TSJ Regiones - Decisión

Corresponde a esta Sala de la Sección Responsabilidad Penal del Adolescente Nº 01 de la Corte de Apelaciones conocer del recurso de apelación, interpuesto por la Profesional del Derecho DILMAR RENGIFO GONZALEZ, en su carácter de Defensora Pública Penal del adolescente OMITIDO, en contra la decisión de fecha ocho (08) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Sede Los Teques, mediante la cual, entre otras cosas, el prenombrado Órgano Jurisdiccional, DECRETÓ la medida de privación preventiva de libertad como medida cautelar, en contra del precitado imputado, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión de los delitos tipos de: POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 único aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION como cooperador simple, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406, en relación con el artículo 84.1 todos del Código Penal y RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, sancionado en el artículo 218 numeral 1 ejusdem.

Este Tribunal de Alzada para decidir, previamente observa:

En fecha doce (12) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), se le dio entrada a la causa signada con el Nº 1A-a430-16 designándose ponente a la DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO, Jueza Presidenta de esta Corte de Apelaciones, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Ahora bien, admitido como ha sido el presente recurso de apelación, conforme a lo previsto en los artículos 428 y 439 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 608 literales “C” y “G” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, encontrándose esta Corte de Apelaciones en la oportunidad de decidir, lo hace en los términos siguientes:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha ocho (08) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, realizó audiencia oral de presentación para oír al adolescente imputado OMITIDO, en la cual, entre otras cosas dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 constitucional, y lo previsto en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se califica la flagrancia del hecho por el cual fuera aprehendido el adolescente OMITIDO, titular de la cedula de identidad Nº XXXXXXX…TERCERO: Se admite parcialmente la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, considerando esta juzgadora que para esta etapa inicial del proceso, nos encontramos ante la presunta comisión de los delitos de: POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 único aparte de la Ley Orgánica para el Control y Desarme de Arma y Municiones, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, como cooperador simple, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 del Código Penal, en relación con el artículo 84.1 ejusdem, RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 1 del Código Penal; desestimándose lo correspondiente al delito de ASOCIACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 29 numeral 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. CUARTO: Por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación con el artículo 628 ejusdem, se decreta la medida de privación de libertad del adolescente OMITIDO, titular de la cedula de identidad Nº XXXXXXX…” (Folios 53 al 58 de la Compulsa).

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha quince (15) de noviembre de de dos mil dieciséis (2016), la Profesional del Derecho DILMAR RENGIFO GONZALEZ, en su carácter de Defensora Publica del adolescente imputado OMITIDO, presentó recurso de apelación en contra de la decisión recurrida, aduciendo lo sucesivo:

“…El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el ordinal 2º a favor del imputado, la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se establezca lo contrario, en consecuencia mi defendido OMITIDO, goza del derecho de ser tratado como inocente hasta que no se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad del mismo.
En resguardo de ese principio, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización son las únicas razones que pueden justificar una medida de privación de libertad durante el proceso…Siendo así, debemos examinar si efectivamente en este caso concurre el peligro de fuga y el peligro de obstaculización a los cuales hace alusión la ciudadana Juez de Control.
Por otra parte, siendo que la privación de libertad una medida de excepción el juez debe ponderar si efectivamente concurren todos los requisitos de ley para decretar una medida de tal entidad.
(…)
Ahora bien, por otra parte la juzgadora en primer lugar, debe valorar si concurren los supuestos del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, para decretar una medida de coerción personal, de la naturaleza que sea, sea privativa o cautelar sustitutiva de libertad.
(…)
Por otra parte, siendo la privación de libertad una medida de excepción, el juez debe ponderar si efectivamente concurren todos los requisitos de ley para decretar una medida tal entidad. De otra parte, considera la Defensa que no existen los fundados elementos de convicción a los que hace alusión el artículo 581 Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
(…)
Por todos los razonamientos antes expuestos, la defensa solicita respetuosamente a la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso, lo admita y decida conforme a derecho, y declaren Con Lugar la apelacion interpuesta, y se revoque la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual acordó decretar la prisión preventiva al adolescente OMITIDO, titular de la cedula de identidad Nº XXXXXXX, en consecuencia se decrete su inmediata libertad, y se acuerde a su favor una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 582 en sus literales c y h de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente…” (Folios 82 al 88 de la Compulsa).

