Corresponde a esta Sala conocer de la presente incidencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Carmen Tovar Toro, Defensora Pública Penal Quinta (5º) del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en su condición de Defensora de los imputados Iván Moisés Díaz Marrero y Anixon Stangel Cáceres Villarreal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, dictada en fecha 27 de enero de 2016, mediante la cual dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, esta Sala pasa a resolver el recurso propuesto en los siguientes términos:
La recurrente en su escrito entre otras cosas expuso:
“…El articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el ordinal 2º a favor del imputado, la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente, según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se establezca lo contrario, en consecuencia, los ciudadanos IVAN MOISES DIAZ MARRERO y ANIXON STANGEL CACERES VILLAREAL, gozan del derecho de ser tratados como inocentes hasta que no se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad del mismo…En este sentido, tomando en cuenta que la privación de libertad es una medida excepcional de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez solo podrá acudir a ella cuando las demás medidas resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso…En resguardo de ese principio, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización son las únicas razones que pueden justificar una medida de privación de libertad durante el proceso; ya que”…de otra manera se utilizaría la prisión preventiva como una pena anticipada…”(Exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal del 14-11-01). Siendo así, debemos examinar efectivamente en este caso concurre el peligro de fuga y el peligro de obstaculización a los cuales hace alusión la ciudadana Juez de Control...Si bien es cierto los delitos por los cuales precalifico los hechos el Ministerio Público a mis defendidos IVAN MOISES DIAZ MARRERO y ANIXON STANGEL CACERES VILLAREAL, tiene asignada una pena que supera los diez (10) años, dando pie para que el mismo este en el deber de solicitar la privación de libertad por existir según su criterio una presunción de fuga; no debemos olvidar que esa presunción que estableció el legislador es una presunción de iuris tamtum, es decir, una presunción que admite prueba en contrario...Siendo así el legislador también estableció otros supuestos que deben ser examinados por el juzgador para tomar una decisión y bajo tales supuestos, estableció el legislador como prueba en contrario de esa presunción el arraigo de la persona e inclusive el comportamiento del imputado. Bajo tales circunstancias debemos apreciar que los ciudadanos IVAN MOISES DIAZ MARRERO y ANIXON STANGEL CACERES VILLAREAL, no solo tienen un domicilio fijo, en el cual han residido hace años en el mismo, siendo que no tienen la intención de mudarse, pues estudia y trabaja, lo que destruye la presunción de peligro de fuga…A todo evento ha podido la juzgadora imponer algún tipo de restricción en el acercamiento del acusado a la víctima mediante la imposición de alguna medida cautelar pero no existen razones para un decreto como el dictado en la audiencia del 27/01/2016…Por otra parte, siendo la privación de libertad una medida de excepción, el juez debe ponderar si efectivamente concurren todos los requisitos de ley para decretar una medida de tal entidad. De otra parte, considera la Defensa que no existen los fundados elementos de convicción a los que hace alusión el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se observa en cuanto al segundo requisito exigido por la norma, cuál es “La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible” no existen los mismos…Es así, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como es evidente que NO CONCURREN EN ESTE CASO, LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL ARTICULO 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra de mis defendidos IVAN MOISES DIAZ MARRERO y ANIXON STANGEL CACERES VILLAREAL, medida de de coerción personal de ninguna naturaleza, lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal para decretar la libertad de dichos ciudadanos…PETITORIO…Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que al momento de conocer del presente recurso: Que el mismo sea DECLARADO CON LUGAR REVOCANDO la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques de fecha 27/12/2016 mediante la cual se decreto medida privativa de libertad a los ciudadanos: IVAN MOISES DIAZ MARRERO y ANIXON STANGEL CACERES VILLAREAL: … y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD INMEDIATA por no concurrir los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o en su defecto le imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme lo preceptuado en los artículos 242, 230 y 249 de la norma adjetiva penal…”
Emplazada en su oportunidad la representación del Ministerio Público, la misma no dio contestación al recurso interpuesto.

La decisión recurrida estableció.
“…SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento penal ordinario de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencias por practicar. TERCERO: Este tribunal acoge la precalificación jurídica propuesta en este acto por la representante del Ministerio Público en cuanto a los ciudadanos IVAN MOISES DIAZ MARRERO Y ANISON STANGEL CACERES VILLAREAL, los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del código pena, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, ROBO DE VEHÌCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1,2 y 3 de la Ley Sobre EL Robo y Hurto de Vehículos con respecto al ciudadano ANISON STANGEL CACERES VILLAREAL y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la ley para el desarme y control de armas y municiones. CUARTO: En relación a la medida de coerción personal solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, este tribunal la acuerda, por lo que en consecuencia decreta MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 236;237 238, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos: IVAN MOISES DIAZ MARRERO Y ANISON STANGEL CACERES VILLAREAL , … así mismo se declara sin lugar la defensa de que se le imponga a sus patrocinados una medida cautelar sustitutiva de libertad…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Admitido en su oportunidad el recurso de apelación interpuesto, esta Sala de conformidad con lo dispuesto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver la cuestión planteada en los siguientes términos:
La Defensa de los imputados Iván Moisés Díaz Marrero y Anixon Stangel Cáceres Villarreal, expone en su recurso de apelación que en la decisión mediante la cual se le dicta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, no se encuentran llenos los presupuestos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco se configura el peligro de fuga, ni se obstaculización, dado que sus defendidos poseen domicilio fijo y residen ahí desde hace mucho tiempo y no tienen intención de mudarse, así habiendo establecido lo anterior pasa esta Alzada a resolver la cuestión planteada, estimando lo siguiente:

