REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira San Cristóbal, 12 de agosto de 2016 206º y 157º Asunto Separado: SE21-X-2016-000010 ASUNTO: SP22-G-2016-00034 SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 182 /2016 En fecha 7 de abril de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesto por el Abogado German Rolando Peñaranda Rodriguez inscrito en el IPSA bajo el N° 104.756, actuando como representante judicial de la Sociedad Mercantil BARBAR AGGA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira Estado bajo el N° 94, tomo 3-A del año 2005; donde solicita que este Tribunal sirva a decretar de conformidad con lo establecido en articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, medida innominada donde autorice a la Sociedad Mercantil BARBAR AGGA, C.A., a permanecer abierto al público y efectuando actividades comerciales, visto que para la fecha han cumplido con los requisitos, documentaciones y pagos de tributos para la aprobación de la licencia. I DE LA MEDIDA CAUTELAR El representante judicial de la parte recurrente, ha manifestado que su representada al día de hoy se encuentra cerrada definitivamente, por motivo de la medida emitida por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, que para el 11/11/2015, y motivado a que para el 13/10/2015, introdujo por ante esa Dirección de Hacienda Municipal los requisitos para la obtención de la licencia de las actividades económicas, pese haber cumplido, cancelado y consignado todos los impuestos y tramites municipales la Alcaldía se niega aprobarle. Por lo tanto, solicitó medida cautelar innominada de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y se decrete medida innominada, donde autorice a la Sociedad Mercantil BARBAR AGGA, C.A., a permanecer abierto al público y efectuando actividades comerciales, visto que para la fecha han cumplido con los requisitos, documentaciones y pagos de tributos para la aprobación de la licencia. II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo señala: “…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)” La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentó criterio con relación a los extremos que condicionan la procedencia de medidas cautelares invocadas con ocasión de obtener protección inmediata a derechos de rango Constitucional y dispuso: “(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). A tal efecto, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que existe una posible lesión a los derechos invocados; por lo que este Tribunal considera aplicable el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que dispuso: “debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”. En el caso de autos, la parte accionante fundamentó su solicitud de amparo cautelar indicando, que se le vulneraron garantías constitucionales, debido a la presunta subjetividad por parte de la Alcaldesa del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, para el otorgamiento de la licencia de actividades económicas a la Sociedad Mercantil BARBAR AGGA, C.A. Alegó la parte accionante, que el fumus boni iuris, se encuentra lleno; pues, la parte recurrente efectúo la solicitud de la licencia de actividades económicas el día 13/10/2015, efectuando todos los pagos de tributos y las solicitudes requeridas, de acuerdo a lo establecido en el articulo 7, parágrafo primero de la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 162 de fecha 16 de diciembre de 2014; sin que la administración municipal diera respuesta alguna sobre la aprobación o negativa de la solicitud. Igualmente alegó que el fumus periculum in mora, se encuentra lleno; por el riesgo de sufrir el cierre definitivo de las actividades comerciales de la Sociedad Mercantil BARBAR AGGA, C.A.; pues la Alcaldía puede realizar actos arbitrarios para efectuar la paralización definitiva y desalojo del local comercial, ocasionándole daños patrimoniales y sobre todo daños laborales, ya que para la fecha posee en nóminas a trabajadores a más cinco (5) personas, cuyas fuentes de ingresos es a través de la actividad comercial de la Sociedad mercantil BASBAR AGGA, C.A. Este Juzgador con vista a las exigencias establecidas por el Legislador, así como lo alegado por el peticionante de la medida y los recaudos anexos; realiza el siguiente análisis: En cuanto al fumus boni iuris o la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama; se observa que, la parte recurrente interpone el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Resolución Administrativa N° 014-2015, dictada por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira; el cual contempla: “CONSIDERANDO Que en fecha veintiuno (21) de septiembre de dos mil quince (2015), se inicio procedimiento administrativo por el incumplimiento del deber administrativo de NO poseer licencia de actividades económicas. Para poder ejercer la actividad económicas dentro del Municipio San Cristóbal. (…) CONSIDERANDO En fecha veintinueve (29) de octubre de 2015 es recibido oficio numero N° 125-15 por parte de la ARQ. HUMBERTO JAIMES M. Director de desarrollo urbano local del municipio san Cristóbal donde remite decisión de fecha veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015) donde nos informa “que se ha considerado que para el otorgamiento del CERTIFICADO DE CONFORMACION DE USO deberá presentar variables urbanas cambiando el uso de la