 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, DEMANDO formalmente a HOWAR RICHARDSON NISHIKUNI…
…A todo evento y por cuanto aun la presente demanda se trata del estado de las personas, se estima en la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 1.544.580,00) que equivale a 17.165 U.T. …”.

III
OPOSICIÓN DE CUESTIONES PREVIAS EN LA OPORTUNIDAD
PARA CONTESTAR LA DEMANDA

La parte demandada de autos en la oportunidad legal para dar contestación a la demanda opuso cuestiones previas, en donde indicó:
“…Estando en el lapso legal para dar contestación a la demanda incoada por la ciudadana GLORIA MARIA SAAVEDRA RENDÓN, …, no doy contestación a la demanda, sino PROMUEVO LAS CUESTIONES PREVIAS de conformidad al artículo 346 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, que consiste en la ILEGITIMIDAD de la ciudadana GLORIA MARIA SAAVEDRA RENDÓN, …
…4° Opongo también la CUESTIÓN PREVIA DEL ORDINAL 6° DEL ARTICULO 340 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ...
…5° De conformidad al ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que es: La existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto, como es una declaración sucesoral complementaria para incluir en la sucesión a los herederos MARTHA LUCIA, GISELA, DIEGO y HOWAR RICHARDSON NISHIKUNI, que fuimos los primeros hijos de nuestro padre PEDRO ENRIQUE RICHARDSON SARAVIA…”.
IV
DE LA DECISIÓN APELADA

Por su parte, la decisión apelada y dictada el 22 de mayo de 2013, resolvió:
“…La controversia judicial fue dirigida por los demandantes al juicio de partición de bienes comunes, estatuida en el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 777 y siguientes, en consecuencia, por ser un procedimiento especial debe ceñirse a lo dispuesto en dichos artículos. Igualmente, tenemos que el juicio de partición esta conformado por dos fases o dos etapas: una, que se tramita por el procedimiento ordinario y, la otra, que es la partición propiamente dicha; no obstante, el juicio ordinario sólo procede si hubiere oposición a la partición o se discutiere el carácter o cuota de los interesados…

…Este juzgado aprecia que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal no dio contestación a la demanda incoada en su contra ni hizo oposición a la partición planteada, sino que se limitó a oponer cuestiones previas, figura jurídica que no se encuentra expresamente dispuesta en los juicios de partición, visto que en ninguno de los articulados prevén que se opongan cuestiones previas. Sin embargo, algunos sectores de la doctrina patria consideran que se pueda oponer de manera subsidiaria, es decir, se interponen primero las cuestiones previas y subsidiariamente se contesta y se opone a la partición planteada por el demandante, de manera que si son desechada las cuestiones previas se mantenga la oposición y así continuar con el curso normal del procedimiento.
Es oportuno destacar que el contenido del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, no ofrece ninguna duda; el legislador le da a los interesados la oportunidad procesal para que discutan los términos de la partición demandada, haciendo oposición. Pero, si los interesados no hacen uso de este medio de defensa o lo ejercen extemporáneamente, no hay controversia, no hay discusión y el juez debe considerar que ha lugar a la partición por no haber objeciones.
En efecto, cuando en el acto de la contestación no se realiza la oposición, ni se discute las cuotas de los interesados, el legislador estableció que al no haber discusión ni controversia, el juez debe emplazar a las partes para que nombren partidor. Esta norma en forma clara y precisa, consagra el acuerdo de las partes para llevar adelante la partición y ello se deduce de la propia conducta de los interesados al no hacer oposición, al no impugnar los términos en que se demandó la partición, situación que puede asimilarse a un acuerdo mutuo en que prosiga la partición en cabeza de un partidor nombrado por las partes, es decir no ha lugar a seguir el procedimiento ordinario.
Habiendo quedado demostrada la existencia de la comunidad y no pudiendo obligarse a nadie a permanecer en comunidad, la pretensión de los demandantes tendente a la partición es procedente, con sustento en lo previsto en el artículo 768 del Código Civil. …”. (Negritas y subrayado de este tribunal).

