TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 2
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA
EXTENSIÓN BARLOVENTO

Guarenas, 25 de agosto de 2016
206º y 157º
CAUSA Nº: 2Aa-0714-16.

IMPUTADA: KARLA YURIBÍ MATO.
VÍCTIMA: LA COLECTIVIDAD.
DEFENSA PÚBLICA: DÉCIMA (10ª) EXTENSIÓN GUARENAS-GUATIRE DEL ESTADO MIRANDA.
FISCALÍA: ABG. FRANCISTH HERNÁNDEZ MENDOZA, FISCAL AUXILIAR OCTAVA (8ª) DEL MINISTERIO PÚBLICO, PRESTANDO COLABORACIÓN EN LA SALA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO PROVENIENTE DEL TRIBUNAL SEGUNDO (2º) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
JUEZA PONENTE: ROSA DI LORETO CASADO.

Mediante oficio Nº 834-16 de fecha 18 de agosto de 2016, recibido en fecha 24 de este mismo mes y año ante esta Corte de Apelaciones, el Tribunal Segundo(2º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de esta extensión judicial, remitió expediente original constante de una (01) pieza, contentiva del recurso de apelación ejercido en el acto de la audiencia de presentación de imputados bajo la modalidad de efecto suspensivo, por la abogada FRANCISTH HERNÁNDEZ MENDOZA, en su condición de Fiscal Auxiliar Octava (8ª) del Ministerio Público, en colaboración con la Sala de Flagrancia de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada en dicha data por el Tribunal A-Quo, en la cual se decretó flagrante la aprehensión de la ciudadana KARLA YURUBÍ MATO, se acogió parcialmente la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Público en lo que respecta al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS BAJO LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y se otorgó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD conforme a lo dispuesto en el artículo 242 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

En fecha 24 de agosto de 2016, se dio entrada a las presentes actuaciones quedando signadas bajo el Nº 2Aa-0714-16, designándose como ponente a la Jueza ROSA DI LORETO CASADO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Ahora bien, revisadas las actas que conforman el expediente, esta Alzada Penal a los fines de emitir su respectivo pronunciamiento en el presente caso, previamente realiza las siguientes consideraciones:

-I-
DE LA COMPETENCIA

De conformidad con lo preceptuado en los artículos 27, 253, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 432 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Alzada Penal pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo por la Representación Fiscal, contra la decisión dictada en fecha 18 de agosto de 2016, por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de esta extensión judicial, en la cual se decretó flagrante la aprehensión de la ciudadana KARLA YURUBÍ MATO, acogió parcialmente la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Público en lo que respecta al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS BAJO LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y se otorgó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD conforme a lo dispuesto en el artículo 242 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

Revisadas las actas que conforman el expediente, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir el caso con fundamento en las siguientes consideraciones:

-II-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Consta en autos, que en fecha 18 de agosto de 2016, el Juez Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta Extensión Judicial, dictó su decisión en la audiencia de presentación oral, en los siguientes términos:

“… ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA. (sic) PRIMERO: Decreta como FLAGRANTE la aprehensión del (sic) ciudadano. (sic) KARLA YURUBI (sic) MATO, por considerar este Juzgador que se produjo en las circunstancias previstas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, que se lleve el presente (sic) PROCEDIMIENTO ORDINARIO, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR, conforme lo dispuesto de (sic) conformidad (sic) a (sic) lo (sic) establecido (sic) en el artículo 373 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acoge parcialmente la precalificación dada por el Ministerio Público, admitiendo el delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN (sic), previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas; no admitiendo los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Còdigo (sic) Penal, el delito de USO INDEBIDO DE UNIFORMES MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 214 del Còdigo (sic) Penal, Se (sic) deja constancia que dichas precalificaciones son de carácter provisional hasta tanto el Ministerio Publico (sic) presente su correspondiente acto conclusivo. CUARTO: Con relación a lo solicitado por el Ministerio Publico (sic), por considerar quien aquí decide que no existiendo presunción de peligro de Fuga (sic) del imputado, tomando en cuenta, que tienen (sic) residencias (sic) fijas (sic) y dado que establece el artículo 243 del Instrumento (sic) Penal (sic) Adjetivo (sic), el estado de libertad como regla y la detención como excepción, tomando en consideración por (sic)sentencia 1859 de la sala constitucional (sic) que entro (sic) en vigencia el 18-12-2014 para poder establecer droga de menor cuantía, se debe concluir (sic), en decretar a la imputada KARLA YURUBI (sic) MATO, LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 3º (sic) consistente en la presentación periódica cada 30 días por un lapso de ocho meses, 8º (sic) consistente en la presentación de dos fiadores que devenguen trescientas (300) unidades (sic) del Código Orgánico Procesal (sic)… 9 consistente (sic) estar atento al llamado de la fiscalia (sic)., (sic) por el delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN MODALIDAD DE DISTRIBUCION (sic), previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas; previsto en el artículo 451 del Còdigo (sic) Penal. QUINTO: acuerda lo solicitado por la defensa publica (sic) de una medida menos gravosa…”.

Cursivas de esta Alzada Penal.

-III-
DEL EFECTO SUSPENSIVO EJERCIDO
POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La Representación Fiscal debidamente legitimada, y siendo quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, encontrándose por lo tanto facultada para la interposición de recurso de apelación, solicitó el derecho de palabra y de conformidad con el artículo 374 de Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo en contra de la decisión dictada por el A-Quo de la siguiente manera:

“…en este acto (sic) mi carácter de fiscal de flagrancia pasa a ejercer el recurso de apelación con (sic) efecto suspensivo previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que dichas actuaciones costa (sic) primeramente de un acta policial donde deja constancia de la incautación a la casa de la ciudadana de dinero efectivo, balanza electrónica, y 45 gr (sic) de crispy (sic) aunado al hecho que costa (sic) dos testigos que observaron la incautación de lo antes descrito a la vivienda de la hoy imputada. Es por lo cual esta representante fiscal observa que nos encontramos inmerso (sic) en el delito de de (sic) TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIA (sic) ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN MODALIDAD DE DISTRIBUCION (sic), previsto y sancionado en el articulo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, ya que contamos con todos los elementos necesarios para precalificar dicho delito. Es todo…”.

Cursivas de esta Alzada.
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN DEL EFECTO SUSPENSIVO

En ese mismo acto la defensa privada, una vez oída la exposición del Ministerio Fiscal en relación al efecto suspensivo interpuesto, procedió a contestar el mismo, arguyendo lo que a continuación se expone:

“…si bien es cierto que reposa en el expediente acta de entrevista de dos testigos, no es menos cierto que estos testigos mencionan en su declaración que cuando llegaron a la vivienda con uno de los funcionarios, que lo (sic) fue a buscar ya habían varios funcionarios dentro de la vivienda y una vez ingresado a la misma al momento de la inspección, mencionan que incautaron una bolsitas (sic) con algo parecido a droga, aproximadamente 14 billetes de 100 bolivares (sic) y como una calculadora metálica, hago referencia de lo manifestado por mi defendida en esta audiencia que ella se dedica a (sic) comerciante informal, bien puede ser ese dinero productos de sus ventas, en el procedimiento en el cual aprendieron (sic) mi defendida Karla Mato, quien manifestó que estando en su vivienda llego un sujeto conocido como el saimon, huyendo de la policía quien lo perseguía y el cual se introdujo en su vivienda y los funcionarios de policía de Zamora le quitaron la vida a este sujeto en la sala de su casa, llama la atención a esta defensa que dentro de las actas no hagan mención al hoy occiso ya siendo este un hecho publico (sic) y notoria (sic) ya que fue publicado en la presa (sic) ultimas noticias el día 18-08-2016, y los testigos que ingresaron posteriormente a la vivienda no observaron algún cuerpo sin vida, lo que da a entender que fueron llamados para la inspección de la vivienda mucho tiempo después de la aprehensión de mi defendida,” tiempo suficiente para levantar el cuerpo sin vida del ciudadano saimon y a su vez poder expandir las evidencias que tenia (sic) este ciudadano en la casa de mi defendida. Por lo antes expuesto solicito muy respetuosamente ciudadanos magistrados se ratifique la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada por el tribunal segundo de primera instancia en función (sic) de control a favor de mi defendida. Ello tomando en cuenta que existe una sentencia 1859 de la sala constitucional vinculada (sic) en fecha 18-12-2014 con relación a los delitos de droga de menor cuantía ya que el según el pesaje que señala las actuaciones señala 45 gr de supuesta droga, siendo discrepancia del tribunal otorga o no una medida cautelar en base a esta sentencia. Es todo…”.

