TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 11 de agosto de 2016
206º y 157º

ASUNTO: SE21-X-2016-000021
ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2016-000090
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 177 /2016

El 01/08/2016, las ciudadanas: MEDINA CHAVEZ SONIA ORLIMAR, CHACON MOLERO STHEFANY CHARLEY y CASANOVA MEDINA AIMARA YAILYN, con cédulas de identidad Nros. V-26.205.960, V-26.208.959 y V-25.843.107, asistidas por el Abogado DANIEL ANTONIO CARVAJAL ARIZA, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 83.090; actuando como estudiantes regulares, es decir, como Cadetes del segundo año de la ACADEMIA MILITAR BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ACADEMIA TÉCNICA MILITAR BOLIVARIANA, NUCLEO DE FORMACIÓN DE OFICIALES TÉCNICOS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA; interpusieron el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el acto administrativo de efectos particulares emitido por el General de Brigada, Jefe del Núcleo de Formación de Oficiales Técnicos de la Guardia Nacional Bolivariana, contenido en el expediente administrativo N° ATMB: 093/2016, el cual fue notificado según comunicaciones signadas como UMBV-ATMB-NFOTGNB-DIR Nros. 02059, 02060 y 02062, de fechas 22/07/2016; mediante el cual se les dio la baja académica a las recurrentes (fs. 01 al 05, causa principal).
El 05/08/2016, se admitió el presente recurso (f. 13, causa principal).

I
ALEGATOS
De la parte recurrente:
Respecto al amparo cautelar:
.- Que ante la violación de derechos y garantías constitucionales, especialmente el de educación; y con el fin de que se restablezca la situación jurídica infringida, solicitaron del Tribunal que se ordenara a las autoridades de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, Academia Técnica Militar Bolivariana, Núcleo de Formación de Oficiales Técnicos de la Guardia Nacional Bolivariana; se les restituya a sus actividades académicas y militares normales cursantes del segundo año de formación de Oficiales, en igual condiciones de los demás cadetes del mismo año.

En cuanto a la medida cautelar innominada:
.- Solicitaron que el Tribunal suspenda los efectos del acto administrativo dictado por la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, Academia Técnica Militar Bolivariana, Núcleo de Formación de Oficiales Técnicos de la Guardia Nacional Bolivariana; de fecha 22/07/2016, hasta tanto se resuelva el fondo del asunto, por cuanto tenían el buen derecho y existía riesgo de graves daños y perjuicios o de que quedara ilusoria la ejecución del fallo.

Ahora bien, este Árbitro Jurisdiccional piensa que, la regla general, es que todo solicitante del decreto de una medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y el fundamento de derecho por los cuales se peticiona la medida, conjuntamente con las pruebas que la sustente.
En el caso de marras, este Juzgador observó que, la pretensión de la medida cautelar si bien fue clara y específica; sin embargo, su fundamentación fue genérica o abstracta. Y, a pesar de esto; quien aquí dilucida, en base a la potestad cautelar prevista en el artículo 04 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede a pronunciarse sobre la medida peticionada de la manera siguiente:

II
MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO
Del estudio de las actas que conforman el expediente; el Tribunal para pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar y subsidiariamente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, considera:
Ha referido la Máxima Instancia Jurisdiccional sobre la medida de amparo cautelar:
“(…) “amparo cautelar”, la cual es extensible al proceso como el de autos conforme a la doctrina sentada por esta Sala, entre otras, en la decisión n.° 1084 del 13 de julio de 2011, caso: José Rafael García García.
En efecto, en la citada decisión esta Sala afirmó:
“(…) los rasgos esenciales de las medidas cautelares, estas responden, tal como se afirmó supra, a condiciones de necesidad y urgencia, lo cual conlleva a que se concedan en aquellos casos en que se requiere de manera inmediata la prevención de perjuicios graves o de tal naturaleza que no pueden repararse por la sentencia que pongan fin al proceso principal. La urgencia es asimismo la razón de que las medidas cautelares del proceso se adopten inaudita parte, sin menoscabo del ulterior contradictorio.
Conforme a los rasgos enunciados y a la naturaleza garantista de la tutela cautelares, el legislador patrio reconoció en la nueva Ley que rige las funciones de este Máximo Tribunal, uno de los caracteres más novedosos y progresistas de estas medidas, a saber, su carácter innominado, el cual consiste, en que el poder de resguardo que tienen los jueces y, concretamente esta Sala, sobre las situaciones llevadas a juicio se extiende a cualquier medida positiva o negativa que sea necesaria para la protección efectiva de los justiciables.
De este modo, esta Máxima Instancia Jurisdiccional y en general, los tribunales, pueden adoptar cualquiera de las medidas cautelares expresamente recogidas en el ordenamiento jurídico, como ocurre con la suspensión de efectos, la prohibición de enajenar y gravar, etc., o dictar alguna providencia que sin estar expresamente mencionada en la ley, permita la protección a los intereses y derechos ventilados en juicio.
En el presente caso, el accionante solicitó un amparo cautelar y, sobre el particular, es preciso advertir que aun cuando éste no se trata del amparo a que se refiere el primer aparte del artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues no estamos en presencia de una pretensión anulatoria en la cual pueda acordarse la suspensión de la norma impugnada, ello no es óbice para que, en el marco de las amplísimas potestades cautelares que tiene esta Sala, los justiciables puedan invocar la protección provisional de sus derechos fundamentales mientras se tramita o resuelve una acción principal, pues los amparos cautelares (como medidas nominadas de salvaguarda de derechos humanos), no son un efecto del derecho positivo (Entrena Cuesta, R. 1968. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Tecnos), sino que constituyen parte del catalogo abierto de medidas que pueden adoptar los tribunales en el desarrollo de la función jurisdiccional que desarrollan.
Por ello, mal podría esta Sala limitar la viabilidad del amparo cautelar a los juicios anulatorios, cuando, como afirma Rodríguez Zapata J. (1995. Derecho Procesal Administrativo. Madrid. editorial Tecnos), la tutela cautelar es de orden público y es un poder jurisdiccional que debe ejercerse en salvaguarda de los justiciables aun cuando no se reconozca expresamente en la ley.
Significa entonces, que cualquier pretensión ejercitable ante esta Sala, puede ser acompañada de un amparo cautelar a los fines de la salvaguarda de los derechos fundamentales que pudieran encontrarse comprometidos por la actuación u omisión que se denuncia como lesiva, y la procedencia de éste se encontrará determinada, como en cualquier amparo constitucional, por los efectos dañosos sobre el derecho cuya tutela se invoca”. ” (Negrillas de la presente decisión).” (Sala Constitucional, fallo del 12/03/2014, Expediente N° 14-0194).

Así, el amparo cautelar fue concebido para el resguardo de los derechos constitucionales, es decir, de bienes jurídicos de especial protección, tales como: El derecho al trabajo, a la educación, a la salud, a un ambiente sano y a la conservación y preservación del mismo, entre otros; los cuales, ante determinadas actividades, acciones u omisiones y conductas, podrían verse afectados o menoscabados.
En este sentido, nuestro Máximo Tribunal de la República, ha previsto:
“(…) pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la accionante.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de infracción de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sala Político-Administrativa, sentencia del 03/06/2009, Exp. Nº 2009-0378, sentencia Nº 00813).

De igual manera, puntualizó dicha Sala:
“Constituye así un elemento ineludible, la determinación del fumus boni iuris concretado en la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama, lo cual hace prescindible la evaluación del periculum in mora¸ puesto que la sola verificación de violación del derecho constitucional invocado, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia del 24/01/2002, Exp. 1083, sentencia Nº 00085).

Así, este Juzgador con vista a las exigencias establecidas por el Legislador, así como lo alegado por la peticionante de la medida y los recaudos anexos; realiza el siguiente análisis:
En cuanto al fumus boni iuris o la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama; se observa, la parte recurrente interpone el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el acto administrativo de efectos particulares emitido por el General de Brigada, Jefe del Núcleo de Formación de Oficiales Técnicos de la Guardia Nacional Bolivariana, contenido en el expediente administrativo N° ATMB: 093/2016, el cual fue notificado según comunicaciones signadas como UMBV-ATMB-NFOTGNB-DIR Nros. 02059, 02060 y 02062, de fechas 22/07/2016; mediante el cual se les dio la baja académica a las recurrentes, y cuyas notificaciones contempla:
“(…) le notifico que su representado en este Núcleo de Formación de Oficiales Técnicos de la Guardia Nacional Bolivariana, la EXCAD/II. SONIA ORLYMAR MEDINA CHAVEZ, titular de la Cedula de Identidad N° V.-26.205.960, fue dada de BAJA ACADEMICA, de conformidad con lo establecido en el Artículo 230, Numeral 2, literal I, del Reglamento de Control Disciplinario de Las Academias Militares de La Universidad Militar Bolivariana.” (f. 06, causa principal).

“(…) oportunidad de notificarle que ha sido dado de BAJA ACADEMICA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 229 y 230 numeral 2 literal “I”, del Reglamento de Control Disciplinario de Las Academias Militares de La Universidad Militar Bolivariana, (…)” (fs. 07 y 08, causa principal).

Ahora bien, en cuanto al Derecho a la Educación; este Árbitro Jurisdiccional, estima pertinente invocar:
“(…) el artículo 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que la educación se erige como un derecho al cual tienen acceso todas las personas, en igualdad de condiciones y oportunidades, sin otras limitaciones que no sean las aptitudes vocacionales o aspiraciones que decida el propio individuo. De allí que esta disposición consagra un principio que prevalece a favor de todos los ciudadanos, sin distingo de ninguna clase; lo que quiere decir que independientemente de que la educación impartida se origine en el sector público o privado, debe cumplir como lo exige la disposición constitucional, con el atributo de ser integral, permanente, y sobre todo, de calidad. (Vid. Sentencia de esta Sala No. 1405 del 7 de agosto de 2007).
[…]
Por tanto, sobre la base de lo expuesto, cuando se trata de garantizar la prestación del servicio público educativo a través de una institución pública o privada, no hay duda de la obligación que tiene el Estado de regular todos los aspectos que lo rodean, con las limitaciones individuales que esto pueda involucrar, pero siempre con el fin de que todas las personas tengan acceso a la educación por ser una garantía constitucional. (…)” (Sala Político-Administrativa, fallo del 06/08/2013, publicado el 08/082013, sentencia bajo el Nº 00966).

“(…) la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal ha dejado sentado que el desarrollo a la educación es condición de bienestar social y prosperidad material, y soporte de las libertades individuales en las sociedades democráticas, por lo que no es de extrañar que tal derecho se haya ido configurando progresivamente como un derecho básico, y que los estados hayan asumido su provisión como un servicio público prioritario; correspondiendo al Estado venezolano “asegurar el acceso, permanencia y culminación en el sistema educativo de los habitantes de la República, atendiendo a una enseñanza accesible (…)”. (Vid. Sentencia N° 562 del 25 de abril 2011).” (Sala Político-Administrativa, fallo del 07/10/2014, publicado el 08/10/2014, sentencia bajo el Nº 01317).