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada para decidir observa:
En el presente asunto ha sido demandada la partición de una comunidad sucesoral.
Los artículos 777 y 778 del Código de Procedimiento Civil, consagran:
Artículo 777: “La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes.
Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación.”
Artículo 778: “En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. ...”

Por su parte el Código Civil dispone:
Artículo: 768: “A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los partícipes demandar la partición. …”:
Artículo 1068: “La partición procede aunque uno de los coherederos haya gozado separadamente de una parte de la herencia a menos que haya habido una posesión suficiente para la prescripción, cuando haya lugar a ésta.”
Artículo 1069: “Cuando los coherederos no puedan acordarse para practicar una partición amistosa, se observarán las reglas de los artículos siguientes.”
…Omissis…
Artículo 1082: “En todo aquello a que no se haya previsto en la presente Sección, se observarán las reglas establecidas en el Título de la comunidad.” (Subrayado y negritas de quien Sentencia)

En cuanto a la acción de partición, el autor Abdón Sánchez Noguera en su libro “Procedimientos Especiales Contenciosos”, Año 2.008, Pág. 483 y siguientes, señala:
“…la partición constituye por ello el instrumento a través del cual, de mutuo acuerdo o mediante juicio, se hace posible la división de las cosas comunes para adjudicar a cada comunero la porción de los bienes comunes, conforme a la cuota que a cada uno corresponda en las mismas.
En síntesis, la partición es la acción destinada a ejercer de manera convencional (privada) o judicial la división de las cosas comunes a los fines de adjudicarle a cada comunero su correspondiente cuota parte…”.

En fecha 11 de octubre de 2000 la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente N° 99-1023 con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez dejó sentado:
“…En el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda, no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor, en estos casos no procede recurso alguno. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todos o algunos de los bienes comunes, …” (Negritas de este Juzgado).
En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 6 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Yris Armenia Peña Espinoza, resolvió:
“…En este sentido, cabe aquí, hacer unas breves consideraciones acerca de la naturaleza jurídica y las distintas fases del procedimiento de partición, con las consecuencias y efectos que de ello se derivan. Así, en el procedimiento de partición, disciplinado en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se distinguen dos etapas. La primera, contradictoria, en la que se disipa el derecho de partición y la contradicción relativa al dominio común o cuota de los bienes a partir, cuyo trámite se sigue por el procedimiento ordinario, siempre y cuando en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a dicha partición; la segunda etapa del proceso comienza con la sentencia que ponga fin a la primera fase del proceso de partición y es la partición propiamente dicha, en ella se designa un partidor quien realiza la distribución de los bienes…”

Y en sentencia de fecha 27 de octubre de 2009, contenida en el expediente número AA20-C-2008-000657 con ponencia de la Magistrada Dra. ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, expresó:

