TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 12 de agosto de 2016
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2015-000064
SENTENCIA DEFINITIVA N° 046/2016
En fecha 19 de mayo de 2015, el ciudadano Ángel Alejandro Velazco Pernía titular de la cédula de identidad N° V-16.228.645, asistido por el abogado Erich Travieso Morales inscrito en el IPSA bajo el N° 73.568, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra acto administrativo de remoción notificado en fecha 26/02/2015, emanado del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
En fecha 20 de mayo de 2015, se le dio entrada a la presente querella funcionarial y se le asignó el expediente marcado con el número SP22-G-2015-000064.
En fecha 26 de mayo de 2015, mediante sentencia interlocutoria marcada con el No.-144/2015 se admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y se ordenó la emisión de las boletas de citaciones y notificaciones correspondientes, las cuales fueron agregadas al expediente y consta la última resulta en fecha 08/10/2015.
En fecha 9 de noviembre de 2015, la parte querellada consigno escrito de contestación.
En fecha 4 de diciembre de 2015 se fijó la fecha para la realización de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo en fecha 15/12/2015, dejando constancia de la asistencia a la referida audiencia de ambas partes, donde el ciudadano Juez suspendió la misma por un lapso de sesenta (60) días despacho, a los efectos de que la representación judicial de Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), , consignara los tramites administrativos, y respuesta a la solicitud de convenimiento planteado por el querellante.
El 15 de junio de 2016, se fijo la continuación de la audiencia preliminar, habiendo vencido los sesenta (60) días despacho antes descrito, celebrándose la misma el 22/06/2016, constatándose la presencia de ambas partes, donde expresaron cada una sus alegatos, abriendo el lapso de promoción de pruebas.
En fecha 13/07/2016, mediante auto se fijo la oportunidad (día y fecha) para la celebración de la audiencia definitiva, la cual se llevó a cabo el día 21/07/2016, constatándose la comparecencia de ambas partes.
I
ALEGATOS
1.- De la parte Querellante:
.- Que el 19/10/2012, fue notificado de nombramiento para ocupar el cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento, adscrito a la Gerencia Regional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista en el estado Táchira (INCES Táchira), cargo de libre nombramiento y remoción.
.- Que el 20/02/2015, fue removido de su cargo y notificado el 26/02/2015, de manera abrupta y desconsiderada, que se le impidió el acceso a la sede del INCES Táchira, y solo fue hasta ese momento que recibió el oficio de notificación, sin explicaciones, ni razonamientos de ningún tipo, desconociendo la labor que desarrollaba durante aproximadamente (dos) 2 años y cuatro (4) meses.
.- Que dicha remoción, que aun desconsiderada, esta prevista dentro de los parámetros legales en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero la misma se desarrollo en el momento que encontraba disfrutando del fuero paternal, pues que para la fecha que se le notifico 26/02/2015, se encontraba dentro de los parámetros previsto en el articulo 8 de la Ley para la Protección de las Familias y la Paternidad, en concordancia con lo establecido en el articulo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el articulo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la inamovilidad laboral, por cuanto en fecha 01/04/2015, su pareja dio a luz a su hijo.
.- Que todo ciudadano que vaya a ser padre, gozara de inamovilidad laboral, hasta un año después del nacimiento de su hijo, no pudiendo ser despedido, desmejorado, ni trasladado, sin haber solicitado previamente la calificación de faltas por ante la Inspectoría del Trabajo correspondiente.
.- Que existen violaciones en el presente procedimiento como:
• Vicio en el procedimiento.
• Violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
.- Por ultimo solicito que se declare Con Lugar la presente querella, que se proceda a la reincorporación del querellante al cargo que venia desempeñando, que se cancele los sueldos dejados de percibir, desde el acto de remoción, hasta la fecha efectiva de reincorporación al cargo que desempeñaba, y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal actuación, hasta su efectiva reincorporación.

