TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 2
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA
EXTENSIÓN BARLOVENTO

Guarenas, 22 de diciembre de 2016
206º y 157º
CAUSA Nº: 2Aa-0762-16.

IMPUTADA: WANDERLYS GENYERLIN NUÑEZ GALLARDO.
VÍCTIMA: ...
DEFENSA PÚBLICA: ABG. MARIELA HERNÁNDEZ, DEFENSORA PÚBLICA AUXILIAR SEGUNDA (2ª) DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.
FISCAL: ABG. IVONNE PISTONI, FISCAL TRIGÉSIMA (30º) AUXILIAR DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO PROVENIENTE DEL TRIBUNAL TERCERO (3º) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
JUEZA PONENTE: GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO.

Mediante oficio Nº 2044-16 de fecha 09 de diciembre de 2016, recibido en fecha 19 de este mismo mes y año ante esta Corte de Apelaciones, el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta extensión judicial, remitió expediente original constante de una (01) pieza, contentiva del recurso de apelación ejercido en el acto de la audiencia de presentación de aprehendidos bajo la modalidad de efecto suspensivo, por la abogada IVONNE PISTONI, en su condición de Fiscal Trigésima (30ª) Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en, contra la decisión dictada en dicha data por el Tribunal A-Quo, en la cual se decretó la nulidad del procedimiento de aprehensión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia ordenó la libertad sin restricciones a la ciudadana WANDERLYS GENYERLIN NUÑEZ GALLARDO quien fuere imputada por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE INSTIGADORA, tipificado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal.

En fecha 19 de diciembre de 2016, se dio entrada a las presentes actuaciones quedando signadas bajo el Nº 2Aa-0762-16, designándose como ponente a la Jueza GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Ahora bien, revisadas las actas que conforman el expediente, esta Alzada Penal a los fines de emitir su respectivo pronunciamiento en el presente caso, previamente realiza las siguientes consideraciones:

-I-
DE LA COMPETENCIA

De conformidad con lo preceptuado en los artículos 27, 253, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Alzada Penal pronunciarse respecto al presente medio de impugnación ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo por la referida representación fiscal, contra la decisión in comento, por ser el Órgano Superior competente. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, revisadas las actas que conforman el expediente, este Tribunal de Alzada pasa a decidir el caso con fundamento en las siguientes consideraciones:

-II-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Consta en autos que en fecha 09 de diciembre de 2016, el Juez Tercero (3º) de Control Circunscripcional, dictó su decisión en la audiencia de presentación oral, en los siguientes términos:

“…ESTE TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA: PUNTO PREVIO: Quien aquí decide pasa a resolver la Nulidad de la Aprehensiòn (sic) y de las Actuaciones, interpuesto por la Defensora Publica (sic), quien alega, que se han violados los principios fundamentales del derecho venezolano, asi (sic) como el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que su representada no ha sido aprehendida por la comisión de algún delito flagrante, ni existe orden de aprehensión (sic) emitida por algún Tribunal de la Republica (sic) en su contra, siendo estas las dos formas por las cuales se puede aprehender a una persona, violentándose asi (sic) lo establecido en el articulo (sic) 44 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, en consecuencia se declara con lugar la Nulidad de la Aprehensiòn (sic), de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se acuerda: PRIMERO: Se ordena que la presente causa se ventile por la vía del procedimiento ORDINARIO, conforme al artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y se INTA (sic) a la Fiscalía del Ministerio Público realice la investigación pertinente para el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Se deja constancia que el Ministerio Público precalificó el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA (sic) POR MOTIVOS FUTILES (sic) E INNOBLES EN GRADO DE INTIGADOR (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 numerales 1 en relación con el articulo 83 ambos del Còdigo (sic) Penal, en perjuicio del ciudadano de nombre MERCHAN (sic) MILLAN (sic) RICHARD EUSTAQUIO (sic). TERCERO: Se decreta la Libertad plena y sin restricciones a la ciudadana NÚÑEZ GALLARDO WANDERLYN GENYERLIN, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Negrillas, subrayado del A Quo. Cursivas nuestras.