DE LA CONTESTACION AL RECURSO.

Por último, se desprende de la revisión de las presentes actuaciones, que en fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), la representación Fiscal fue debidamente emplazada en virtud del recurso de apelacion que ocupa hoy la atención de esta Alzada y conforme al contenido del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dio contestación al recurso in comento dentro del lapso legal, en los siguientes términos:

“…En nuestra sociedad la perdida (sic) de valores ha llegado a grados muy alarmantes, los jóvenes en búsqueda de dinero fácil, suelen agruparse y constituir grupos a los fines de cometer delitos, causando daño y atentando contra bienes jurídicos tutelados por el Estado…
(…)
Pacíficamente señalada por nuestro Máximo Tribunal de la República hemos de concluir que no existe tal gravamen al aplicar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en una Fase tan incipiente como la fase preparatoria.
3.- Con el debido respeto, el recurso interpuesto por la defensa carece de los más mínimos principios en materia recursiva, el Ministerio Público se declara en estado de indefensión, y alego la violación- por parte del recurrente- del derecho a la Defensa, ya que el recurso interpuesto carece de Lógica Jurídica…
4.- Es así que con base a los hechos delatados, a criterio de esta representación fiscal y vista la precalificación jurídica dada a los hechos, concurren los elementos de procedencia que establece el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser dictada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en sus tres numerales, en primer lugar al estar en presencia de un hecho punible (HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO) que merece pena privativa de libertad…, cuya acción no está evidentemente prescrita…Del mismo modo, subsisten una serie de elementos de convicción que señalan la presunta responsabilidad del imputado en el hecho…
(…)
El juez debe acreditar preventivamente que se ha cometido un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
(…)
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, esta representación fiscal solicita de conformidad con lo establecido en el literal `b´ delo artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare Ab Initio la Inadmisibilidad del Recurso de Apelacion interpuesto por la defensa del joven OMITIDO, hoy acusado por la comisión de los delitos de POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION COMO COOPERADOR SIMPLE, Y RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, contra la decisión interlocutoria dictada por el Tribunal primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda…” (Folios 92 al 103 de la Compulsa).

PUNTO PREVIO

De la revisión exhaustiva efectuada a la presente compulsa, avista este Tribunal Colegiado que el Juzgado de Instancia de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente yerra al momento de precalificar los hechos que se subsumen dentro de los siguientes tipos penales: POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 único aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION como cooperador simple, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406, en relación con el artículo 84.1 todos del Código Penal y RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, sancionado en el artículo 218 numeral 1 ejusdem. Ahora bien, resulta imperioso para este Tribunal de alzada destacar el Criterio sostenido por la Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 318, con fecha 28/04/2016, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuelta de Mechan, quien dejo sentado lo siguiente:

“…En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes.
(…)
De modo que, esta Sala observa que los Jueces que integran la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en uso de su autonomía judicial, procedieron a realizar, en su libre arbitrio, el proceso de adecuación típica sobre los hechos que conocieron en alzada en la fase preparatoria del proceso penal de autos, con plena correspondencia a sus facultades legales que les permite el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera que la parte actora en el presente procedimiento de amparo lo que pretende, en definitiva, es que se estudie la función propia de juzgamiento de los jueces penales de la segunda instancia, pretensión esta que escapa de la tutela constitucional de amparo…”

Destacado como ha sido el criterio jurisprudencia anteriormente traído a colación y conforme al principio de adecuación típica, es menester de esta Alzada señalar que los tipos penales en los cuales encuadran los hechos presuntamente desplegados por el justiciable de autos son los siguientes:

PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 primer aparte del Código Penal; toda vez que se desprende del Acta Policial de fecha 05/11/2016, suscrita por el funcionario oficial MARIMON LEWIS adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda (Folios 04 al 08 de la compulsa), lo siguiente: “…decidieron ingresar a dicha vivienda amparados… una vez dentro de la referida vivienda, se identificaron como funcionarios policiales, avistando a un primer sujeto…quien empuñando un arma de fuego mantenía retenida a una ciudadana que están en el interior de la vivienda, utilizándola como escudo humano, quien al ver el cerco policial depuso de su resistencia colocando a la ciudadana antes retenida…y el (quinto sujeto) adolescente OMITIDO, titular de la cedula de identidad XXXXXXXXXX…de 17 años de edad…”. De lo anterior se desprende que la conducta presuntamente desplegada por el adolescente acusado de autos, se subsume dentro del tipo penal ut supra indicado.

ASOCIACION AGRAVADA PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 29 numeral 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; se desprende de Acta Policial de fecha 05/11/2016, suscrita por el funcionario oficial MARIMON LEWIS adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda (Folios 04 al 08 de la compulsa), lo sucesivo: “…recibí llamada telefónica… informando que en la vía PRINCIPAL DE BARRIO Ayacucho, específicamente subiendo por la panadería la Ponderosa, del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, se encontraban un aproximado de ochos (08) sujetos, portando armas de fuego, enfrentándose a disparos contra una banda en vía pública…donde nos trasladamos hasta el sector antes mencionado, una vez en dicho sector logramos avistar en plana vía publica a varios sujetos portando arma de fuego y al notar la presencia policial efectuaron disparos en contra la comisión y emprendieron veloz huida…por lo que rápidamente procedimos a realizar seguimiento de los sujetos que habían disparado en contra de la comisión policial…la comunidad indicada que cinco (05) sujetos pasaron corriendo portando arma de fuego en las manos y se introdujeron por la parte trasera del terreno de una casa que está en construcción y esta signada con el numero 50…quedando identificado como (el primer sujeto) Jhonnel Eleazar Suarez…(el segundo sujeto) Pérez Parra Edwin Vladimir… (El tercer sujeto) Darwin Darío Corrales Calderón… y el (quinto sujeto) adolescente OMITIDO de 17 años de edad…”. De lo anteriormente trascrito se desprende que la conducta desplegada por el adolescente de autos, encuadre dentro del tipo penal aquí señalado.

POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 único aparte de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones; toda que se vislumbra del Acta de Entrevista, de fecha 05/11/2016, rendida por la ciudadana identificada como TESTIGO 02, (Folios 14 y 15 de la Compulsa) y de la Inspección Técnica Nº 136/2016, con respectiva fijación fotográfica, de fecha 05/11/2016, suscrita por los Funcionarios MORA JOSE, TONY VIVAS, CELIS HERNAN y MARIMON LEWIS, todos adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda (Folios 27 al 33 de la Compulsa). De las cuales se desprende lo sucesivo: “…entonces vi a mi hija (Testigo 01) corriendo y llorando, y detrás un policía, yo le pregunte qué pasaba y ella no hablaba, entonces…mismo sacaron a ese muchacho de la casa eso estaba lleno de policías uniformados y de civil, uno de los policías me informó que en la habitación de atrás, que había una granada…”; y de la inspección técnica efectuada por los funcionarios actuantes, en el sitio del suceso se vislumbra que efectivamente hay un artefacto explosivo (granada), en forma de esfera de color gris. De lo anteriormente expuesto, constata esta Alzada que los hechos presuntamente desplegados por el adolescente de autos, se subsumen dentro del tipo penal supra indicado.

RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, sancionado en el artículo 218 numeral 1 del Código Penal; todo ello por cuanto se desprende de Acta Policial de fecha 05/11/2016, suscrita por el funcionario oficial MARIMON LEWIS adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda (Folios 04 al 08 de la compulsa), lo sucesivo: “…recibí llamada telefónica… informando que en la vía PRINCIPAL DE BARRIO Ayacucho, específicamente subiendo por la panadería la Ponderosa, del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, se encontraban un aproximado de ochos (08) sujetos, portando armas de fuego, enfrentándose a disparos contra una banda en vía pública…donde nos trasladamos hasta el sector antes mencionado, una vez en dicho sector logramos avistar en plana vía pública a varios sujetos portando arma de fuego y al notar la presencia policial efectuaron disparos en contra la comisión y emprendieron veloz huida…”; y del Acta Policial de fecha 05/11/2016, suscrita por el funcionario oficial MARIMON LEWIS adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda (Folios 04 al 08 de la compulsa), lo siguiente: “…decidieron ingresar a dicha vivienda amparados… una vez dentro de la referida vivienda, se identificaron como funcionarios policiales, avistando a un primer sujeto…quien empuñando un arma de fuego mantenía retenida a una ciudadana que están en el interior de la vivienda, utilizándola como escudo humano…”; ahora bien, de las actuaciones policiales anteriormente traídas a colación, pudo constatar este Tribunal Colegiado que los hechos presuntamente realizados por el adolescente de autos, se subsumen dentro del tipo penal aquí señalado.

TODO EN CONCURSO REAL DE DELITOS, tipificado en el artículo 88 del Código Penal, cuyo contenido es el sucesivo: “…Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros…”; todo ello por cuanto de las actuaciones policiales insertas en autos, se desprende que el adolescente imputado presuntamente se encuentra incurso en varios tipos penales.

Ahora bien, en relación al tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION como cooperador simple, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406, en relación con el artículo 84.1 todos del Código Penal, debe destacar este Tribunal colegiado que de las actuaciones policiales insertas en la presente compulsa, no se desprende que los hechos desplegados presuntamente por el imputado de marras, se subsumen dentro del referido delito, en consecuencia, considera esta Alzada que lo ajustado a derecho es Desestimar el mismo. Y ASÍ SE DECLARA

ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, OBSERVA:

La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada en fecha ocho (08) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación de imputado, en la cual se decretó la Prisión Preventiva de Libertad como Medida Cautelar, en contra del adolescente OMITIDO.

Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció recurso de apelación la Profesional del Derecho DILMAR RENGIFO GONZALEZ, en su carácter de Defensora a Publica Penal del justiciable de autos, quien denuncia que no se encuentran llenos los extremos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente para decretar la Prisión Preventiva de Libertad en contra de su patrocinado, por tanto, solicita la recurrente a esta Sala, sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y se revoque la decisión dictada en fecha recurrida.

Se desprende de la revisión exhaustiva realizada al recurso de apelación que hoy ocupa la atención de éste Tribunal Colegiado, que el punto fundamental denunciado por la recurrente, lo constituye la imposición de la Medida Cautelar de Prisión Preventiva de Libertad decretada al adolescente OMITIDO, lo que a juicio de la quejosa contraviene principios y normas procesales, dada la falta de concurrencia de los requisitos establecidos en el 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para el decreto de la medida de coerción personal.

En este sentido, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tiene competencia para decretar Medidas de Coerción Personal, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo ut-supra mencionado; en tal sentido, del precitado artículo se evidencia lo siguiente:

“…El juez o la jueza de control podrá decretar la prisión preventiva del imputado o la imputada, cuando exista:
a. Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.
b. Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible.
c. Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso;
d. Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;
e. Peligro grave para la víctima, denunciante o testigo.
Parágrafo primero: esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o la jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 628 de la presente Ley. Se ejecutará en entidades de atención, donde los adolescentes procesados y las adolescentes procesadas deben estar separados o separadas físicamente de los y las sancionados y sancionadas.
Parágrafo segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido éste término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez o la juez de control que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar que no genere privación de libertad…”

En este sentido, se observa, que la ciudadana Jueza para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al acusado OMITIDO, conforme a los parámetros del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hace consideración de la pena que podría llegarse a imponer al referido ciudadano, en virtud de los hechos punibles objeto del proceso, ahora bien, siendo los tipos penales que ostenta el presente asunto los siguientes: PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, ASOCIACION AGRAVADA PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 37, en relación con el artículo 29 numeral 4 de la Ley Organiza Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 único aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, sancionado en el artículo 218 numeral 1 todos del Código Penal, en concurso real de delitos, conforme al contenido del artículo 88 ejusdem.

