REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA EXTENSIÓN BARLOVENTO Guarenas, 09 de diciembre de 2016 206º y 157º Causa Nº: 2Aa-0757-16 IMPUTADOS: WILLIAM EDUARDO GÓMEZ ESPINOZA, ALEXIS RAFAEL MUÑOZ MILANO, LEONARDO ANTONIO PÉREZ Y ÁNGELO RAFAEL LUGO ÑAÑEZ. VÍCTIMAS:... DEFENSA PRIVADA: ABG. OMAR JESÚS PEDRÓN Y ABG. ADÁN SAÚL PEDRÓN HERNÁNDEZ. FISCALÍA: VIGÉSIMA NOVENA (29ª) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA. DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR. MOTIVO: APELACIÓN DE AUTOS PROVENIENTE DEL TRIBUNAL SEGUNDO (2°) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL. JUEZA PONENTE: ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO. Corresponde a esta Alzada Penal, decidir el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por los abogados LUÍS COHEN ROMERO y YARILDA BRICEÑO, actuando en su condición de Fiscales Principal (e) y Auxiliar respectivamente, de la Fiscalía Vigésima Novena (29º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, extensión Barlovento; en contra de la decisión emitida en la audiencia preliminar celebrada el 18-10-2016, por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos WILLIAM EDUARDO GÓMEZ ESPINOZA, ALEXIS RAFAEL MUÑOZ MILANO, LEONARDO ANTONIO PÉREZ Y ÁNGELO RAFAEL LUGO ÑAÑEZ, de conformidad con lo establecido en los artículo 34 numeral 4 y 300 numeral 4 en relación con lo establecido en el 301, todos del Código Orgánico Procesal Penal, otorgándoles libertad plena a los mismos basándose en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 06-12-2016, se dio entrada a la causa distinguida con el número 2Aa-0757-16 y en esa misma fecha se designó como ponente a la Jueza GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO, quien con tal carácter, suscribe la presente decisión. -I- DE LA ADMISIBILIDAD El artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su interposición. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley. Fuera de las anteriores causas la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda”. En ese mismo sentido, determinadas las causales de inadmisibilidad establecidas por el Legislador Patrio en nuestro texto adjetivo penal, es oportuno traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 016 de fecha 08-02-2013 con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda la cual establece que: “…En materia penal un recurso será admitido, cuando la decisión que se pretende enervar sea recurrible a través de un medio de impugnación expresamente consagrado, y por los motivos taxativos previsto en la ley. Debiéndose también cumplir con los requisitos de legitimación, tempestidad y forma que establece la ley para conceder viabilidad y trámite procesal…”. Así pues, de conformidad con el contenido normativo y jurisprudencial antes señalado, esta Alzada Penal pasa a verificar si efectivamente se encuentran llenos los requisitos de legitimidad y tempestividad necesarios para interponer una acción recursiva, de la siguiente manera: -II- LEGITIMACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE Los profesionales del derecho LUÍS COHEN ROMERO y YARILA BRICEÑO actuando en su condición de Fiscales Principal (e) y Auxiliar Vigésima Novena (29º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, interponen recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, estableciendo así la cualidad que poseen, para recurrir ante esta Superioridad jurisdiccional. -III- DEL TIEMPO HÁBIL PARA EJERCER EL RECURSO Leídas exhaustivamente como han sido las actuaciones, se aprecia que en fecha 18-10-2016 durante el discurrir de la audiencia preliminar, la representación del Ministerio Público ejerció recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo de conformidad con el artículo 430 de Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control Circunscripcional, a través de la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de los encausados de autos, otorgándoles libertad plena a los mismos, fundamentando el medio de impugnación mediante escrito formal en fecha 24-10-2016, habiendo transcurriendo cuatro (04) días, tiempo hábil tal y como se desprende del cómputo realizado por el Tribunal A-Quo, cursante a los folios 164 y 165 de la primera pieza de las presentes actuaciones, por lo que en tal sentido el recurso de apelación fue ejercido de forma oportuna por los hoy recurrentes. -IV- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En data 08-11-2016, los defensores privados de los encausados, ABG. OMAR JESÚS PEDRÓN Y ABOG. ADÁN SAÚL PEDRÓN HERNÁNDEZ se dan por notificados del recurso interpuesto dando debida contestación el 11-11-2016, habiendo transcurridos tres (03) días hábiles y de despacho, tal y como se observa del computo secretarial antes referido. -V- RECURRIBILIDAD DE LA DECISIÓN Los recurrentes fundamentan su acción de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 1, 4 y 5 donde se establece: “Son recurribles ante la Corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación. (…) 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5. Las que causen un gravamen irreparable; salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”. (Cursivas de esta Sala de Apelaciones) En consecuencia, evidenciándose que el medio de impugnación bajo la modalidad de efecto suspensivo encuadra en una disposición legalmente establecida en nuestro ordenamiento jurídico, dentro del respectivo término legal y estando legitimada la parte recurrente, este Órgano Superior Colegiado observa que al no configurarse ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es ADMITIR el mismo. Y ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, en razón de todo lo anteriormente expuesto, y admitido como ha sido dicho medio de impugnación de inmediato se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos: -VI- DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 18-10-2016, el Tribunal Segundo (2°) de Control Circunscripcional, en el acto de la audiencia preliminar decidió: “…PRIMERO: Revisado como ha sido el escrito acusatorio, presentado por el Fiscal del Ministerio Público, y revisadas como han sido las presentes actuaciones, escuchado igualmente lo expuesto por la Representación Fiscal, quien ha indicado las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron los hechos, observa quien aquí decide, en virtud del principio Iura Novit Curia, que permite al órgano jurisdiccional subsumir los hechos en el derecho, que la acción desplegada por los imputados no se adecua al tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 265 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia este juzgador para a decretar el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 300 numeral 1º (sic), 4º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que es procedente y ajustado a derecho otorgar la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES. Líbrese los oficios respectos (sic), así como el oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas departamento de aprehensión. En este acto la representación fiscal toma la palabra y pasa a ejercer apelación en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que estamos en presencia de los delitos contemplados como graves reservándome la oportunidad establecida a fin de fundamentar por escrito el mismo. Es todo•”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra al Defensor Privado, Abg. OMAR JESUS PEDRON, quien manifiesta: “esta defensa considera que la decisión por el tribunal es ajustada y conforme a derecho y garantizo los principios y garantías constitucionales, solicitando a la corte de apelaciones declare improcedente el efecto suspensivo ejercido por el Ministerio Público en esta audiencia. Es todo…” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del fallo dictado por el Juzgado de Control). Seguidamente el Juez de Instancia en esa misma data fundamentó su decisión en los siguientes términos: (…) Por todos los razonamientos antes expuestos considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO de la presente causa seguida a los acusados WILLIANS EDUARDO Gómez (sic) ESPINOZA, ALEXIS RAFAEL MUNOZ MILANO, LEONARDO ANTONIO PEREZ (sic) ROMERO, JOSE (sic) DAVID PEREZ (sic) PALALLO VAAMONDE, ANGELO (sic) RAFAEL LUGO NANEZ (sic), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300, numeral 1, 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION (sic), previsto y sancionado en el artículo 406.1en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 265 de la Ley Orgánica para la protección (sic) del Nina (sic), Nino (sic) y Adolescente.- y ASÍ SE DECLARA.- DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL Por último, el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o imputada o acusado o acusada a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas”. Razón por la cual este Juzgador considera procedente el CESE de toda MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL en contra de los ciudadanos WILLIANS EDUARDO GOMEZ (sic) ESPINOZA, ALEXIS RAFAEL MUNOZ (sic) MILANO, LEONARDO ANTONIO PEREZ (sic) ROMERO, JOSE (sic) DAVID PEREZ (sic) PALALLO VAAMONDE, ANGELO (sic) RAFAEL LUGO NANEZ (sic),.- Y ASI SE DECLARA.- CAPITULO III PARTE DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION BARLOVENTO. Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta el SOBRESEIMIENTO de la presente causa seguida a los acusados WILLIANS EDUARDO GOMEZ (sic) ESPINOZA, ALEXIS RAFAEL MUNOZ (sic) MILANO, LEONARDO ANTONIO PEREZ (sic) ROMERO, JOSE (sic) DAVID PEREZ (sic) PALALLO VAAMONDE, ANGELO (sic) RAFAEL LUGO NANEZ (sic), ampliamente identificados anteriormente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300, numeral 1, 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION (sic), previsto y sancionado en el artículo 406.1en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 265 de la Ley Orgánica para la protección del Nina, Nino y Adolescente - Y acuerda el CESE de toda MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL en contra de los mismos.-Regístrese y remítase al Tribunal de Ejecución que corresponda, en su oportunidad legal...” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del fallo dictado por el Juzgado de Control). -II- DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 18-10-2016, durante el discurrir de la audiencia preliminar la representación del Ministerio Público, ejerció recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo de conformidad con el artículo 430 de Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra los ciudadanos WILLIAM EDUARDO GÓMEZ ESPINOZA, ALEXIS RAFAEL MUÑOZ MILANO, LEONARDO ANTONIO PÉREZ Y ÁNGELO RAFAEL LUGO ÑAÑEZ, fundamentando el medio de impugnación a través de escrito formal en fecha 04 de febrero del año en curso, en el cual se expuso lo siguiente: “(…) CAPITULO TERCERA PRIMERA DENUNCIA LAS QUE PONGAN FIN AL PROCESO O HAGAN IMPOSIBLE SU CONTINUACIÓN DEL ARTICULO 439 NUMERAL 1 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE Es el caso honorables magistrados de la Corte de Apelaciones, que el pronunciamiento antes referido por el Juzgador de la Primera Instancia, carece de toda motivación, en razón que el mismo no fundamento las razones, que lo llevaron a decretar el sobreseimiento de la causa, toda vez que el pronunciamiento carece del requisito de fondo relativo a la motiva de la decisión, siendo que honorables magistrados en primer orden, la calificación acusada por el Ministerio Publico (sic), fue acogida en Audiencia (sic) Presentación por ese mismo Juzgador, y vale destacar que el mismo, para acoger la precalificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN…RESISTENCIA A LA AUTORIDAD… y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR…genero su convicción, los preceptos jurídicos aplicables, los medios de prueba y la solicitud de enjuiciamiento, de los cuales se verifica los requisitos esenciales establecidos en el Articulo (sic) 308 de nuestra Norma Adjetiva Penal, y de haberse revisado en forma correcta dicho escrito acusatorio, se hubiera admitido en totalidad, toda vez que los tipos penales, plasmados en el mismo, se vieron configurados, toda vez que efectivamente se comprueba el delito de Homicidio Calificado Frustrado de la multiplicidad de testimoniales y del reconocimiento técnico realizado a los elementos colectados en el sitio del suceso, que (sic) el presente caso, fueron colectados 20 conchas percutidas, de las cuales se verifica, lo refrendado por las víctimas del presente caso, las cuales en consonancia, dejaron constancia del enfrentamiento que tuvieron, con los acusados y otros sujetos que se fueron a la fuga y otro que saliera abatido, denotandose (sic), el animus necandi de las conductas desplegadas por los acusados… (…) CAPITULO CUARTO SEGUNDA DENUNCIA LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE DEL ARTÍCULO 439 NUMERAL 5 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE En esta escenario honorables magistrados, esta representación fiscal, considera que el pronunciamiento dado por el a quo, desde todo punto de vista, todo (sic) vez que del sobreseimiento y la libertad plena que acordara, genero las condiciones objetivas para la afectación juridica (sic), en virtud del daño provocado con la conducta desplegada y el bien jurídico tutelado en la presente causa, como es el derecho a la vida, y siendo que a consideración de esta representación Fiscal debe hacer especial referencia a la condición de la magnitud de las decisiones Judiciales, en referencia a evitar que las mismas procuren impunidad, cuando se afecten principios salvaguardados por nuestra Carta Magna, además en especifico, el articulo (sic) 2 de nuestra Norma Suprema refiere la condición de estado Social de Derecho y de Justicia, dejando claro que no se puedo (sic) dejar a un lado la Justicia. Asimismo el derecho de la victima directa del presente proceso, que el estado venezolano le debe garantizar su derechos; como peticionario, del bien jurídico tutelado por el estado afectado. Ahora bien, Honorables Magistrados, el a quo también fue en contravención a lo dispuesto en nuestra Norma Adjetiva Penal, en relación a la prohibición de conocer sobre el fondo de la causa en la audiencia preliminar, ya que paso a valorar y analizar, tal cual como si estuviera, en la Fase de Juicio siendo esto contrario a lo dispuesto en la Norma y el criterio de nuestra Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual afianza la prohibición Juzgadora, del Juez de Control para valorar el fondo los elementos de convicción. (…) CAPITULO (sic) SEXTO PETITORIO FISCAL En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, en nuestra condición de Representantes del Ministerio Público, en uso de las atribuciones conferidas en el articulo 285 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la República, articulo 16 numeral 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en nombre del Estado Venezolano, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Ext. Barlovento, que conozca del presente Recurso (sic) de Apelación (sic) de autos, ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación, en mención al contenido del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, se de (sic) el curso legal correspondiente y DECLARE CON LUGAR, en su definitiva, en todas y cada una de sus partes la apelación ejercida, y en consecuencia REVOQUE la decisión de fecha 17 (sic) de Octubre de 2016, del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del estado Miranda, Ext. Barlovento. Y ORDENE LA REALIZACIÓN DE (sic) NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR y MANTENGA la medida privativa de libertad de los acusados LEONARDO PEREZ (sic), ALEXIS MUÑOZ, WILLIAMS GOMEZ (sic), JOSE (sic) APELALLO, ANGELO (sic) LUGO, quienes fueron acusados por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN… RESISTENCIA A LA AUTORIDAD… y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR… ”. Cursivas de esta Corte. -III- CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En data 11-11-2016, los profesionales del derecho ABG. OMAR JESÚS PEDRÓN Y ABG. ADÁN SAÚL PEDRÓN HERNÁNDEZ, en su carácter de defensores privados de los encausados de autos, contestaron mancomunadamente la apelación ejercida, alegando lo siguiente: “(…) CAPITULO I Realizada la Audiencia Preliminar correspondiente en fecha 18 de octubre 2016, explanada como fue la Acusación Fiscal y expuestos los Alegatos de nuestra Defensa como lo fueron, que el Ciudadano Juez en Funciones de Control, ejerciera Control Formal y Material de la referida Acusación Fiscal en base a la Jurisprudencia Vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ (sic) en el expediente Nº 04-2599, Sentencia Nº 1.033 de fecha 20-06.05, entre otras cosas dejó sentado: (…) Igualmente, jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal, con ponencia del Magistrado Héctor Cornado Flores, Exp. 04-0487, Sentencia Nº: 548, de fecha 12 de agosto de 2005, que en parte expuso: (…) Así las cosas, Ciudadanos Magistrados, el Ciudadano (sic) Juez en Funciones de Control analizó casa una de las Actas (sic) que conforman la presente Causa (sic), así como el texto del Escrito (sic) de Acusación (sic), y los cuatro (04) elementos de convicción en los cuales se sustenta la Acusación Fiscal, donde les imputóla (sic) presunta comisión delos (sic) delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo406 numeral 1º (sic) en concordancia con el Articulo (sic) 80 delmismo instrumento legal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto ysancionado (sic) en el artículo218, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 268 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Ciudadano (sic) Juez DECLARO SIN LUGAR la Acusación interpuesta por considerar que los imputados de autos, no sonautores (sic), cómplices, ni partícipes de la Comisión (sic) delos (sic) delitos imputados por la parte de la Vindicta Pública, en perjuicio de los Ciudadanos (sic) JUAN MEJIAS (sic), JORGE LUJANO y JOHAN RAMOS, funcionarios adscritos a la coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policiales del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Zamora. Así mismo, declaro (sic) CON LUGAR la excepción interpuesta enconsecuencia (sic), decretando el Sobreseimiento de la presente causa a favor de nuestros defendidos, y el cese de todas las medidas de coerción personal que pesan sobre nuestros patrocinados y la cualidad de imputados o acusados, todo de conformidad a lo establecido en el contenido del Artículo 34, Ordinal 4º, en concordancia con el contenido del los Artículos 300 Ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal. PETITORIO Finalmente Ciudadanos Magistrados, considera esta Defensa que el Ciudadano Juez en Funciones de Control, no incurrió en violación de carácter Constitucional o legal alguna, que actuó ajustado a derecho, garantizando en todo momento el derecho a la defensa y con plena observancia del debido proceso, por tal motivo esta Defensa considera que lo procedente en derecho es RATIFICAR la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control en Funciones de Control y así pedimos que sea declarado...”. Cursivas nuestras. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Correspondería a esta Alzada Penal emitir el pronunciamiento sobre las pretensiones explanadas por los recurrentes en su escrito de apelación, sin embargo, del análisis de las actas procesales que conforman la presente causa, se observa lo siguiente: En fecha 20-05-2016, la Abg. IRLEN FABIOLA GUERRERO, en su condición de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público presentó escrito de inicio de averiguación penal contra los ciudadanos WILLIAM EDUARDO GÓMEZ ESPINOZA, ALEXIS RAFAEL MUÑOZ MILANO, LEONARDO ANTONIO PÉREZ Y ÁNGELO RAFAEL LUGO ÑAÑEZ. En esa misma fecha, se llevó a cabo la Audiencia de Presentación de imputados, correspondiéndole su conocimiento por distribución al Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento. En fecha 04-07-2015, cursante a los folios 122 al 169 de la presente causa, se observa el escrito de acusación suscrito por la Fiscalía Octava (8ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en contra de los ciudadanos WILLIAM EDUARDO GÓMEZ ESPINOZA, ALEXIS RAFAEL MUÑOZ MILANO, LEONARDO ANTONIO PÉREZ Y ÁNGELO RAFAEL LUGO ÑAÑEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 406.1 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal; 218, Ejusdem; y, 265 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En data 11-07-2016, el A-Quo acordó fijar la Audiencia Preliminar para el día 09-08-2016, fecha en la que se difiere para el 25-08-2016, siendo diferida al 20-09-2016, quedando pautada para el 18-10-2016. En este orden de ideas, con el fin de verificar si el jurisdicente dictó su decisión ajustada a derecho, esta Corte de Apelaciones procede a efectuar una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa: Esta Alzada Penal hace necesario destacar que el Estado Venezolano en los artículos 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, consagran la protección de las víctimas en los delitos comunes, haciendo énfasis en que los órganos jurisdiccionales deben garantizar los derechos del sujeto pasivo de delito; así como su protección y la reparación del daño que le fuere causado. En relación a lo anteriormente argumentado, se observa en nuestro ordenamiento jurídico vigente que las víctimas en el proceso penal, tienen una participación activa a través de un conjunto de derechos consagrados en el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser la persona afectada en sus derechos por la comisión de un hecho tipificado como delito en nuestro ordenamiento jurídico. Ahora bien, el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, define la cualidad de víctima, de la siguiente forma: “Artículo 121. Se considera víctima: 1. La persona directamente ofendida por el delito. 2. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, y al heredero o heredera, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida. 3. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, cuando el delito sea cometido en perjuicio de una persona incapaz o de una persona menor de dieciocho años. 4. Los socios o socias, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan. 5. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito. Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación.”. Cursivas de esta Corte. Asimismo, el texto adjetivo penal establece en su artículo 122 los derechos de las víctimas de la siguiente manera: “Artículo 122. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal lo siguientes derechos: 1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código. 2. Ser informada de los avances y resultados del proceso cuando lo solicite. 3. Delegar de manera expresa en el Ministerio Público su representación, o ser representada por este en caso de inasistencia al juicio. 4. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia. 5. Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte. 6. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible. 7. Ser notificada de la resolución de el o la Fiscal que ordena el archivo de los recaudos. 8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria”. Cursivas, negrillas y subrayado de este Tribunal Colegiado. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1249 de fecha 20-05-2003 señaló: “…el nuevo sistema penal contempla una serie de derechos y deberes que detenta la víctima, haya o no interpuesto querella particular, dentro de la realización del proceso, a fin de garantizarle su participación directa en el mismo. Esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afectada por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar la justicia…”. Cursivas y negrillas de esta Alzada Penal. De las disposiciones legales y de la jurisprudencia anteriormente trascritas, se desprende claramente cuáles son las personas consideradas víctimas en nuestro ordenamiento jurídico vigente y asimismo, qué derechos poseen las mismas para intervenir en el proceso penal, de tal manera que cuando la víctima se encuentre plenamente identificada tiene el derecho a participar en el proceso, ser escuchada e informada de las decisiones que emita el Tribunal que se encuentre en conocimiento de su causa e igualmente impugnar tanto el sobreseimiento como la sentencia absolutoria emanada de los órganos jurisdiccionales. Ahora bien, a los fines de que la víctima pueda estar a derecho en el proceso penal, el Código Orgánico Procesal Penal establece el procedimiento a seguir para practicar las citaciones y las notificaciones. Con relación a este particular el artículo 163 consagra lo siguiente: “De las Notificaciones y Citaciones Principio general Artículo 163. Las citaciones y notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el Juez o Jueza, y en ellas se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se notifica. Las resultas de las citaciones y notificaciones deben consignarse ante el tribunal respectivo, dentro de los tres días siguientes a su recepción en el servicio de alguacilazgo, a objeto que se hagan constar en autos. El incumplimiento de esta disposición será sancionable disciplinariamente”. Cursivas y negrillas de este Tribunal Colegiado. Igualmente, el artículo 169 del citado Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al procedimiento a seguir para la citación de la víctima señala: “Citación de la víctima, expertos o expertas, intérpretes y testigos Artículo 169. El Tribunal deberá librar la boleta de citación a las víctimas… el mismo día que acuerde la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado o citada. Deberán ser citadas por medio de él o la Alguacil del tribunal, mediante boleta de citación. Igualmente podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán comparecer espontáneamente. En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa. Si el o la testigo reside en un lugar lejano a la sede del tribunal y no dispone de medios económicos para trasladarse, se dispondrá lo necesario para asegurar la comparecencia”. Cursivas y negrillas de esta Corte. Asimismo el artículo 309 del texto adjetivo penal establece: “TÍTULO II DE LA FASE INTERMEDIA Audiencia Preliminar Artículo 309. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte. (…) La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos…”. Cursivas, negrilla y subrayado de esta Corte. Es evidente, que la notificación a la víctima, constituye un acto de comunicación procesal exclusivo del Tribunal conocedor de la causa, por lo tanto es al Órgano Jurisdiccional a quien le corresponde librar de manera directa la boleta de notificación, constituyendo un acto de obligatorio cumplimento ya que es la única vía para que la persona considerada como víctima haga valer los derechos que la norma adjetiva penal establece, no obstante en caso que la víctima sea notificada y la misma no acuda al acto, no debe constituir esa circunstancia una causal para que el referido acto no se realice; por lo que debe entenderse entonces que la presencia de la víctima es obligatoria para llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar. En ese mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 496 de fecha 14-04-2005, la cual fue ratificada por la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, mediante fallo Nº 026 del 13-02-2007, dispuso: “... si bien es cierto que es potestad de la víctima su asistencia o no a la celebración de la audiencia preliminar y que la presencia de ésta no es esencial para tal celebración, es responsabilidad del juez de control la notificación a la víctima de la celebración de la misma, como garantía de la eficaz vigencia de su derecho fundamental a la participación en los actos de dicho proceso y de que pueda, por consiguiente, ejercer las acciones y recursos que la ley le reconoce. En el caso que nos ocupa, aunque la juez de la causa había librado las requeridas boletas de notificación, no tenía constancia de la efectiva notificación a las partes por parte del alguacilazgo, de modo que mal podía celebrar la audiencia preliminar sin que le constara que dichas partes y, en particular las víctimas, habían sido debidamente informadas sobre la oportunidad de realización del referido acto procesal...”. Cursivas, negrillas y subrayado de esta Alzada Penal. Ahora bien, de las actuaciones revisadas observa esta Alzada Penal que el Juez A-Quo vulneró los derechos de las víctimas del caso de autos, por cuanto una vez analizadas las actuaciones realizadas por el Juzgado de Instancia, este Tribunal Colegiado verificó que no consta en actas que dicho jurisdicente haya constatado la notificación efectiva de los ciudadanos…, quienes fungen como víctimas en el presente caso, para la celebración de la audiencia preliminar realizada en fecha 18-10-2016, ni mucho menos ser notificados de la decisión que decretó el sobreseimiento de la presente causa en la referida actividad procesal. A este respecto, es necesario recordar que los actos procesales que se realicen en contravención a los derechos y garantías constitucionales no pueden considerarse como válidos y como consecuencia deben ser anulados, en aras de garantizar el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva; con relación a este particular, en actas se vislumbra que el A-Quo omitió verificar la notificación efectiva de las víctimas del presente caso, siendo responsabilidad del Juez el controlar su notificación, asimismo no se evidencia en autos que las víctimas hayan delegado o cedido su representación al Ministerio Público, por lo que no se dio cabal cumplimiento a las formalidades esenciales que el legislador patrio estableció en los artículos 163, 169 y primer aparte del 309 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo imperioso para esta Alzada Penal invocar el contenido de los artículos 174 y 175 Ejusdem, que establecen: “(…) Capítulo II De las Nulidades Principio Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar un decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”. Nulidades Absolutas Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”. Negrillas y cursivas de esta Alzada Penal. En esta correlación de ideas, en sentencia Nº 1395, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17-10-2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, se estableció que: “…la Sala advierte que en el proceso penal el juez puede, aun de oficio y en cualquier estado y grado de la causa, declarar la nulidad absoluta de un acto o de una decisión, cuando considere que se han vulnerado los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como algunos de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Cursivas y negrillas de esta Corte. Asimismo, en sentencia Nº 732 de fecha 16-06-2014, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, se dictaminó: “…si bien la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley, lo cual admite que pueda no solo ser a solicitud de parte, sino, igualmente, declarada de oficio por el juez, cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación, dicha solicitud se formula o la declara el juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso…” Cursivas y negrillas de esta Alzada Penal. Asimismo, este Tribunal Colegiado considera necesario señalar, que al constituir la figura de la nulidad un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales, o para revocarlos cuando dichos actos fueron realizados en contravención con la Constitución u otra ley que se encuentre vigente en nuestro ordenamiento jurídico, cualquier tribunal de la República, incluidas las diferentes Cortes de Apelaciones, tienen la potestad de decretar la nulidad absoluta del acto procesal del cual se evidencie la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales; criterios que han sido reiterados en diversas oportunidades por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional. (Vid. sentencia Nº 556 del 16-03-2006/sentencia Nº 991 del 27-01-2008). En este contexto, como ya quedó establecido, las víctimas tienen derechos que deben hacerse cumplir por los órganos de administración de justicia, en el presente caso le corresponde decidir a esta Alzada Penal, que es el derecho que tienen las víctimas de este proceso a ser debidamente citadas y notificadas de la fecha de la celebración de la audiencia preliminar, así como de la decisión dictada en la misma, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 169 y 309 del Código Orgánico Procesal; por lo tanto, la notificación que debe practicarse a los sujetos pasivos del delito, debe ser realizada por el Tribunal de la causa y no por las partes, salvo aquellas -que previa formalidad- contempla la ley. Es por ello, que acuerdo a los razonamientos ut supra expuestos, este Órgano Superior Colegiado determina, que el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta extensión judicial, al celebrar el acto de la audiencia preliminar de los imputados WILLIAM EDUARDO GÓMEZ ESPINOZA, ALEXIS RAFAEL MUÑOZ MILANO, LEONARDO ANTONIO PÉREZ Y ÁNGELO RAFAEL LUGO ÑAÑEZ, en fecha 18-10-2016, sin practicar las notificaciones efectivas correspondientes a los ciudadanos… víctimas de la presente causa, violentó el derecho de los mismos al debido proceso, quienes quedaron en estado de indefensión, toda vez que el A-Quo omitió una formalidad esencial, de obligatoria observancia como deber procesal del juzgador, a los fines de hacer eficiente la notificación de las víctimas, para proceder a la celebración de la audiencia preliminar, tal como lo establece el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el derecho de ser notificados de la decisión dictada en el referido acto, siendo en el presente caso, donde se decretó el sobreseimiento de la causa con la expresa inasistencia de las víctimas; por ende, se trasgreden las disposiciones contenidas en los artículos 122, 163, 169 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal y 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECLARA. En consecuencia, esta Corte de Apelaciones al encontrarse facultada para revisar y determinar si los actos que entran en su conocimiento presentan vicios o se hayan realizado en contravención de leyes, normas o preceptos de rango constitucional, dictamina que el A-Quo al obviar la efectiva citación de las víctimas infringió normas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, lo cual no puede ser ignorado por esta Alzada Penal, por lo que se determina que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la NULIDAD DE OFICIO de la audiencia preliminar celebrada en fecha 18-10-2016 por el Tribunal Segundo (2º) de Control Circunscripcional, conforme a lo establecido en los artículos 174, 175 y 179, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por ende, en beneficio de las partes y a los fines de mantener la incolumidad del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, se REPONE LA PRESENTE CAUSA al estado en que se lleve a cabo nuevamente dicho acto judicial ante un tribunal distinto, cumpliendo con las formalidades exigidas en el Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. En tal sentido y de conformidad con lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ANULAN todos los efectos o actos consecutivos que dependan de la actividad procesal que aquí se deja sin efecto. Y ASÍ SE ESTABLECE. Asimismo, en virtud del vicio detectado consideran quienes aquí suscriben que resulta inoficioso entrar a conocer el contenido de las infracciones denunciadas por la parte accionante en su respectivo medio de impugnación, al determinarse violaciones constitucionales y legales en el presente caso, las cuales prevalecen sobre cualquier otro punto controvertido. Y ASÍ SE DICTAMINA. Del mismo modo, se mantiene la situación jurídica procesal que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado, por consiguiente, se acuerda remitir las presentes actuaciones a la Coordinación de Alguacilazgo de esta extensión judicial, a los fines que sea distribuido a un Juzgado de Control que por distribución le corresponda conocer de la presente causa, a cuya orden quedarán detenidos los encausados de autos y el cual deberá dictaminar lo pertinente para la realización de una nueva audiencia preliminar con prescindencia de los vicios detectados. Y ASÍ SE ORDENA. Como corolario de lo antes expuesto, es pertinente señalar que la presente declaratoria de nulidad de oficio, se decreta sobre la base de lo establecido como se dijo supra, en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República -fuente de nuestro derecho positivo-, el cual esta Sala comparte plenamente. Y ASÍ SE CONCLUYE. -V- DISPOSITIVA En razón de lo anteriormente expuesto, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el presente recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la Fiscalía Vigésima Novena (29ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda. SEGUNDO: Se decreta la NULIDAD DE OFICIO de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal Segundo (2º) en funciones de Control Circunscripcional en fecha 18-10-2016, así como los actos posteriores a la misma, conforme a lo establecido en los artículos 174, 175 y 179, todos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena REPONER LA PRESENTE CAUSA al estado en que otro Órgano Jurisdiccional que por distribución corresponda, lleve a cabo una nueva audiencia preliminar, cumpliendo con las formalidades exigidas en el Código Orgánico Procesal Penal y con prescindencia de los vicios detectados. TERCERO: Se mantiene la situación jurídica procesal que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado, por consiguiente, se acuerda remitir las presentes actuaciones a la Coordinación de Alguacilazgo de esta extensión judicial, a los fines que sea distribuido a un Juzgado de Control que por distribución le corresponda conocer de la presente causa, a cuya orden quedarán detenidos los encausados de autos y el cual deberá dictaminar lo pertinente para la realización de una nueva audiencia preliminar con prescindencia de los vicios detectados; enviándose igualmente en su debida oportunidad, copia certificada de la presente decisión al Tribunal A-Quo, a los fines pertinentes. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Notifíquese a las partes. Envíese copia certificada de esta decisión al Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento. Remítase la presente causa en su debida oportunidad legal a la Coordinación de Alguacilazgo de esta sede jurisdiccional, a los fines de su debida distribución a otro Tribunal de Control. Cúmplase. LA JUEZA PRESIDENTA (PONENTE), ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO EL JUEZ INTEGRANTE, ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ LA JUEZA INTEGRANTE, ABG. ROSA DI LORETO CASADO EL SECRETARIO, ABG. GABRIEL HERNÁNDEZ En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. EL SECRETARIO, ABG. GABRIEL HERNÁNDEZ GJCCH/JBVL/RDLC/gh/jgs Causa Nº: 2Aa-0757-16.