-III-
DEL EFECTO SUSPENSIVO EJERCIDO
POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La representación fiscal debidamente legitimada, y siendo quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, encontrándose por lo tanto facultada para la interposición del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo en contra de la decisión dictada por el A-Quo, solicitó el derecho de palabra y de conformidad con el artículo 374 de Código Orgánico Procesal Penal, lo hizo de la siguiente manera:

“…En este acto de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a ejercer el Recurso de Apelación en la Modalidad de Efecto Suspensivo, en contra de la decisión emitida por este Juzgado, en el sentido de haberle otorgado la Libertad Sin restricciones a la imputada, NUÑEZ GALLARDO WANDERLYN GENYERLIN, fundamentando el presente recurso, en las actuaciones procesales consignadas ante este Tribunal, así (sic) mismo se observa el cumplimiento de cada uno de los artículos 236 numerales 1, 2 y .3, 237 numeral 2 y 3 y 238 numerales 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo que establecen la procedencia de la medida privativa de libertad, ya que estamos ante un hechos (sic) punible como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA (sic) POR MOTIVOS FUTILES (sic) INNOBLES EN GRADO DE INTIGADOR (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 numerales 1 en relación con el articulo 83 ambos del Còdigo (sic) Penal, asi (sic) mismo es un hechos (sic) que merece medida privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra debidamente prescrita, por cuanto el hechos (sic) se cometieron (sic) en f'echa 05-09-2016, cursa (sic) en las actas suficientes elementos de convicción, para estimar que la hoy imputada es la autor (sic) del delito que se le atribuye, aunado por el daño (sic) causa a la victima (sic), que atento (sic) con el derecho mas (sic) apreciado (sic) que es la vida, así (sic) como la pena que pudiera llegarse a imponer en un eventual juicio oral y publico (sic). De igual modo en concordancia con el articulo (sic) 237 del Código Orgánico Procesal Penal, y finalmente solicito se tramite el presente recurso a los fines de la revocatoria de la presente decisión y se dicte la medida privativa de libertad. Por considerar insuficientes (sic), estamos en presencia de una victima (sic) que varios sujetos le dispararon en varias oportunidades ocasionándole la muerte y donde la hoy imputada, quien se encontraba en el lugar de los hechos, gritaba que mataran a ese pajuo. Razón por la cual solicito que el presente recurso sea declarado con lugar y se le imponga ala (sic) referida ciudadana la medida de privación preventiva judicial de libertad. Es Todo…”.
Cursivas de esta Alzada.

-IV-
DE LA CONTESTACIÓN DEL EFECTO SUSPENSIVO

En ese mismo acto la defensa privada, una vez oída la exposición del Ministerio Fiscal en relación al efecto suspensivo interpuesto, procedió a contestar el mismo, arguyendo lo que a continuación se expone:

“…Rechazo el Recurso (sic) de Apelación (sic) en la modalidad de Efecto (sic) Suspensión (sic), interpuesto por la Fiscal del Ministerio Publico (sic), en virtud de que el mismo es infundado y practicado de una manera temeraria, por cuanto como ya lo decreto este digno tribunal, no nos encontramos ante un delito flagrante, ni consta en el expediente ninguna orden de Aprehensiòn (sic) dictada por algún Tribunal de esta Republica (sic), es decir el Ministerio Publico (sic), en esta ocasión esta violentando el sagrado derecho de mi defendida de su libertad, asi (sic) como las garantías y principios constitucionales, consagrados en nuestra Carta Magna, por todo lo antes expuesto esta defensa se reserva eln (sic) derecho de realizar en su oportunidad la contestación de dicho recurso de manera escrita. Asi (sic) como también solicito que dicho recurso de Apelación (sic), sea declarado sin lugar y se ratifique pues, la Libertad Plena y Sin Restricciones acordada por este Juzgado el día de hoy. Por ultimo (sic) esta defensa en virtud de la magnitud del daño causado, solicito que posterior a la decisión dictada por la Corte de Apelaciones, se notifique a la Dirección de Homicidios del Ministerio (sic), asi (sic) como a la Coordinación de Actuación Procesal, notificando la decisión dada por la corte, así como la decisión emanada por este (sic) Tribunal, a los fines de que se investigue y se subsane, las violaciones realizadas el día de hoy. Es Todo…”.