Ahora bien, éste Tribunal pasa a realizar un análisis exhaustivo de la concurrencia de los requisitos del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de lo cual se observa:

En primer lugar, encontramos que efectivamente se verifica la existencia de varios hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, los cuales fueron precalificados por este Tribunal de Alzada como: PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, ASOCIACION AGRAVADA PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 37, en relación con el artículo 29 numeral 4 de la Ley Organiza Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 único aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, sancionado en el artículo 218 numeral 1 todos del Código Penal, en concurso real de delitos, conforme al contenido del artículo 88 ejusdem; y cuya acción penal para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, en virtud que los hechos datan del día cinco (05) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Por otra parte, se evidencia de las actas que conforman la presente compulsa, que los elementos de convicción que vinculan al subjudice de autos, con los hechos presuntamente cometidos y que fueran tomados en consideración en la recurrida, son los siguientes:

1.- Acta Policial: De fecha 05/11/2016, suscrita por el Funcionario Oficial MARIMON LEWIS adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, quien deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se suscitaron los hechos al momento de hacer efectiva la aprehensión del hoy adolescente investigado. (Folios 04 al 08 de la Compulsa).

2.- Acta de Denuncia: De fecha 05/11/2016, formulada por una ciudadana identificada en autos como DENUNCIANTE, quien narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se suscitaron los hechos hoy investigados. (Folios 09 al 11 de la Compulsa).

3.- Acta de Entrevista: De fecha 05/11/2016, rendida por la ciudadana TESTIGO Nº 01, quien funge como testigo en los hechos, narra las circunstancias en cómo ocurrieron los hechos que dieron origen al presente proceso penal. (Folios 12 al 13 de la Compulsa).

4.- Acta de Entrevista: De fecha 05/11/2016, rendida por la ciudadana TESTIGO Nº 02, quien narra las circunstancias de cómo ocurrieron los hechos puestos hoy a consideración de esta Alzada. (Folios 14 y 15 de la Compulsa).

5.- Registro de Cadena de Custodia: De fecha 05/11/2016, suscrita por el Funcionario Oficial MORA JOSE adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, quien deja constancia de haber realizado el registro de cadena de custodia de evidencias físicas colectadas al momentos de hacer efectiva la aprehensión del hoy investigado. (Folios 26 de la Compulsa).

6.- Inspección Técnica Nº 136/2016: De fecha 05/11/2016, realizada por el Funcionario MORA JOSE adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, quien deja constancia de haber realizado inspección técnica al sitio del suceso, con respectiva fijación fotográfica del mismo. (Folios 29 al 33 de la Compulsa).

7.- Acta de Investigación Penal: De fecha 06/11/2016, quien deja constancia de haber constituido comisión de servicio y dirigirse a: CARRETERA VIEJA LOS TEQUES, SECTOR 3, CASA Nº 32, BARRIO AYUACUCHO, LOS TEQUES, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a objeto de realizar inspección técnica en el referido lugar, encontrando elementos de interés criminalístico. (Folios 34 y 35 de la Compulsa).

8.- Acta de _Entrevista: De fecha 06/11/2016, rendida por la ciudadana F.V.I.D. quien funge como testigo de la inspección técnica realizada en la CARRETERA VIEJA LOS TEQUES, SECTOR 3, CASA Nº 32, BARRIO AYUACUCHO, LOS TEQUES, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. (Folios 36 y 37 de la Compulsa).

9.- Acta de Entrevista: De fecha 06/11/2016, rendida por el ciudadano J.J.C.M. quien figura como testigo de la inspección técnica realizada en CARRETERA VIEJA LOS TEQUES, SECTOR 3, CASA Nº 32, BARRIO AYUACUCHO, LOS TEQUES, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. (Folio 38 de la Compulsa).