“Precisado lo anterior, esta Sala procede a examinar lo dispuesto con relación a las formas legales que deben seguirse, para llevar a cabo el procedimiento de partición de comunidad. En efecto, el Código de Procedimiento Civil, las ha regulado en sus artículos 777 al 788, …
…Sobre el particular, la Sala, mediante sentencia Nº 116, de fecha 12 de marzo de 2003, caso: Coromoto Jiménez Leal contra Ángel Sánchez Torrens, ha dejado establecido lo siguiente:
“…Ahora bien esta Máxima Jurisdicción, a través de su consolidada jurisprudencia, ha sostenido el criterio según el cual el procedimiento a seguir en los juicios en que se pretenda la partición de bienes que pertenezcan a una comunidad, es el establecido en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan que en esos casos habrá dos etapas: 1)- en la que se señalan los bienes a partir y en la que a su vez pueden presentarse dos situaciones, a saber: a) que los litigantes formulen oposición con respecto a uno o algunos de los bienes cuya partición se solicita y, en ese caso y sobre esos bienes se seguirá el procedimiento ordinario, nombrándole partidor para el resto de los bienes sobre los que existe acuerdo. b) que no haya oposición, en cuyo caso el juez instará a los litigantes para que nombren el partidor. 2)- La segunda etapa que se refiere a la partición misma y en la que, una vez se diluciden las diferencias que se hubieren presentado sobre los bienes objeto de la partición, igualmente se procederá al nombramiento del partidor y se hará la adjudicación de las cuotas a cada comunero…”. (Negritas y subrayado de esta sentenciadora).
En síntesis, la partición constituye un instrumento legal, destinado a ejercer de manera convencional (privada) o judicial la división de las cosas comunes a los fines de adjudicarle a cada comunero su correspondiente cuota parte. En el juicio de partición como ya se indicó, pueden distinguirse dos etapas, a saber, la primera, contradictoria, en la que se discute y determina el derecho de partición y la contradicción relativa al dominio común o cuota de los bienes a partir, cuyo trámite se sigue por el procedimiento ordinario, siempre y cuando en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a dicha partición; y la segunda etapa del proceso, comienza con la sentencia que ponga fin a la primera fase del proceso de partición y es la partición propiamente dicha, en ella se designa un partidor quien realiza la distribución de los bienes comunes.
Ahora bien, ante esta alzada la parte demandada y apelante presentó informes argumentando:
“…En el presente juicio de partición de comunidad, dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en lugar de contestar al fondo la demanda, procedí a oponer las cuestiones previas previstas en sus ordinales 3°, 6° y 8° referidas a la ilegitimidad de la persona que se presentó como representante de los actores, el defecto de forma de la demanda y la existencia de una cuestión prejudicial…
…EN PRIMER LUGAR y CON CARÁCTER PRINCIPAL solicito que la alzada ejerza el control de la legalidad de la decisión recurrida, toda vez que la misma es violatoria del derecho a la defensa de las partes, además de haberme colocado en una situación de indefensión como parte demandada, al haber fijado oportunidad para el nombramiento del partidor, sin antes haberse pronunciado sobre las cuestiones previas opuestas…
…De conformidad con las normas transcritas, DENTRO DEL LAPSO FIJADO PARA LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, el demandado en partición puede PROMOVER CUESTIONES PREVIAS, O DAR CONTESTACIÓN AL FONDO DE LA DEMANDA, en cuyo caso puede oponerse a la partición, contradecir el dominio común de algún o algunos bienes, o bien discutir el carácter o cuota de los interesados…
…En consecuencia, ha de concluirse que en el presente juicio de partición, en mi carácter de parte demandada, sí me estaba permitido DENTRO DEL LAPSO FIJADO PARA LA CONTESTACIÓN, en lugar de contestarla conforme al artículo 778 del artículo antes transcrito, alegar en mi defensa cuestiones previas, …”.
Quiere decir entonces, que la apelación deferida al conocimiento de este Juzgado Superior se circunscribe a determinar si son procedentes o no las cuestiones previas opuestas por el demandado en la oportunidad y en lugar de la contestación.
Habiendo descendido esta operadora de justicia a las actas que conforman el presente expediente pudo constatar que la parte demandada no formuló oposición en el acto de la contestación, pues expresamente indicó que en lugar de contestar la demanda oponía cuestiones previas.
Así las cosas, es preciso traer a colación el criterio de nuestro Máximo Tribunal respecto de la oposición de las cuestiones previas en los procesos de partición. En este sentido, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 265, Expediente N° 2010-000056 del 7 de julio de 2010, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia Pérez de Velásquez, resolvió:
“… De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se advierte que durante el trámite de la primera etapa del procedimiento, si se propone una oposición a la partición, en la oportunidad de la contestación de la demanda, el procedimiento será tramitado por el juicio ordinario, caso contrario ocurre, cuando la parte accionada no formula oposición, pues, el procedimiento conservará la jurisdicción voluntaria y se entenderá que la parte demandada acepta todos los pedimentos expresado en el libelo de demanda.
En todo caso, formule o no oposición la parte demandada en el juicio de partición, el procedimiento continúa -segunda etapa-, mediante la sentencia que ordena el nombramiento del partidor, quien será el que efectuará la división y adjudicación de los derechos correspondientes a cada comunero sobre los bienes de la comunidad o herencia, señalados en el libelo de demanda, salvo, que se declare con lugar la oposición en cuyo caso no hay lugar para que se nombre el partidor….
…, esta Sala en pacífica, reiterada y constante jurisprudencia, ha sostenido que el procedimiento de partición “…no prevé que se tramiten cuestiones previas…”, ya que esta etapa se ajustan a la simple aceptación u oposición de la partición de la comunidad, por tanto, de alegar la parte demandada las defensas previas prevista en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se entenderá que no existe contendores, ni contraposición de los intereses entre las partes, lo cual conlleva a que se haga innecesario abrir la etapa contenciosa, y es por ello que ha de ordenarse de inmediato el emplazamiento de las partes para la elección del partidor. (Vid. Entre otras, Sentencia Nº 116, de fecha 12 de marzo de 2003, … Sentencia N° 586, de fecha 27 de octubre de 2009, …
…, en el caso bajo estudio, no hubo oposición en el acto de contestación, a los términos en que se planteó la partición, y mucho menos existió contradictorio entre las partes, sobre la pretensión formulada por el actor, en virtud de ello, resulta forzoso determinar, que la decisión dictada por el tribunal de alzada se produjo en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.
Además, esta Sala indica que al ordenarse el emplazamiento de las partes para la elección del partidor, el procedimiento no ha concluido, sino, que se dio inicio a la segunda etapa o fase del proceso, donde se efectuará la división y adjudicación de los bienes de la comunidad o herencia a cada comunero.
En relación, a la naturaleza de este tipo de juicio especial, es criterio reiterado y pacífico de esta Sala que las decisiones provenientes del procedimiento de partición judicial, donde no se formula oposición, conforme al artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, corresponden a una jurisdicción voluntaria o de naturaleza no contenciosa, los cuales no son recurribles en casación, por cuanto, en el marco de interpretación y aplicación del artículo 312 euisdem, resulta evidente, que la sentencia interlocutoria que ordena emplazar a las partes para la elección del partidor dictada por el tribunal de alzada, no se encuentra enmarcada dentro de los supuestos de admisibilidad del recurso extraordinario de casación.
De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, la sentencia impugnada no puede ser revisada por esta Sala, lo que determina la inadmisibilidad del recurso de casación anunciado contra dicha decisión. Así se establece…” (Negritas y subrayado de esta sentenciadora).

Criterio inveterado, reiterado más recientemente en sentencia Nº 418 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de julio de 2016, dictada en el expediente Nº AA20-C-2015-000848, en estos términos:

“…Por ende, al diversificar la norma estatuida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, entre oposición y la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y estar expresamente establecida en la ley la forma en que se debe plantear el contradictorio en los juicios especiales de partición, queda palmariamente implantada la prohibición de promover cuestiones previas en lugar de contestar la demanda, y de plantear reconvención o mutua petición en dicha contestación, dado que el único procedimiento compatible con la partición es la recíproca solicitud de partición, que definitivamente es una sola, y aunque se pretenda con la reconvención o mutua petición que se incorporen bienes a la partición que no fueron señalados por el demandante, esta no es la vía establecida por la ley, pues como ya se digo ut supra, en la contestación de la demanda el demandado puede ejercer oposición señalando los bienes que se deben incluir en el acervo, y esto se decidirá en cuaderno separado, siguiendo su curso normal la partición de los bienes restantes, fijándose la oportunidad para el nombramiento del partidor…”. (Negritas y subrayado de quien sentencia).

Ello así, la sentenciadora de primera instancia no infringió los artículos 12 y 777 del Código de Procedimiento Civil, pues precisamente con apego al artículo 12 citado, se atuvo a las normas de derecho y a lo alegado y probado en autos, por haber evidenciado que la parte demandada no ejercitó su derecho a la defensa en los plazos legales establecidos al efecto, es decir, no contestó la demanda ni expresó su oposición a la partición, por lo cual ajustado a derecho decidió el juzgado a quo proseguir el juicio en el estadio correspondiente al nombramiento del partidor.
Consecuencia de lo expuesto, la decisión apelada debe ser confirmada, y declararse sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, Y ASÍ SE RESUELVE.