Cursivas de esta Corte.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se observa de las actas procesales, que la representante fiscal ejerció durante el discurrir de la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 09 de diciembre de 2016, recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en dicha data por el Tribunal A-Quo, en la cual se decretó la nulidad del procedimiento de aprehensión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia ordenó la libertad sin restricciones a la ciudadana WANDERLYS GENYERLIN NUÑEZ GALLARDO, quien fuere imputada por la representante fiscal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE INSTIGADORA, tipificado en los artículos 406 numeral 1, en relación con el 83, ambos del Código Penal.

En este estado, en cuanto a la apelación con efecto suspensivo, es importante mencionar lo que contempla nuestro Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 374, el cual refiere que:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos de multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la corte de apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Negritas y cursivas de esta Alzada.

Muestra el contenido de la norma jurídica antes citada, que el efecto suspensivo, procede solo cuando el Juzgador acuerde la liberación del imputado, por lo tanto la misma quedará suspendida provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso al Tribunal de Alzada; resultando posible afirmar entonces, que dicho recurso de apelación se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al ser dictada la decisión por el Órgano Superior, sea que confirme o que revoque el fallo apelado.

Ahora bien, con el fin de verificar si el Juzgado A-Quo dictó su decisión ajustado a derecho, esta Corte de Apelaciones procede a efectuar una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, observando que el A-Quo en su decisión dictaminó lo siguiente:

“(…)
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

“… Las únicas formas de detención legítimas son las acreditadas en nuestra Constitución, las cuales se desprende que se trate de la comisión de un hecho punible en flagrancia. Es decir sorprendido “IN FRAGANTI” o mediante una orden judicial debidamente autorizada por u Tribunal competente de la República o se encuentren llenos lo requisitos exigidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, entendiéndose como delito flagrante, el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse o aquel por el cual el sospechoso sea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió el hecho punible, con armas, instrumentos u otros objetos de evidencias de interés criminaitico (sic), que hagan presumir con fundamento que la persona que ha sido detenida o aprehendida sea el autor o participe (sic) del delito cometido…
(…)
…se observa que la ciudadana WANDERLYN GENYERLIN NUÑEZ GALLARDO, fue aprendida (…) en su residencia (…) sin estar en presencia de un hecho punible flagrante ni por estar solicitad (sic) según una orden de aprehensión librada por un tribunal (…) es por ello, que esto constituye un vicio de nulidad de la aprehensión, se violento (sic) el debido proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 44 ejusdem y las normas contenidas en la ley adjetiva penal, por ello resulta impretermitible a este juzgador decretar la nulidad absoluta del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL inserta a los folios 02 al 03 y de todas las actuaciones practicadas con posterioridad, de conformidad con los artículo (sic) 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal…
(…)
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION (sic) DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN (sic) BARLOVENTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PUNTO PREVIO: Quien aquí decide pasa a resolver la Nulidad (sic) de la Aprehensión (sic) y de las Actuaciones (sic), interpuesto por la Defensora Pública, quien alega, que se han violados los principios fundamentales del derecho venezolano, así como el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que su representada no ha sido aprehendida por la comisión de algún delito flagrante, ni existe orden de Aprehensión (sic) emitida por algún Tribunal de la República en su contra, siendo estas las dos formas por las cuales se puede aprehender a una persona; violentándose así lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia se declara con lugar la Nulidad de la Aprehensión, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se acuerda: PRIMERO: Se ordena que la presente causa se ventile por la vía del procedimiento ORDINARIO, conforme al artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y se insta a la Fiscalía del Ministerio Público realice la investigación pertinente para el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Se deja constancia que el Ministerio Público precalifico el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE INSTIGADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1, en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal en perjuicio del ciudadano de nombre MERCHAN (sic) MILLAN (sic) RICHARD EUSTAQUIO. TERCERO: Se decreta la Libertad plena y sin restricciones a la ciudadana WANDERLYN GENYERLIN NÚNEZ GALLARDO, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”.