10.- Registro de Cadena de Custodia: De fecha 06/11/2016, realizada por el Funcionario Oficial CARBALLO ANTHONY, adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, quien deja constancia de haber realizado en registro de cadena de custodia para la preservación de las evidencias físicas colectadas en el sitio donde se efectuó la inspección técnica (CARRETERA VIEJA LOS TEQUES, SECTOR 3, CASA Nº 32, BARRIO AYUACUCHO, LOS TEQUES, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA). (Folios 40 de la Compulsa).

11.- Inspección Técnica Nº 0136/2016: De fecha 06/11/2016, comisión de servicio formada por los funcionarios JENNIFER GALLARDO, MARIMON LEWIS y CARBALLO ANTHONY, todos adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, con el objeto de realizar inspección técnica con fijación fotográfica del siguiente sitio: BARRIO AYACUCHO, SECTOR 03, CASA Nº 32, MUNICIPIO GUAICAIPURO, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. (Folios 43 al 49 de la Compulsa).

Ahora bien, se desprende que efectivamente los referidos elementos de convicción de forma concatenada permiten establecer la comisión de los hechos punibles, y la presunción de la participación del adolescente imputado de autos en los hechos que se le atribuyen.

Por último, se desprende de las actuaciones que para imponer la Privación Preventiva de Libertad como Medida Cautelar al adolescente investigado, considera este Tribunal Colegiado, que existe una presunción que el adolescente de autos se evada del proceso, por la sanción que podría llegarse a imponer, y siendo que los tipos penales que ostenta en presente asunto son: PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, ASOCIACION AGRAVADA PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 37, en relación con el artículo 29 numeral 4 de la Ley Organiza Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 único aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, sancionado en el artículo 218 numeral 1 todos del Código Penal, en concurso real de delitos, conforme al contenido del artículo 88 ejusdem; aunado al hecho del peligro de obstaculización, tomado en consideración, devenido del temor fundado que el mismo pueda influir sobre los testigos para que informen de manera desleal o reticente en el eventual contradictorio.

En este sentido cabe destacar, que cuando el legislador establece como causal de presunción de fuga del imputado, en el literal “C” del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido a la presunción de evasión del proceso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción no amerite prisión preventiva, sólo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad.

Visto lo anterior, esta Instancia Superior, estima que en esta etapa del proceso (fase preparatoria) el derecho a la defensa, piedra angular del sagrado principio del debido proceso, no se le han violentado los derechos y/o garantías constitucionales ni procesales al referido adolescente imputado, al estar legitimada la decisión impugnada, al realizarse dicha detención por un órgano jurisdiccional competente, cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Al efecto resulta oportuno señalar lo asentado por nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 492 de fecha 01/04/2008, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO:
“…la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre).
Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:
“… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, de 26 de julio).
Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala). (Negrillas y subrayado nuestro).
Para mayor abundamiento, y con el objeto de ilustrar en relación a la Naturaleza de la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, la Sala Penal, con ponencia de la Magistrada NINOSKA QUEIPO, mediante sentencia N° 504 de fecha 06 de Diciembre de 2011, señaló:
“… Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…” (Negrilla nuestra)

Siguiendo el Hilo argumentativo, recientemente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 069, de fecha siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, estableció lo siguiente:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.
Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los IMPUTADO, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…” (Subrayado y negritas nuestras).-

Ahora bien, es de importancia para esta Alzada destacar el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Órgano Rector, en cuanto a la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en Sentencia Nº 747, de fecha 16/06/2014, con ponencia de la Magistrada DRA. LUISA ESTELLA MORALES LANUÑO, quien señaló lo sucesivo:

“…Al respecto, la Sala estima oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia, como por las respectivas Cortes de Apelaciones en materia Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante un proceso, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, en respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello; por lo que en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, ya que ellas van en procura de garantizar uno de los fines del proceso penal como lo es la búsqueda de la verdad….” (Subrayado y Negrillas Propias).

De todo lo anterior, se desprende que la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, no puede ser entendida como una sanción o un castigo anticipado, o como en efecto alega la defensa una violación al principio de presunción de inocencia; sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental de ser juzgado en libertad, necesaria para el aseguramiento de las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal vigente:

“…El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión…” (Negrilla nuestra).-

Así las cosas, y conforme a lo anteriormente expuesto, se vislumbra que ciertamente el Órgano Jurisdiccional, tiene por norte la realización de la justicia como valor supremo de derecho, y por tanto mal podría entenderse que la imposición de la medida de coerción personal, como lo es la Privación Preventiva de Libertad como Medida Cautelar, como garantía para materializar la finalidad del proceso no implica una conculcación a la presunción de inocencia ni a la afirmación a la libertad, sino tal como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria, la medida judicial preventiva privativa de libertad, es un medida de carácter excepcional y cuyo decreto no conlleva consigo conculcación de derecho alguno.

Así las cosas, es de acotar que precisamente para asegurar la finalidad del proceso y por remisión especial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, encontramos que el legislador en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que:

“…Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…” (Negrilla y subrayado nuestro).

En este estado, se puede evidenciar que ciertamente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no supone la desvinculación del principio de afirmación de libertad establecido en el artículo 9 del nuestra Norma Adjetiva Penal, toda vez que ciertamente la medida de coerción personal in comento supone la excepción que acertadamente el Juez a quo aplicó en el caso de marras, en virtud de estar frente a un hecho punible cuya acción supone la conculcación bienes jurídicos tutelados por la legislación Nacional, lo que cristaliza uno de los deberes supremos del Estado, como lo es Garantizar la Justicia a los fines de preservar la Paz Social, la Seguridad y Confiabilidad de la ciudadanía en una aplicación correcta del Derecho por los Órganos Jurisdiccionales.

En razón de lo antes expuesto, ésta Sala considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal a quo que acordó la Privación Judicial Preventiva de Libertad como medida cautelar al adolescente imputado de autos, sin perjuicio que el mismo, o su defensa técnica, puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por lo que debe declararse SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Así las cosas, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley especial y procesal penal, en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales parcialmente transcritos, pretendiéndose que se realice un proceso educativo y sin dilaciones indebidas con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, considera que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública y CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha ocho (08) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación del adolescente Imputado OMITIDO, mediante la cual, en base a lo preceptuado en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, decretó la Medida Cautelar de Prisión Preventiva de Libertad al adolescente antes mencionado; toda vez que este Tribunal de Alzada, acordó DESESTIMAR el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION como cooperador simple, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406, en relación con el artículo 84.1 todos del Código Penal, y en su lugar CALIFICÓ provisionalmente los tipos penales de: PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, ASOCIACION AGRAVADA PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 37, en relación con el artículo 29 numeral 4 de la Ley Organiza Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 único aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, sancionado en el artículo 218 numeral 1 todos del Código Penal, en concurso real de delitos, conforme al contenido del artículo 88 ejusdem. Y ASÍ ESTABLECE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho DILMAR RENGIFO GONZALEZ, Defensora Pública Penal del adolescente OMITIDO, titular de la cedula de identidad Nº XXXXXXX.

SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha ocho (08) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, mediante la cual, en base a lo preceptuado en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al adolescente imputado OMITIDO, titular de la cedula de identidad Nº XXXXXXX.

TERCERO: DESETIMA el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION como cooperador simple, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406, en relación con el artículo 84.1 todos del Código Penal.

CUARTO: PRECALIFICA los hechos presuntamente cometidos por el adolescente de autos en los tipos penales de: PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, ASOCIACION AGRAVADA PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 37, en relación con el artículo 29 numeral 4 de la Ley Organiza Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 único aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, sancionado en el artículo 218 numeral 1 todos del Código Penal, en concurso real de delitos, conforme al contenido del artículo 88 ejusdem. Y ASI SE DECIDE.

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y bájese la presente compulsa a su tribunal de origen.