2.- De la parte Querellada:
.- Que es cierto que en fecha 19/10/2012, que el ciudadano Ángel Alejandro Velazco Pernía fue notificado del nombramiento para ocupar el cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento, adscrito a la Gerencia Regional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista del estado Táchira, el cual es un cargo de libre nombramiento y remoción.
.- Que es cierto que en fecha 26/02/2015, se efectúo la notificación del ciudadano Ángel Alejandro Velazco, de la remoción del cargo que venia desempeñando hasta el momento, pero que no cierto que se haya impedido el acceso a la Institución, ni que se haya notificado de forma abrupta.
.-Que niega, rechaza y contradice que el acto administrativo de remoción adolezca de vicio alguno que acarree su nulidad, por cuanto el mismo esta apegado a derecho.
.- Que niega, rechaza y contradice, el vicio de procedimiento alegado por la querellante, ya que articulo 19 de la Ley del estatuto de la Función Pública, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos libremente de sus cargos.
.- Que niega, rechaza y contradice, que haya habido violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que no existe procedimiento alguno para remover del cargo a un funcionario de libre nombramiento remoción y por tal motivo mal puede alejarse la violación del Derecho a la Defensa y al debido proceso.
.-Que del vicio en el procedimiento el cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento de libre nombramiento remoción, tal como lo admite el accionante, este podía ser removido en cualquier momento, sin la necesidad de causal alguna que lo justificara, puesto que la remoción de dichos cargos es una facultad discrecional del superior jerárquico, el accionante comete un error de interpretación de la sentencia N° 1496 del 11/11/2014 de la Sala Constitucional, al argumentar que cuando un funcionario de libre nombramiento y remoción se encuentre amparado por fuero paternal, debe dejarse transcurrir un lapso de un año posterior al parto, para proceder con la remoción, lo cierto es que la mencionada sentencia no impide la remoción de ese tipo de funcionario públicos ni mucho menos establece el procedimiento previo a su remoción.
.- Que la sentencia antes citada hace una diferencia entre la remoción del cargo y el retiro de la administración pública, de tal manera que posible remover del cargo aun funcionario de libre nombramiento y remoción, que se encuentre amparado por fuero paternal, pero no es posible retirarlo de la administración pública sin ates realizar un procedimiento de desafuero.
.- Que el accionante alegó que existe un vicio en el procedimiento, por considerar que no se realizo un procedimiento previo para su remoción, pero que no existe en el ordenamiento jurídico venezolano procedimiento para remover del cargo a funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que no existe tal vicio.
.- Que el cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento es de libre nombramiento y remoción, era perfectamente posible la separación de este cargo, sin procedimiento administrativo previo, el cual solo esta previsto para la destitución o retiro de la función pública, por lo que no se puede alegar la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando se trata de un acto administrativo de remoción de un cargo de libre nombramiento remoción, puesto que para ello no existe procedimiento alguno, sino que ello es una potestad discrecional de la autoridad administrativa competente.
II
PUNTO PREVIO
Este Tribunal menciona aprecia que en fecha 21 de octubre de 2015, se libró oficio N° 1816/2015, dirigido al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo donde se le notifica de admisión de la presente querella, pero consta en el expediente notificación a la Procuraduría General de República, la cual defiende los intereses de la República, y del Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Innovación, Dirección Nacional del Instituto Nacional de Capacitación Socialista y Educación Socialista (INCES) y Dirección Estadal del Instituto Nacional de Capacitación Socialista y Educación Socialista (INCES TACHIRA) la cual fue la que dictó administrativo impugnado y era la que tenia de carga de remitir el expediente administrativo.
En tal sentido por precedente judicial en el expediente SP22-G-2014-0000173, de este Tribunal, se encuentra opinión por parte de la Procuraduría General de la República, donde expresa lo siguiente:
“…Por corolario, la notificación de demandas u otras actuaciones procesales al Procurador o Procuradora General de la República, en juicios en donde se encuentre involucrados indirectamente intereses patrimoniales de la República, esto es, donde una de las partes sea un ente descentralizado funcionalmente, tiene su razón de ese , entre otras, en el principio de la unidad del Tesoro y en el control de tutela, accionarial y estatutario que puede ejercer eventualmente un órgano de la Administración Central (Ministerio de adscripción), sobre los Institutos Autónomos, Empresas del Estado y, fundaciones , asociaciones y sociedades civiles del Estado, respectivamente, a tenor de lo dispuesto por el articulo 15 del Decreto con fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley sobre Adscripción de Institutos Autónomos, Empresas del Estado, Fundaciones, Asociaciones y Sociedades Civiles del Estado a los Órganos de la Administración Pública.
Tal figura, es consecuencia de la descentralización administrativa funcional o no territorial, con motivo de la actividad o del servicio público prestado, en donde la República transfiere competencia a un ente distinto creado para tal efecto, pudiendo ser una persona estatal de derecho público o de derecho privado, de acuerdo con la clasificación anterior. Por ende, aún cuando estos pueden gozar de cierta autonomía en su actuación, la misma no significa que ellos no puedan actuar con independencia absoluta, ya que se encuentra limitada por el control de tutela ejercido por la República por órgano del Ministerio respectivo, que consiste en la coordinación, inspección, vigilancia y supervisión sobre el personal y sobre la actividad desplegada por el ente; control que puede ser previo o posterior.
Ahora bien, por lo antes expuesto es menester concluir que vista la investidura que ostenta una de las partes en controversia que atañe a la República, este puede ejercer su propia representación en el proceso judicial que se ventila en el citado juzgado Superior, no sin recordar que de acuerdo con las normas ut supra, debe rendir cuentas de su actuación al Ministerio de adscripción, todo ello al principio de la unidad del tesoro y del control de tutela según al caso que corresponda…”
En tal sentido, y visto el dictamen antes indicado, se establece que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), como ente descentralizado y al tener representación jurídica propia, tiene la potestad de defender sus propios intereses, rindiendo ante el Ministerio al cual esta adscrito y por otro lado tiene carga procesal en el presente asunto, en consecuencia este Tribunal considera que en la presente querella no se esta violando en ningún momento el derecho a la defensa y al debido proceso. Así decide.
III
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