Cursivas de esta Alzada Penal.

En ese orden de ideas, este Órgano Superior Colegiado en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, contenidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, procede a realizar las siguientes consideraciones:

Los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen los casos en los cuales un acto dictado por una autoridad judicial puede ser anulado, en este sentido consagran:
“(…)
Capítulo II
De las Nulidades
Principio

Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar un decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

Nulidades Absolutas

Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.

Negrillas y cursivas de esta Alzada Penal.

Asimismo, la sentencia Nº 1044, de fecha 25-07-2000, de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, señala:

“…Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito…”.

Negrillas y cursivas de este Tribunal Colegiado.

La nulidad absoluta, es un mecanismo creado por el legislador patrio para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones de las partes y demás sujetos procesales, esta nulidad puede declararse en cualquier momento, cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes, así como en los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Por ende, este Tribunal Colegiado considera necesario señalar, que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la constitución y la ley, es por ello que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en diversas oportunidades, la potestad que tienen las Cortes de Apelaciones para decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando se evidencie que en el mismo exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes.

A ese respecto, este Tribunal Colegiado enfatiza el contenido de la sentencia Nº 556 del 16-03-2006, emanada de nuestra máxima intérprete constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se estableció que:

“…las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos... Sin embargo, ese pronunciamiento debe hacerse en la debida oportunidad procesal, ya que de dictarse el mismo cuando no es permitido, esa decisión carece de efectos jurídicos y cercena derechos constitucionales del afectado…”.
Cursivas y negrillas de esta Sala.

Asimismo, es importante destacar el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias dictadas por la máxima intérprete constitucional, bajo los números: 2541-02 (15-10-2002. Ponente: Pedro Rafael Rondón Haaz); 3242-02 (12-12-2002. Ponente: Pedro Rafael Rondón Haaz); 1737-03 (25-06-2003. Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero); y 1814-04 (24-08-2004. Ponente: Antonio García García) respectivamente, referidas a las nulidades de oficio dictadas por las Cortes de Apelaciones y estando plenamente facultados para conocer cuestiones que si bien no han sido planteadas por las partes, las mismas comportan vicios que afectan el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, tal como lo estableció nuestra Sala de Casación Penal en sentencia Nº 332 del 04-08-2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, en la que dejó sentado que:

“…En relación con este punto, la Sala Penal aclara que las competencias de las Cortes de Apelaciones, cuando resuelven un recurso de apelación, están sujetas a los puntos alegados en el mismo. Sin embargo, esto no les impide pronunciarse en torno a otros vicios, relacionados con las violaciones al debido proceso y al Derecho a la defensa…”.

Cursivas y negrillas de esta Alzada Penal.
Criterio éste que ha sido mantenido por nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia vinculante de fecha 04-03-2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, ha manifestado que:
“…la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación… Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…¨.

Cursivas, subrayado y negrillas nuestras.

De lo anteriormente señalado, es evidente que las Cortes de Apelaciones están facultadas para anular actos cuando éstos presenten contravenciones o hayan sido realizados con inobservancia de algunas leyes, normas o preceptos de rango constitucional y/o procesal, aún cuando el vicio encontrado por esa Instancia Superior no haya sido alegado por las partes, lo cual versa en atención a los principios de legalidad, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Una vez realizada las consideraciones ut supra y después de la revisión efectuada a la decisión dictada por el Tribunal Tercero (3º) de Control Circunscripcional, esta Alzada determina una incongruencia en la motivación al momento de decretar la nulidad de la aprehensión de la ciudadana WANDERLYS GENYERLIN NUÑEZ GALLARDO, por cuanto en los fundamentos de hecho y de derecho y la dispositiva del fallo en dispuso lo siguiente:

“… Las únicas formas de detención legítimas son las acreditadas en nuestra Constitución, las cuales se desprende que se trate de la comisión de un hecho punible en flagrancia. Es decir sorprendido “IN FRAGANTI” o mediante una orden judicial debidamente autorizada por u Tribunal competente de la República o se encuentren llenos lo requisitos exigidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
(…)
“… se observa que la ciudadana WANDERLYN GENYERLIN NUÑEZ GALLARDO, fue aprendida (…) en su residencia (…) sin estar en presencia de un hecho punible flagrante ni por estar solicitad (sic) según una orden de aprehensión librada por un tribunal (…) es por ello, que esto constituye un vicio de nulidad de la aprehensión, se violento (sic) el debido proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 44 ejusdem y las normas contenidas en la ley adjetiva penal, por ello resulta impretermitible a este juzgador decretar la nulidad absoluta del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL inserta a los folios 02 al 03 y de todas las actuaciones practicadas con posterioridad, de conformidad con los artículo (sic) 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
(…)
DISPOSITIVA

PUNTO PREVIO: se declara con lugar la Nulidad de la Aprehensión, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se acuerda: PRIMERO: Se ordena que la presente causa se ventile por la vía del procedimiento ORDINARIO, conforme al artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y se insta a la Fiscalía del Ministerio Público realice la investigación pertinente para el esclarecimiento de los hechos
Cursivas de esta Corte.

Se hace indispensable recordar, que las decisiones emitidas por parte de los Jueces de la República, deben expresar de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho en los que sustenta su decisión; es decir, deben ser deben ser congruentes; por cuanto la congruencia constituye un requisito esencial que atiende a la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho que tienen todas las personas a obtener por parte de los tribunales de la República, una decisión lógica, coherente, que no sea contradictoria ni errática en los planteamientos expuestos (Vid. Sent. Nº 75/18-02-2011. SC/TSJ).

Por ende, este Tribunal Colegiado a los fines de ilustrar con respecto a lo que nuestro ordenamiento jurídico considera como delito flagrante, de seguidas se expone lo siguiente:

El Diccionario Conceptual de Derecho Penal de Fernándo Quiceno Álvarez (pág. 316), define la flagrancia de la siguiente forma:

“Como se ha advertido (…) la flagrancia propiamente dicha concurre cuando el agente es sorprendido en el acto de cometer el delito. El concepto de flagrancia está dado, pues, por una idea de relación entre el hecho y el delincuente; en otras palabras, es necesaria la presencia del delincuente (…) Tal condición existe en los delitos continuados, cuando el agente es sorprendido en el acto de cometer el último delito ligado a los procedentes mediante el nexo de la continuación; y en los delitos permanentes, cuando el autor es sorprendido durante la permanencia del delito mismo”.

Cursivas y negrillas de esta Corte.

Ahora bien, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora….”.

Cursivas de este Tribunal Colegiado.

Esta figura ha sido desarrollada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N° 150 de fecha 25-02-2011, en la cual ratifica su decisión N° 272/2007, en los siguientes términos:

“…Esta Sala Constitucional, respecto a la flagrancia, estableció en sentencia n.° 272 de 15 de febrero de 2007, caso: Gabriela del Mar Ramírez Pérez, lo siguiente:

“…El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 (hoy 234) del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 (hoy 234) y 372.1 (actualmente sin ordinales) del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, solo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
‘El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante’ (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
‘En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido’ (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. (vid. op. cit. pp. 98 y 100)...”.

Negrillas, paréntesis, subrayado y cursivas de esta Alzada.

Con ocasión a ello, y de conformidad con la norma y la jurisprudencia citada ut supra, esta Alzada Penal evidencia que el juzgador, incurrió en error al asemejar la detención en flagrancia con la detención infraganti. La flagrancia del delito se constata cuando se tiene noticias de un hecho de acción pública que constituye un delito y existen pruebas suficientes que puedan dar lugar a la aprehensión del sujeto o los sujetos que se encuentren vinculados al hecho punible; y la detención in fraganti, es cuando se aprehende al sujeto a poco de haberse cometido el hecho punible, en el mismo lugar donde ocurrió el suceso, con armas o algún objeto que de indicio que él o ella es el autor o autora del delito.