VI
DISPOSITIVA
Este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano HOWAR RICHARDSON NISHIKUNI en su carácter de parte demandada, contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2.013 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del estado Táchira.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia apelada dictada el 22 de mayo de 2.013 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda de Partición propuesta por la ciudadana GLORIA MARIA SAAVEDRA RENDÓN actuando por sus propios derechos y con la facultad que le otorga el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, en nombre y representación de sus comuneros ciudadanos LUZ EMILY RICHARDSON SAAVEDRA, JORGE ENRIQUE RICHARDSON SAAVEDRA, MARTHA LUCIA RICHARDSON NISHIKUNI, GISELA RICHARDSON NISHIKUNI y DIEGO RICHARDSON NISHIKUNI, ya identificados, contra el ciudadano HOWAR RICHARDSON NISHIKUNI por motivo de PARTICIÓN DE COMUNIDAD SUCESORAL. En consecuencia, de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, se ordena EL NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR PARA EL DÉCIMO DÍA DE DESPACHO SIGUIENTE A AQUEL EN QUE SE RECIBA ESTE EXPEDIENTE EN EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA, A LAS DIEZ DE LA MAÑANA (10:00 A.M), A LOS FINES DE PROCEDER A LA PARTICIÓN DE: A) UN INMUEBLE CONSISTENTE EN UNA CASA PARA HABITACIÓN SOBRE TERRENO PROPIO, EL CUAL TIENE UN ÁREA APROXIMADA DE DOSCIENTOS NOVENTA Y UN METROS CON SESENTA CENTÍMETROS CUADRADOS (291,60 mts), COMO PARCELA N° 11, UBICADA EN LA CARRERA 1 BIS N° 0-24, BARRIO LA POTRERA, AHORA URBANIZACIÓN LAS ACACIAS, SAN CRISTÓBAL ESTADO TÁCHIRA, Y CON UN ÁREA DE CONSTRUCCIÓN APROXIMADA DE TRESCIENTOS TREINTA METROS CUADRADOS (330,00 mts2); TERRENO REGISTRADO POR ANTE EL REGISTRO SUBALTERNO DEL LLAMADO DISTRITO SAN CRISTÓBAL, HOY MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TÁCHIRA EN FECHA 8 DE JUNIO DE 1979, BAJO EL N° 40, FOLIOS 86 Y 87, TOMO PRIMERO, Y LA CASA CONSTRUIDA SEGÚN DOCUMENTO INSCRITO POR ANTE EL REGISTRO PÚBLICO DEL PRIMER CIRCUITO DE LOS MUNICIPIOS SAN CRISTÓBAL Y TÓRBES DEL ESTADO TÁCHIRA BAJO LA MATRICULA 2008-LRI-T29-16, DE FECHA 25 DE ABRIL DE 2008; B) EL VALOR TOTAL DEL DINERO EXISTENTE EN LA CUENTA CORRIENTE N° 0108-0361-65-0100011038 DEL BANCO PROVINCIAL, AGENCIA 0104, DE SAN CRISTÓBAL ESTADO TÁCHIRA, CON UN SALDO A LA FECHA DE SU FALLECIMIENTO DE VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 22.882,14); C) ASÍ COMO EL TOTAL DE PASIVOS QUE ASCIENDEN A LA SUMA DE DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL VEINTIÚN BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 278.021,63).
TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada y apelante de conformidad con lo establecido en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese esta decisión en el expediente Nº 2.859, y regístrese conforme a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.
NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. San Cristóbal, a los nueve días del mes de agosto del año dos mil dieciséis. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Jueza Titular,

JEANNE LISBETH FERNÁNDEZ DE ACOSTA
La Secretaria Temporal,

Angie Andrea Sandoval Ruiz
En la misma fecha se dictó, publicó y agregó la presente decisión al expediente Nº 2.859, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m) dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal. Igualmente en la misma fecha se le hizo entrega de las boletas de notificación a la alguacil del tribunal.

La Secretaria Temporal,

Angie Andrea Sandoval Ruiz

JLFdeA/AASR.-
Exp. 2859