En el caso de marras, tenemos que, el acto administrativo recurrido de nulidad fue el otorgamiento de la baja académica a las recurrentes y por consiguiente, su desincorporación de las actividades académicas y militares del segundo año de formación de Oficiales dentro de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, Academia Técnica Militar Bolivariana, Núcleo de Formación de Oficiales Técnicos de la Guardia Nacional Bolivariana.
Ahora bien, según la parte recurrente, se les aperturó un procedimiento administrativo donde no hubo derecho a la defensa, pues no ejercieron el derecho a los descargos, no hubo promoción ni evacuación de pruebas; que el acto administrativo carecía de fundamentación tanto en los hechos como en el derecho; que no se explicaron los hechos para subsumirlos en el derecho; que la sanción impuesta fue desproporcionada, pues además de haber sido dadas de baja, les fue impuesto un arresto disciplinario, además de haber sido reprobadas. Lo anterior, crea convicción en quien aquí delibera para estimar que, la interrupción en la formación académica y militar de las recurrentes trae consigo la afectación directa de la garantía constitucional del Derecho a la Educación.
Continuando con la idea en desarrollo, tenemos que, los periodos académicos, son lapsos que transcurren de acuerdo con la planificación prevista por cada ente que preste el servicio educativo. Y dado que, la sanción que fue objeto la parte recurrente, esto es, el otorgamiento de la baja académica que implicó su retiro como estudiantes regulares del segundo año de formación de Oficiales; menoscaba directamente el derecho constitucional a la educación, dicha situación requiere de una tutela judicial con carácter “urgente”, pues, se está en discusión si hubo o no méritos que hubiesen generado tal sanción, aunado a que existen circunstancias o hechos en el tiempo que no pueden retrotraerse, como sería el continuo avance de los estudios académicos.
Entonces, dado que, el agotamiento de la vía judicial idónea (recurso de nulidad), pudiera conllevar a incidencias procesales y posteriormente finalizar, mediante una sentencia definitivamente firme que dirima esta controversia; tiempo en el cual, la situación en el ámbito educacional que venían ejerciendo y desarrollando las recurrentes, pudiera encontrarse en un estado de incertidumbre, que comportaría a daños irreparables en su desarrollo personal que además comporta la educación.
Y siendo que, el amparo cautelar persigue la salvaguarda de los derechos fundamentales que pudieran encontrarse comprometidos por la actuación u omisión que se denuncia como lesiva. Este Árbitro Jurisdiccional, en aras de garantizar el derecho a la educación, en apoyo a las facultades que posee el Juez Contencioso Administrativo, máxime en medidas cautelares, y en base a la intención del Constituyente, de lograr el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva infringida en la forma más expedita posible.
Por ende y sin que ello implique el prejuzgamiento sobre el fondo del asunto planteado, se ordena la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares emitido por el General de Brigada, Jefe del Núcleo de Formación de Oficiales Técnicos de la Guardia Nacional Bolivariana, contenido en el expediente administrativo N° ATMB: 093/2016, el cual fue notificado según comunicaciones signadas como UMBV-ATMB-NFOTGNB-DIR Nros. 02059, 02060 y 02062, de fechas 22/07/2016; mediante el cual se les dio la baja académica a las recurrentes; hasta tanto exista una sentencia definitivamente firme que dirima la presente causa. Y así se establece.
Ahora bien, comprobado como ha sido el fumus boni iuris, resulta inoficioso analizar el periculum in mora, pues tratándose de un amparo cautelar éste requerimiento es determinable por la sola verificación del primero de los supuestos de procedencia. Y así se determina.

III
Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:
Primero: SE DECLARA PROCEDENTE la medida cautelar de amparo, planteada por las ciudadanas: MEDINA CHAVEZ SONIA ORLIMAR, CHACON MOLERO STHEFANY CHARLEY y CASANOVA MEDINA AIMARA YAILYN.
Segundo: Como consecuencia de lo anteriormente establecido, SE SUSPENDE LOS EFECTOS del acto administrativo de efectos particulares emitido por el General de Brigada, Jefe del Núcleo de Formación de Oficiales Técnicos de la Guardia Nacional Bolivariana, contenido en el expediente administrativo N° ATMB: 093/2016, el cual fue notificado según comunicaciones signadas como UMBV-ATMB-NFOTGNB-DIR Nros. 02059, 02060 y 02062, de fechas 22/07/2016; mediante el cual se les dio la baja académica a las recurrentes; hasta tanto exista una sentencia definitivamente firme que dirima la presente causa.
Así mismo, se ordena la continuación de las actividades académicas y militares de las ciudadanas: MEDINA CHAVEZ SONIA ORLIMAR, CHACON MOLERO STHEFANY CHARLEY y CASANOVA MEDINA AIMARA YAILYN, como estudiantes regulares del segundo año de formación de Oficiales; para lo cual las autoridades de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, Academia Técnica Militar Bolivariana, Núcleo de Formación de Oficiales Técnicos de la Guardia Nacional Bolivariana, deberán realizar las gestiones pertinentes.
A tal efecto, notifíquese lo conducente.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 11 de agosto de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,

Abg. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.).
Nj.