Vistas las consideraciones anteriores, este Tribunal Colegiado hace indispensable señalar que a tenor de lo que define nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia patria como delito flagrante, éste puede existir sin que se haya efectuado una detención in fraganti. Por ende; considerar que la imputada de autos no cometió un delito en estado de flagrancia, no tiene asidero jurídico en el caso de marras, pues conforme a los elementos de convicción existentes en la causa, como lo es el acta de entrevista de investigación penal realizada por el Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 05 de septiembre de 2016 (F. 19 y 20), se observa que existe un testigo presencial en la comisión del delito imputado a la hoy encausada de autos; y en consecuencia la conducta desplegada por la ciudadana WANDERLYS GENYERLIN NUÑEZ GALLARDO encuadra en el primer supuesto previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no constatándose que el Ministerio Público vulnerare en modo alguno los derechos y garantías de la misma, quien quedó a derecho una vez que fue imputada en la audiencia de presentación de aprehendidos. Y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, en cuanto a la detención de la imputada de autos sin la existencia de una orden de aprehensión dictada por un órgano judicial, la sentencia Nº 1381 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de data 30-10-2009, con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero, dictaminó:

“…en cuanto a la denuncia según la cual no era procedente la privación preventiva de libertad, en virtud de que no se realizó imputación “formal” del hoy quejoso previamente a la solicitud de dicha medida por parte del Ministerio Público, esta Sala advierte, contrariamente a lo sostenido por el accionante, que tal como se encuentra configurado actualmente el régimen legal de la medida de privación judicial preventiva de libertad (Capítulo III, Título VIII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control una medida de esa naturaleza contra la persona señalada como autora o partícipe del hecho punible, sin haberle comunicado previa y formalmente el hecho por el cual se le investiga, es decir, sin haberla imputado, toda vez que tal formalidad (la comunicación al imputado del hecho por el que se le investiga), así como también las demás que prevé el artículo 131 (hoy 133) del Código Orgánico Procesal Penal, deberán ser satisfechas, necesariamente, en la audiencia de presentación regulada en el artículo 250 (hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la práctica de la aprehensión, ello a los fines de brindar cabal protección a los derechos y garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución y 125 de la ley adjetiva penal…”.

Cursivas, negrillas y paréntesis de esta Alzada.

En ese sentido se observa que la detención de la imputada por los órganos policiales sin orden judicial de captura no violenta de forma alguna la libertad o el debido proceso, por cuanto del criterio jurisprudencial vinculante anteriormente transcrito se evidencian dos hechos fundamentales; primero, que las presuntas violaciones de derechos constituciones efectuadas por los cuerpos policiales cesan al momento en que los imputados son puestos a la orden del órgano jurisdiccional, y segundo; que el Ministerio Público tiene la potestad de solicitar al Juez de Control una medida de privación judicial preventiva de libertad contra una persona que sea señalada como autor o partícipe de un hecho punible sin haberla imputado formalmente; por cuanto, la imputación formal del delito se ve satisfecha en la audiencia de presentación del imputado, tal como lo prevé el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y el fundamento de las sentencias números: 521 de fecha 09-04-2001 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, 526 con data 12-05-2009 bajo la ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte; y, 2176 del 12-09-2002 con ponencia del Magistrado Antonio García García, los cuales, sin menoscabar la autonomía que poseen los jueces al decidir, mantienen su plena vigencia; criterio plenamente compartido por este Tribunal Colegiado.

En relación a lo anteriormente argumentado y al haber constatado esta Corte de Apelaciones que el Ministerio Público actuó conforme a las disposiciones legales previstas en los artículos 133, 234 y 236, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se determina que la imputada quedó a derecho en la audiencia de presentación y en consecuencia, el acto de imputación formal efectuado por la Vindicta Pública en dicha actividad procesal surte todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECLARA.

Igualmente determina esta Alzada Penal que existe una incongruencia en la dispositiva del fallo; debido a la contradicción en los pronunciamientos dictados por el A-Quo, al decidir: “…resulta impretermitible a este juzgador decretar la nulidad absoluta del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL inserta a los folios 02 al 03 y de todas las actuaciones practicadas con posterioridad, de conformidad con los artículo (sic) 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal…” y por otra parte reseña para fundamentar tal nulidad el hecho que en la misma acta que cuestionare, los funcionarios dejan constancia que la encausada no presenta solicitudes ni orden de aprehensión en su contra; lo cual a su criterio, motiva la nulidad.

Con relación a este particular, es importante resaltar que en la misma acta de investigación penal los funcionarios aprehensores hacen constar que en dicha reseña se determina su vinculación en los hechos que le imputare la representante fiscal en la audiencia de presentación, lo cual, conjuntamente con los fundados elementos de convicción existentes en autos fueron obviados por el decisor, centrándose en una supuesta violación a determinados principios y/o garantías constitucionales (debido proceso, derecho a la defensa, libertad individual) que en atención a las sentencias de carácter vinculante, cesaron al momento de ser puesta a su disposición, evidenciándose con ello un punto incongruente de su decisión, pues se observa que el A-Quo hace afirmaciones que se contradicen con las actas que conforman el caso en cuestión, impidiendo de esta forma que las partes obtengan una decisión clara, precisa y coherente violentando el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incurriendo en una evidente falta de motivación (Vid. Sent. 240/22-07-2014. SCP/TSJ).

Acorde con tal apreciación, dicha Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, mediante sentencia Nº 353 del 13-11-2014, señaló que:

“…Los defectos esenciales o transcendentes de un acto procesal que afecten su eficacia y validez, así como, el incumplimiento de los presupuestos procesales que atenten contra la regularidad de un proceso en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad de tal acto.

Al respecto, esta Sala de manera reiterada, ha establecido el deber de los jueces de motivar adecuadamente sus decisiones, ya que la inmotivación del fallo viola el orden público y hace nulo el acto jurisdiccional viciado…”.
Cursivas, negrillas y subrayado de esta Corte.

Por ende y en relación a las consideraciones previamente expuestas, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es ANULAR DE OFICIO la decisión emitida en fecha 09 de diciembre del presente año por el A-Quo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 157, 174, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se ORDENA a un Tribunal de Control distinto al de la recurrida y que por distribución corresponda, que deberá proceder a realizar todo lo conducente a los fines de celebrar nuevamente la audiencia de presentación de aprehendidos a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciándose bajo una adecuada motivación que resguarde el debido proceso y la tutela judicial efectiva, prescindiendo para ello de los vicios que dieron lugar a la nulidad aquí decretada. Y ASÍ SE DECLARA.

Por consiguiente, se mantiene para la imputada WANDERLYS GENYERLIN NUÑEZ GALLARDO, la situación jurídica procesal que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado; poniéndose los mismos a la orden del nuevo Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de esta sede judicial. Y ASÍ SE CONCLUYE.

-VI-
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada en fecha 09 de diciembre del año 2016, por el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta Extensión Judicial, mediante la cual decretó la nulidad del procedimiento de aprehensión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia ordenó la libertad sin restricciones a la ciudadana WANDERLYS GENYERLIN NUÑEZ GALLARDO quien fuere imputada por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE INSTIGADORA, tipificado en los artículos 406 numeral 1, en relación con el 83, ambos del Código Penal. SEGUNDO: Se ordena REPONER la presente causa al estado de que otro Tribunal distinto al de la recurrida y que por distribución corresponda conocer el presente asunto penal, proceda a realizar todo lo conducente a los fines de celebrar nuevamente la audiencia de presentación de aprehendido a que se contrae el artículo 373 del texto adjetivo penal, cumpliéndose con los parámetros establecidos para el referido acto procesal, a los fines de resguardar el debido proceso y la tutela judicial efectiva. TERCERO: Se mantiene para la imputada de autos, la situación jurídica procesal que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado; poniéndose la misma a la orden del nuevo Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de esta sede judicial.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal de origen; envíese la presente causa a la Coordinación de Alguacilazgo de esta extensión judicial, a los fines de dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en la presente decisión. Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA (PONENTE),

ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

EL JUEZ INTEGRANTE,

ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

LA JUEZA INTEGRANTE,

ABG. ROSA DI LORETO CASADO

EL SECRETARIO,

ABG. GABRIEL HERNÁNDEZ

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

EL SECRETARIO,

ABG. GABRIEL HERNÁNDEZ

GJCCH/JVBL/RDLC/gh/nc
Causa Nº: 2Aa-0762-16