edificación, contrato de arrendamiento vigente ya que el presentado se encuentra extemporáneo”. Por lo tanto no podrá ser otorgada la conformación de uso, requisito indispensable para iniciar con la solicitud de la licencia de actividades económicas (PANTENTE). CONSIDERANDO En fecha nueve (09) de noviembre del 2015 es recibido oficio numero N° 246-2015 por parte de la ARQ. JULIO CESAR PEREZ jefe de la división de ingeniería del municipio san Cristóbal donde (…) se verifico mediante inspección realizada por el fiscal T.S.U JOSE GREGORIO MARTINEZ funcionario adscrito a la oficina de fiscalización de la división de ingeniería lo siguiente: que dicho ciudadano mediante una actitud de rebeldía en cuanto a las ordenes de PARALIZACION impartidas por esta división, aunado a ello se encuentra realizando una construcción sin permisología correspondiente ni autorización del propietario del inmueble violando flagrantemente la ordenanza sobre construcción vigente y zonificación. (…) RESUELVE: PRIMERO: Se ordena la PARALIZACIÓN DEFINITIVA de la actividad económica del contribuyente HICHAN FANDI EL ZOOR HIMAD, titular de la cédula de identidad N° E82.208.787 representante legal del establecimiento comercial BAR BAR C,A, (…) por cuanto se comprobó el ejercicio de la actividad económica sin haber tramitado la licencia o autorización de actividades económicas por ante la División de Rentas Municipales, así como la violación tanto del funcionamiento en un terreno de propiedad privada sin ningún documento legal que lo ampare, como las violaciones a las parámetros establecidos en las ordenanzas vigentes del ingeniería y desarrollo urbano local de la alcaldía del municipio san Cristóbal; hasta tanto se ubique en otro inmueble que permita la realización de su actividad comercial y justifique su propiedad o uso de manera legal. (…)” (fs. 75 al 77, causa principal) (Negrita del Tribunal). Al respecto, este iurisdicente observó del acto administrativo objeto de controversia que, la Administración Municipal refirió dos (2) circunstancias relativas al procedimiento para el otorgamiento de la licencia de actividades económicas, como son: Que al ciudadano HICHAN FANDI EL ZOOR HIMAD, representante legal del establecimiento comercial BAR BAR C.A., no se le había otorgado el certificado de conformación de uso, por no haber consignado las exigencias administrativas respectivas; que se estaba ocupando un terreno de propiedad privada sin la documentación que amparara dicha tenencia; y que se estaba realizando la construcción de una edificación sin la permisología correspondiente. Así, ante tales hechos la Alcaldía del Municipio San Cristóbal estimó conveniente ordenar la paralización definitiva de la actividad económica del contribuyente HICHAN FANDI EL ZOOR HIMAD, representante legal del establecimiento comercial BAR BAR C.A. Entonces, quien aquí dilucida considera que, la manifestación de voluntad de la Administración Municipal tuvo su cimiento, en la no realización de los trámites administrativos previos o preparatorios requeridos para solicitar la licencia o patente de actividades económicas; además de otras circunstancias concernientes a la posesión y propiedad del inmueble sobre el cual el establecimiento comercial BAR BAR C.A. ejercía su actividad económica; hechos o acontecimientos que deben ser materia de estudio en la sentencia de fondo. Aunado a lo anterior, el Tribunal considera que, para comprobar la presunción del buen derecho en el caso de marras, habría que desarrollarse un análisis que no puede realizarse en esta etapa del proceso, pues evidenciaría un indudable pronunciamiento de fondo, lo que desnaturalizaría la figura de la medida cautelar. Así tenemos que, el fin buscado con la medida cautelar, es la suspensión de efectos del acto recurrido y la continuación de la actividad económica del establecimiento comercial BAR BAR C.A. Esta circunstancia, crea convicción en este Juzgador, que el análisis de lo peticionado mediante la medida cautelar, conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo o el mérito de la causa. En tal razón, este Árbitro Jurisdiccional estima, que en esta etapa procedimental, le está vedado hacer un análisis a priori sobre la conducta, actuación o actividad desplegada por la Administración Municipal; pues ello, podría conllevar a un prejuzgamiento del thema decidendum, aún de manera solapada; hecho que debe analizar, constatar y determinar este Tribunal en la oportunidad en que resuelva el fondo de la causa. Por ende, es forzoso colegir para quien aquí dilucida, que ante la imposibilidad de verificar la existencia del fumus boni iuris, y siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar; es por lo que se debe declarar improcedente la medida cautelar planteada. Así se establece. III Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, SE DECLARA IMPROCEDENTE y en consecuencia, SE NIEGA la medida cautelar de amparo, solicitada por la Sociedad Mercantil BARBAR AGGA, C.A., parte recurrente que interpone el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Resolución Administrativa N° 014-2015, dictada por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 12 de agosto de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. El Juez, Abg. José Gregorio Morales Rincón La Secretaria, Abg. Yorley Marina Arias Sabala En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.). Nj.