Exige nuestro ordenamiento adjetivo penal, en su artículo 236, para la procedencia de la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los siguientes presupuestos:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En este sentido, esta Sala verifica que en el caso que nos ocupa la Jueza Sexta (6º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la decisión apelada discurrió que los delitos en los cuales encuadran los hechos aquí investigados, son los de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, imputado al ciudadano Anison Stangel Cáceres Villareal, al estimar que con los elementos aportados hasta la presente fecha, se evidencia que los ciudadanos Iván Moisés Díaz Marrero y Anixon Stangel Cáceres Villarreal, dicho extremo se acredita con los siguientes medios de investigación:
1.- Acta Policial de fecha 26 de enero de 2016.
2.- Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas incautadas, fechada 26 de enero de 2016.
3.- Acta de Denuncia efectuada por la víctima, de fecha 26 de enero de 2016.
4.- Experticia de Reconocimiento Médico Legal, de fecha 27 de enero de 2016.
De lo anteriormente trascrito se desprende que los hechos imputados a los ciudadanos Iván Moisés Díaz Marrero y Anixon Stangel Cáceres Villarreal, se subsumen en la precalificación judicial acordada por la Jueza a quo, en la audiencia de presentación de imputado, como Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por cuanto de los anteriores elementos se pueden inferir presupuestos de convicción necesarios y suficientes, a los fines de decretar la medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que fue impuesta, toda vez que el presente proceso, se encuentra en la fase de investigación y habiéndose acordado que la misma se continúe por el procedimiento ordinario, mas adelante podrían ir surgiendo elementos, a fin de determinar con certeza y precisión las circunstancias, bajo las cuales se presume se cometieron los delitos, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes.
En consecuencia, quedando acreditada que la precalificación acordada a los hechos por parte del Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustado a derecho, así como la presunta participación de los ciudadanos Iván Moisés Díaz Marrero y Anixon Stangel Cáceres Villarreal, en los mismos, es por lo que esta Alzada considera que en el presente proceso se encuentran llenos los presupuestos previstos en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Y en lo concerniente al ordinal 3º del artículo 236 del texto Adjetivo Penal, esta Sala observa que en la decisión impugnada el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, estableció lo siguiente: “… En cuanto al periculum in mora, se puede estimar que la pena que pudiera aplicarse, en caso de un juicio oral y público, por el delito de imputado es de Diez (10) años en su límite máximo, tomando en cuenta en el supuesto que sea dictada en contra del imputado de autos una sentencia condenatoria, así como la magnitud del daño causado, por lo cual conlleva a determinar a quien decide, una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 237 eiusdem…”
Así, en relación al ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a la presunción razonable de peligro de fuga o de una obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación, el cual aduce la apelante no se encuentra satisfecho, esta Alzada verifica que, de acuerdo a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Juez de instancia, como de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, surge la presunción legal de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dichos delitos traen tipificada una pena que supera los diez (10) años.

Por lo que, sin admitir que existan delitos inexcarcelables, no obran elementos suficientes que desvirtúen la presunción legal de fuga, previsto en el parágrafo primero, del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y que hagan procedente el ejercicio de la facultad discrecional que concede la citada norma al Juez, pues en estos supuestos no es suficiente acreditar la residencia o trabajo habitual o fácil localización, para desvirtuar la presunción iuris tantum fijada por el Legislador en la norma in comento, por tanto la medida privativa de libertad solicitada y decretada, no conculca Principios Constitucionales y la presunción de inocencia no se ve afectada por el hecho que excepcionalmente se dicte una Medida Privativa de Libertad, mientras subsistan las condiciones que la haga procedente, como lo son el fumus bonis iure y el periculum in mora.

En consecuencia, habiendo quedado establecido que en el presente caso sí se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hace procedente la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra los ciudadanos Iván Moisés Díaz Marrero y Anixon Stangel Cáceres Villarreal, como en efecto lo hizo el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de enero del 2016, es por lo que esta Sala considera ajustado a derecho declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Carmen Tovar Toro, Defensora Pública Penal Quinta (5º) del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en su condición de Defensora de los imputados antes mencionados. Así se decide.
Se confirma la decisión apelada. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:


PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Carmen Tovar Toro, Defensora Pública Penal Quinta (5º) del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en su condición de Defensora de los imputados Iván Moisés Díaz Marrero y Anixon Stangel Cáceres Villarreal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, dictada en fecha 27 de enero de 2016, mediante la cual dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos.

SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.