Cursivas de esta Corte.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Órgano Superior para decidir observa, que la representante fiscal ejerció durante el discurrir de la audiencia de presentación de aprehendidos celebrada en fecha 18 de agosto de 2016, recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en dicha data por el Tribunal A-Quo, en la cual se acogió parcialmente la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Público del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS BAJO LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y se otorgó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD conforme a lo dispuesto en el artículo 242 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este estado, en cuanto a la apelación con efecto suspensivo, es importante mencionar lo que contempla nuestro Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 374, el cual refiere que:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos de multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la corte de apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”.

Negritas y cursivas de esta Alzada.

Muestra el contenido de la norma jurídica antes citada, que el efecto suspensivo, procede solo cuando el Juzgador acuerde la liberación del imputado, por lo tanto la misma quedará suspendida provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso al Tribunal de Alzada; resultando posible afirmar entonces, que dicho recurso de apelación se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al ser dictada la decisión por el Órgano Superior, sea que confirme o que revoque el fallo apelado.

Ahora bien, con el fin de verificar que el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal dictó su decisión ajustado a derecho, esta Corte de Apelaciones procede a efectuar una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, observando que el A-Quo en la decisión proferida dictaminó lo siguiente:

“(…)

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Apreciadas las circunstancias expuestas por el Ministerio Público, así como por la Defensa del Imputado, e igualmente teniendo en cuenta que el Código Orgánico Procesal Penal fue sustentado sobre las bases de los Principios de Libertad, Presunción de Inocencia y Estado de Legalidad, previstos en los artículos 8, 9 y 229 de la referida norma adjetiva penal, en los cuales se establecen, en primer lugar que toda persona debe ser Juzgada en libertad y como regla debe presumirse su inocencia, hasta tanto una orden emanada de un Órgano Jurisdiccional no declare formalmente su culpabilidad, en segundo lugar afirmando que la restricción de libertad u otro derecho del imputado tendrán carácter excepcional. Entendiendo de esta manera que la naturaleza y razón de nuestra Normativa Penal no es otra que la de no privar de la libertad a un ciudadano sino mediante Sentencia (sic) Definitivamente (sic) Firme (sic).
En afirmación a estos Principios, consagra el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal una serie de Medidas (sic) Cautelares (sic) Sustitutivas (sic) a la Privación (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), que pudieran ser acordadas por el Juez competente y así garantizar las resultas del proceso en el caso de marras.
En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida (sic) de Coerción (sic) Personal (sic) tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, son esas presuntas conjunciones las que le permitirán presumir con fundamento serio, y de manera provisional, que el imputado de autos ha sido partícipe o no en los hechos calificados como delito.
(…)
Por otra parte, quien aquí decide, observa que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas (sic) Asegurativas (sic) Provisionales (sic), especialmente, las que contraen la Privación (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic), en atención al Principio de la Proporcionalidad…
(…)
Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son: la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión del hecho, así como de la sanción probable.
(…)
En la fase investigativa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, son esas presuntas conjunciones las que le permitirán presumir con fundamento serio, y de manera provisional, que los imputados de autos han sido partícipes o no en los hechos calificados como delito.
Ante esta finalidad, todas las partes que intervienen en un proceso de investigación penal tienen el deber inexcusable de cumplir dicho mandato expreso; así las cosas, considera este Juzgador que si bien es cierto, la Vindicta Publica esta en la obligación de actuar de buena fe tal y como lo señala el Artículo 11 Ibídem, actuar sobre estos principios, que garantizan la transparencia e imparcialidad de su actuación en todo proceso donde se haga presente, es evidente que con el presente procedimiento se le abre un compás en la obtención de las diligencias pertinentes a los fines de la búsqueda de la verdad, así mismo se considere todo lo pertinente en caso de ser procedente, para la práctica de todos los actos de investigación que considere necesarios.
En el caso que nos ocupa, encuentra este Juzgador, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que la ciudadana KARLA YURUBI (sic) MATO, el ente fiscal le precalifica (sic) los hechos como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTEPEFACIENTES (sic) YPSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD tipificado en el artículo 218 del Código Penal y USO INDEBIDO DE UNIFORMES MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 214 Ejusdem, lo que es indicador que nos encontramos ante un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; del mismo modo, no se encuentran fundados elementos de convicción para estimar que dicha ciudadana ha sido partícipe en su acción, así como del resto de las diligencias de investigación existentes, con lo cual este Juzgado no considera acreditados los elementos suficientes para estimar que la encausada de marras ha sido partícipe en la comisión del total de los hechos punibles previamente precalificados por este Despacho ya que de las actuaciones policiales no se evidencia el uso de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario en el cumplimiento de sus deberes oficiales, así como tampoco se evidencia que la imputada de autos se encontrase en uso indebido y público de uniformes del estado, por lo que este Juzgador considera ajustado a derecho DESESTIMAR la precalificación de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD tipificado en el artículo 218 del Código Penal y USO INDEBIDO DE UNIFORMES MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 214 Ejusdem, en ese sentido y en consideración al contenido de la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp Nº 110836 Sentencia 1859, de fecha 18-12-2014, donde establece los casos de droga de menor cuantía, se evidencia que las resultas de la presente investigación podrán asegurarse en acatamiento del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo procedente y ajustado a Derecho es dictar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 242 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presentación cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo por el lapso de ocho (08) meses, la presentación de dos fiadores que devenguen cada uno la cantidad de trescientas (300) unidades tributarias y estar atenta al llamado del Tribunal y del Despacho Fiscal con relación a la presente investigación. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, CON SEDE EN GUARENAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: PRIMERO: se decreta como FLAGRANTE la detención realizada al (sic) ciudadano (sic) KARLA YURUBI (sic) MATO, ampliamente identificada anteriormente, con fundamento en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, quien decide hace suyas el contenido de las sentencias invocadas 521 y 526, emanadas del Máximo Tribunal de Justicia. SEGUNDO: vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, que se lleve el presente caso por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR, conforme lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: se acoge la PARCIALMENTE la precalificación dada por el Ministerio Público, siendo esta TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTEPEFACIENTES YPSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, DESESTIMANDO los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD tipificado en el artículo 218 del Código Penal y USO INDEBIDO DE UNIFORMES MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 214 Ejusdem. Se deja constancia que dicha precalificación es de carácter provisional hasta tanto el Ministerio Publico (sic) presente su correspondiente acto conclusivo. CUARTO: este juzgador considera ajustado a derecho en decretar LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD del ciudadano (sic) ut supra, de conformidad con el artículo 242 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presentación cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo por el lapso de ocho (08) meses, la presentación de dos fiadores que devenguen cada uno la cantidad de trescientas (300) unidades tributarias y estar atenta al llamado del Tribunal y del Despacho Fiscal con relación a la presente investigación. QUINTO: decreta Con Lugar la solicitud formulada por la defensa en relación a que se aplique una Medida menos gravosa…”.

Cursivas de esta Alzada Penal.

En ese orden de ideas, este Órgano Superior Colegiado en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, contenidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, procede a realizar las siguientes consideraciones:

Los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen los casos en los cuales un acto dictado por una autoridad judicial puede ser anulado, en este sentido consagran:

“(…)
Capítulo II
De las Nulidades
Principio

Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar un decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

Nulidades Absolutas

Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.

Negrillas y cursivas de esta Alzada Penal.

Asimismo, la sentencia Nº 1044, de fecha 25-07-2000, de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, señala:

“…Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito…”.

Negrillas y cursivas de este Tribunal Colegiado.

La nulidad absoluta, es un mecanismo creado por el legislador patrio para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones de las partes y demás sujetos procesales, esta nulidad puede declararse en cualquier momento, cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes, así como en los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Con relación a este particular, la máxima intérprete Constitucional mediante sentencia Nº 1228 de fecha 16 de junio de 2005, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, el cual es del siguiente tenor:
“(…) En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
(…) Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…”.
Subrayado y negritas de la Sala Constitucional. Cursivas nuestras.

En consonancia con lo anterior, este Tribunal Colegiado considera necesario señalar, que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la constitución y la ley, es por ello que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en diversas oportunidades, la potestad que tienen las Cortes de Apelaciones para decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando se evidencie que en el mismo exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes.

A este respecto, este Tribunal Colegiado enfatiza el contenido de la sentencia Nº 556 del 16-03-2006, emanada de nuestra máxima intérprete constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se estableció que:

“…las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos... Sin embargo, ese pronunciamiento debe hacerse en la debida oportunidad procesal, ya que de dictarse el mismo cuando no es permitido, esa decisión carece de efectos jurídicos y cercena derechos constitucionales del afectado…”.

Cursivas y negrillas de esta Sala.

Asimismo, es importante destacar el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias dictadas por la máxima intérprete constitucional, bajo los números: 2541-02 (15-10-2002. Ponente: Pedro Rafael Rondón Haaz); 3242-02 (12-12-2002. Ponente: Pedro Rafael Rondón Haaz); 1737-03 (25-06-2003. Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero); y 1814-04 (24-08-2004. Ponente: Antonio García García) respectivamente, referidas a las nulidades de oficio dictadas por las Cortes de Apelaciones y estando plenamente facultados para conocer cuestiones que si bien no han sido planteadas por las partes, las mismas comportan vicios que afectan el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, tal como lo estableció nuestra Sala de Casación Penal en sentencia Nº 332 del 04-08-2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, en la que dejó sentado que:

“…En relación con este punto, la Sala Penal aclara que las competencias de las Cortes de Apelaciones, cuando resuelven un recurso de apelación, están sujetas a los puntos alegados en el mismo. Sin embargo, esto no les impide pronunciarse en torno a otros vicios, relacionados con las violaciones al debido proceso y al Derecho a la defensa…”.

Cursivas y negrillas de esta Alzada Penal.

Criterio éste que ha sido mantenido por nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia vinculante de fecha 04-03-2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, ha manifestado que:

“…la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación… Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…¨.

Cursivas, subrayado y negrillas nuestras.

De lo anteriormente señalado, es evidente que las Cortes de Apelaciones están facultadas para anular actos cuando éstos presenten contravenciones o hayan sido realizados con inobservancia de algunas leyes, normas o preceptos de rango constitucional y/o procesal, aún cuando el vicio encontrado por esa Instancia Superior no haya sido alegado por las partes, lo cual versa en atención a los principios de legalidad, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, después de la revisión efectuada a la decisión dictada por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta extensión judicial, este Tribunal Colegiado, observó que en el dispositivo del fallo el Tribunal de Instancia dispuso lo siguiente:

“…Por otra parte, quien aquí decide, observa que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad…
(…)
La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas (sic) Asegurativas (sic), únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.
Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son: la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión del hecho, así como de la sanción probable.
(…)
En el caso que nos ocupa, encuentra este Juzgador, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que la ciudadana KARLA YURUBI (sic) MATO, el ente fiscal le precalifica los hechos como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTEPEFACIENTES (sic) YPSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas…”

Cursivas nuestras.

Con relación a ese particular, esta Alzada Penal Observa que existe una incongruencia en el fallo dictado por el Tribunal de Instancia; por cuanto el A Quo manifiesta en su decisión que el Juez de Instancia tiene la potestad de dictar “… cualquier Medida (sic) de Coerción (sic) Personal (sic)…” y asimismo indica que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal debe aplicarse de manera conjunta con el artículo 230 que se refiere al Principio de Proporcionalidad de las Penas indicando que las medidas de coerción personal solo son aplicables cuando los ilícitos investigados “…revistan cierto daño de relevancia social; es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía…”.

Ahora bien, a la ciudadana KARLA YURIBÍ MATO se le detiene por posesión de 45 gramos de la droga denominada “Krispi”, lo cual encuadra en los delitos previstos en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que tipifica los delitos de droga de menor cuantía y el Juez Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Control admitió la precalificación fiscal por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS BAJO LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual sanciona los delitos de drogas de mayor cuantía cuya pena es de quince (15) a veinte (20) años de prisión; para luego al momento de decretar la medida de coerción personal, aplicar Medidas Cautelares Sustitutiva de Libertad previstas en el artículo 242 de la norma adjetiva penal, con fundamento en el contenido de la Sentencia Nº 1859, de fecha 18-12-2014, emanada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, Exp. Nº 110836 con carácter vinculante.

En consecuencia al admitir el delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS BAJO LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN tipificado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, automáticamente está considerando que está ante un delito de drogas de mayor cuantía, razón por la que no le era aplicable ese principio de proporcionalidad invocado por el Juez de instancia en la recurrida, debido a que los delitos de drogas de mayor cuantía son considerados delitos de Lesa Humanidad y en consecuencia no le correspondía a la imputada de autos la concesión de MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD conforme a lo dispuesto en el artículo 242 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto va en detrimento a lo dispuesto en los artículos 236 numeral 3 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al peligro de fuga (por exceder la pena que pudiere llegarse a imponer de los 10 años en su limite máximo).

En este sentido, debe entenderse que la congruencia del fallo constituye un requisito esencial que atiende a la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho que tienen todas las personas a obtener por parte de los tribunales de la República, una decisión lógica, coherente, que no sea contradictoria ni errática en los planteamientos expuestos.

Por consiguiente, y a los fines de ilustrar los casos en que una decisión incurre en el vicio de contradicción, hace necesario destacar la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 75 de fecha 18 de febrero de 2011, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón de que dictaminó lo siguiente:

“…Ahora bien, esta Sala ratifica su doctrina sobre la incongruencia negativa, la cual coloca a la parte en una situación de indefensión que conllevaría la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y específicamente a la defensa…
(…)
Del mismo modo, la Sala ha indicado que la incongruencia puede ser tanto por acción como por omisión y en tal sentido resulta pertinente hacer referencia a la decisión N° 168/28.02.2008, en la cual se estableció lo siguiente:
“(…) es importante señalar, que el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución lleva consigo, entre otras, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada, en el sentido de que toda sentencia debe contener una motivación que no tiene por qué ser exhaustiva, pero si razonable, en el sentido de (…) que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión (…) Vid. Sentencia de esta Sala Nº 4.594/2005…
Además de la exigencia de motivación, la tutela judicial efectiva impone que las sentencias sean congruentes. La congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce ‘(…) un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido (…)’… La Sala reiteradamente ha señalado que así como podemos encontrarnos con que un fallo puede ser incongruente tanto por acción como por omisión, por cuanto ‘(…) la incongruencia activa se presenta, ante la resolución de la pretensión por parte del juez, incumpliendo la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión, generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración…
Asimismo, en relación a la incongruencia como lesión al derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 1.340 del 25 de junio de 2002 señaló ‘(...) el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre -lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia… procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley (…)’.
Igualmente, la Sala sostuvo en sentencia Nº 1.068/2006, que (...) ‘la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicación indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho (…). Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este sentido, se advierte cómo el ordenamiento jurídico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento…”.

Cursivas, subrayado y negrillas de esta Corte.

Asimismo, la Sala de Casación Penal mediante Sentencia Nº 240 del 22-07-2014, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, estableció que:

“…El vicio de contradicción (…) se presenta de dos formas; la contradicción propiamente dicha, que se encuentra únicamente en el dispositivo del fallo y cuya manifestación incide en la imposibilidad de ejecutar el fallo; y la contradicción en la motivación, mencionada en el Código Orgánico Procesal Penal, la cual se materializa fundamentalmente cuando el razonamiento lógico jurídico de la decisión es excluyente…”.

Cursivas y negrillas de esta Alzada Penal.

De los criterios jurisprudenciales y doctrinales antes invocados, observan quienes aquí deciden, que en el dispositivo de la decisión dictada por el Tribunal Segundo (2º) de Control Circunscripcional de fecha 18 de agosto de 2016, existió una incongruencia en la fundamentación del fallo, pues se observa que el A-Quo hace afirmaciones que se contradicen, ya que en principio acepta la precalificación fiscal por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS BAJO LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN tipificado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, referido a los delitos de drogas de mayor cuantía y luego otorga a la encausada de autos (basándose en la Sentencia vinculante Nº 1859/14 emanada de la máxima intérprete constitucional donde se hace distinción y tipicidad exacta de los delitos de drogas de mayor y menor cuantía), las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD que no eran aplicables dada la naturaleza del ilícito que le fue imputado y el cual acogió en su totalidad; impidiendo de esta forma que se obtenga una decisión clara, precisa y coherente, violentando el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ende y en relación a las consideraciones previamente expuestas, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es ANULAR DE OFICIO la decisión emitida en fecha 18 de agosto del presente año por el A-Quo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 157, 174, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se ORDENA a un Tribunal de Control distinto al Juzgado que el juez de la recurrida preside y que por distribución corresponda, que deberá proceder a realizar todo lo conducente a los fines de celebrar nuevamente la audiencia de presentación de aprehendidos a que se contrae el artículo 373 Ejusdem, pronunciándose bajo una adecuada motivación que resguarde el debido proceso y la tutela judicial efectiva, prescindiendo para ello de los vicios que dieron lugar a la nulidad aquí decretada. Y ASÍ SE DECIDE.

Por consiguiente, se mantiene para la imputada KARLA YURIBÍ MATO, la situación jurídica procesal que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado; poniéndose la misma, a la orden del nuevo Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de esta sede judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

-VI-
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada en fecha 18 de agosto del año 2016, por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de esta Extensión Judicial, mediante la cual se decretó flagrante la aprehensión de la ciudadana KARLA YURUBÍ MATO, se acogió parcialmente la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Público acogiendo el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS BAJO LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y se le otorgó MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD conforme a lo dispuesto en el artículo 242 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. SEGUNDO: Se ordena REPONER la presente causa al estado de que otro Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control distinto al de la recurrida y que por distribución corresponda conocer el presente asunto penal, proceda a realizar todo lo conducente a los fines de celebrar nuevamente la audiencia de presentación de aprehendido a que se contrae el artículo 373 del texto adjetivo penal, cumpliéndose con los parámetros establecidos para el referido acto procesal, a los fines de resguardar el debido proceso y la tutela judicial efectiva. TERCERO: Se mantiene para la imputada de autos, la situación jurídica procesal que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado; poniéndose la misma, a la orden del nuevo Juez de Control de esta sede judicial.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal de origen; envíese la presente causa a la Coordinación de Alguacilazgo de esta extensión judicial, a los fines de dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en la presente decisión. Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

EL JUEZ INTEGRANTE,

ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

LA JUEZA INTEGRANTE (PONENTE),

ABG. ROSA DI LORETO CASADO

EL SECRETARIO,

ABG. GABRIEL HERNÁNDEZ

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

EL SECRETARIO,

ABG. GABRIEL HERNÁNDEZ

GJCCH/JVBL/RDLC/gh/nc
Causa Nº: 2Aa-0714-16