A la notificación marcada con el No.- GGRRHH/GRL/No 294.000, de fecha 17/10/2012, emitida por parte del Gerente General de Recursos Humanos del INCES, que cursa al folio 10 del presente expediente se le otorga valor probatorio, por ser emitidos por una autoridad pública revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad, de ella se demuestra que el querellante fue designado para ocupar el cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento, adscrito a la Gerencia Regional INCES Táchira.

A la notificación marcada con el No.- GGRRHH/GRL/No 294.000-00103 de fecha 20/02/2015, emitida por parte del Presidente del INCES, que cursa al folio 11 del presente expediente se le otorga valor probatorio, por ser emitidos por una autoridad pública revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad, de dicha notificación se evidencia que el querellante fue removido para ocupar el cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento, adscrito a la Gerencia Regional INCES Táchira y que dicha notificación fue realizada de manera personal y efectiva en fecha 26/02/2015, según consta de la firma de recibido por parte del querellante.
A los folios 12 y 13 cursa inserto en copia certificada certificado de nacimiento de fecha 13/04/2015, emitido por el Registro Civil de la Parroquia Pedro María Morantes del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, a dicho certificado de nacimiento se le otorga valor probatorio, por ser emitidos por una autoridad pública revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad, y de ella se determina que el querellante es padre de una niña que tiene por identidad Valeria Luciana Velazco Yépez, y nació el día 01/04/2015.
En cuanto al expediente administrativo el mismo constituye una prueba documental se le otorga valor probatorio, por ser emitidos por una autoridad pública revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad, de el se demuestra que el querellante ostentaba un cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento, adscrito a la Gerencia Regional INCES Táchira, siendo un caro de libre nombramiento y remoción además se demuestra la remoción del cargo y demás documentos del expediente laboral.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal dilucidar sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Ángel Alejandro Velazco Pernía titular de la cédula de identidad N° V-15.433.332, asistido por el abogado Erich Travieso Morales inscrito en el IPSA bajo el N° 73.568, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra acto administrativo de remoción notificado en fecha 26/02/2015, emanado del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en consecuencia es necesario hacer las siguientes consideraciones:

El fondo del presente asunto controvertido recae sobre la actuación realizada por Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en cuanto a la remoción del querellante, para lo cual, la administración alega que el querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción, y que además no operaba el inicio de un procedimiento administrativo para calificar su remoción; pues esa situación es aplicable frente a un Funcionario de Carrera; ante tal señalamiento, primeramente, este Juzgador pasa a verificar si el querellante gozaba de fuero paternal para el momento en que se produjo el retiro del Instituto querellado, y si se notificó la referida condición al Instituto querellado.
En los folios 12, 13, del presente expediente se encuentran agregada certificado de nacimiento de fecha 13/04/2015, donde se determina que el querellante es padre de una niña que tiene por identidad Valeria Luciana Velazco Yépez, situación que demuestra que el querellante para el momento de la remoción le había nacido una hija, es decir estaba protegido por fuero paternal.

Por lo tanto, estamos en presencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción en condición de padre, y a la cual le es aplicable las normas relativas al fuero maternal, por tal motivo, es necesario traer a colación lo preceptuado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por en fecha días del mes de Noviembre de dos mil trece (2013). Exp. Nº 13-0745:
“Ahora bien, esta Sala para decidir observa lo siguiente:
Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.
En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.
Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).
En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como “(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)”.
En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.
Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.”(DESTACADO PORPIO)
De lo trascrito supra, podemos concluir tal como lo determinó la máxima Sala del Tribunal Supremo de Justicia, indiferentemente de la condición del Funcionario-Libre Nombramiento y Remoción y/o Carrera- el funcionario o funcionaria esta amparado de una inamovilidad laboral, que dicha terminología es aplicable de forma distinta en materia funcionarial, pues la misma Jurisprudencia ha aclarado el término de estabilidad descrito en la Carta Magna para empleados públicos asemeja a una estabilidad relativa que es entendida como inamovilidad por su condición persistente, en cuanto son terminologías completamente distintas que dependen única y exclusivamente de la cualidad que ostente el funcionario para el momento, es decir, la estabilidad conceptualizada depende solamente aquellos funcionarios que ingresan a la Administración pública bajo concurso administrativo, contrarió es el caso para aquellos empleados de la administración que pueden o no tener dos condiciones inherentes a su cargo, a saber, estabilidad e inmovilidad, está última que dependerá de las circunstancias sobrevenidas en el ejercicio de las funciones inherentes al cargo que desempeña, esto es, la protección constitucional que le se le otorga a los funcionarios temporalmente , por encontrarse en presencia de alguno de los supuestos previstos en el texto constitucional y/o cualquier otro Decreto que determine específicamente su condición.
Al respecto es necesario, hacer mención a lo preceptuado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto a los derechos al trabajo:
“Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.
Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.
Artículo 88. El Estado garantizará la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El Estado reconocerá el trabajo del hogar como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la seguridad social de conformidad con la ley.
Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.
4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.
5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.
6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social.”

Efectivamente, en aplicación de lo anterior y de conformidad a las disposiciones contenidas en las normas antes descritas por remisión de Ley es precisó invocar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), específicamente, sus artículos 331, 339 y 420, los cuales establecen:
Protección a la maternidad
Artículo 331: en el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.
Licencia por paternidad
Artículo 339: …Adicionalmente, gozara de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas y adolescentes.

Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
…omissis…
Dentro de este marco, no puede este Tribunal, permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, pues efectivamente el querellante fue removido del cargo de Jefe de de Servicios y Mantenimiento, adscrito a la Gerencia Regional INCES Táchira, teniendo en cuenta su cualidad enmarcada por la Sala Constitucional como inamovilidad laboral, violándose y/o transgrediéndose la Carta Fundamental de nuestro país, pues no se respetó su fuero paternal, es por lo que resulta improcedente en derecho lo realizado por la parte querellada al remover del cargo al querellante, aún cuando fuere un funcionario de libre nombramiento y remoción, pero estando protegido por el fuero paternal, cuando existe por mandato constitucional una protección para con el y su hijo (a). Así se decide.
Finalmente, y resueltos los alegatos expuestos por las partes, es de concluir que el querellante se encontraba amparado por el fuero paternal, por consiguiente el acto que removió del ejercicio del cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento, adscrito a la Gerencia Regional INCES Táchira, es violatorio de la normativa legal en cuanto a la protección de la paternidad y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta por dos años después del nacimiento del hijo (a), cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero paternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a un funcionario protegido por fuero paternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 331 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación del funcionario al cargo del cual fue removido o a un cargo de similar jerarquía y remuneración, y la orden del correspondiente pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con el pago de las correspondientes variaciones que la remuneración que percibía el querellante hubiese experimentado en el tiempo hasta su efectiva reincorporación, excluyendo del pago aquellos beneficios que requieran la prestación efectiva del servicio, (bono vacacional y cesta ticket), para la realización de los cálculos se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Y así se decide.
Por las razones que anteceden y vista la actuación de la administración removió del cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento, adscrito a la Gerencia Regional INCES Táchira al querellante, adolece de vicios que conllevan conforme a la motiva descrita a la nulidad absoluta de dicho acto, y consecuencialmente la restitución de la situación jurídica infringida, es decir, la reincorporación inmediatamente al cargo que venia desempeñando un cargo de similar jerarquía y remuneración, y la orden del correspondiente pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con el pago de las correspondientes variaciones que la remuneración que percibía el querellante hubiese experimentado en el tiempo hasta su efectiva reincorporación, excluyendo del pago aquellos beneficios que requieran la prestación efectiva del servicio, (bono vacacional y cesta ticket),haciendo énfasis, que la inamovilidad laboral de la querellante y la prohibición de desmejora de la querellante se extiende hasta por 2 años desde el momento del nacimiento del hijo (a); así como los demás beneficios laborales conexos al caso en concreto mientras la madre se encuentra en periodo de post natal.
Finalmente, el objetivo buscado es en general la protección de la familia, y en especial el interés superior del niño por nacer. Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma co responsable.
En lo relativo a la reincorporación, siendo que lo que se pretende es en todo caso proteger los intereses de la familia y del niño, la misma no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, o cuyas actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. Sánchez Morón, Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258). Así, ante el cargo que desempeñaba el querellante, desprende un grado de confianza, por lo que la misma puede realizarse en éste u otro cargo, de existir la disponibilidad del mismo, o en su defecto en nómina en un cargo similar o superior jerarquía, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que se vayan generando del cargo que desempeñaba, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado es el fuero paternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dado el nacimiento de su hija, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

V
DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ANGEL ALEJANDRO VELAZCO PERNÍA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 15.433.332, asistido por el abogado Erich Travieso Morales, inscrito en el IPSA bajo el N° 73.568, contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

SEGUNDO: Se declara la NULIDAD absoluta del acto administrativo N° GGRRHH/GRL/N° 294.000-00103, de fecha 20/02/2015 efectuada por parte del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante el cual remueven del cargo de Jefe de Decisión de Servicios de Mantenimiento, adscrito a la Gerencia Regional INCES Táchira al querellante, trayendo como efecto una desmejora salarial a su persona como a su familia, ya que se esta vulnerado el fuero paternal del mismo.

TERCERO: Se ordena a la Gerencia Regional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) Táchira, la reincorporación del funcionario al cargo del cual fue removido o a un cargo de similar jerarquía y remuneración, y el correspondiente pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento de su remoción (26/06/2015), hasta la fecha de su efectiva reincorporación, excluyendo del pago aquellos beneficios que requieran la prestación efectiva del servicio, (bono vacacional y cesta ticket).

CUARTO: Se ordena a la Gerencia Regional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) Táchira, realizar los ajustes de salario que hubiese experimentado el cargo desde la ilegal remoción, de igual manera, se indica que lo dispuesto en la presente sentencia se extiende hasta por dos años después del nacimiento del hijo (a), conforme a la motiva del presente fallo.

QUINTO: Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a objeto de verificar con exactitud los montos ordenados a pagar en la presente sentencia.

SEXTO: No se ordena condenatoria en costas por la naturaleza del presente proceso judicial

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los doce (12) días del mes de agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón

La

Secretaria,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.)
La Secretaria,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala