TSJ Regiones - Decisión

SENTENCIA DEFINITIVA

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 07 de enero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2015-002043
ASUNTO: MP21-R-2015-000215

PONENTE: DR. OMAR ANTONIO ALCALA RODRIGUEZ.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.645.339.

RECURRENTE: ABG. JENIFFER RIVERA, Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy.

DEFENSA PRIVADA: ABG. LEIDA ESCALANTE y ABG. ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS, INPREABOGADO Nº 26.858 y Nº 81.982, respectivamente.

DELITO: VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con el agravante del segundo aparte de la norma in comento.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva a Titulo de Efecto Suspensivo interpuesto por la ABG. JENIFFER RIVERA, Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el Acto de Audiencia Preliminar conforme a lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal, posteriormente fundamentado en fecha 16 de octubre de 2015, de conformidad a lo previsto en el numeral 5 del artículo 439 Código Orgánico Procesal (Según la Recurrente), en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en fecha 08 de octubre de 2015, fundamentada en fecha 19 de octubre de 2015, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional condenó al ciudadano JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.645.339, por acogerse al procedimiento especial de admisión de hechos, a cumplir la pena de UN (01) AÑO y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con el agravante del segundo aparte de la norma in comento, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2015-000215, designándose Ponente al Juez OMAR ANTONIO ALCALA RODRIGUEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE
LA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, se hace necesario revisar lo previsto en el articulo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

“Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…” (Cursiva de esta Sala)

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 08 de octubre de 2015, fundamentada en fecha 19 de octubre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.-

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 08 de octubre de 2015, fue celebrada Audiencia Preliminar ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en la causa Nº MP21-P-2015-002043 (nomenclatura del A quo), seguida al ciudadano JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.645.339, en la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional condenó al ciudadano JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.645.339, por acogerse al procedimiento especial de admisión de hechos, a cumplir la pena de UN (01) AÑO y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con el agravante del segundo aparte de la norma in comento, ejerciendo la ABG. JENIFFER RIVERA, en su condición de Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en este mismo acto Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva a Título de Efecto Suspensivo, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy.

En fecha 19 de octubre de 2015, la ABG. JENIFFER RIVERA, en su condición de Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, fundamentó de conformidad al numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal (Según la recurrente), el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva a Título de Efecto Suspensivo, ejercido en el Acto de Audiencia Preliminar de fecha 08 de octubre de 2015, conforme a lo dispuesto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 27 de octubre de 2015, la ABG. LEIDA ESCALANTE y ABG. ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS, INPREABOGADO Nº 26.858 y Nº 81.982, respectivamente, Defensoras Privadas del imputado de autos, dieron contestación al presente Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva a Título de Efecto Suspensivo, ejercido por la abogada JENIFFER RIVERA, en su condición de Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy.

En fecha 04 de noviembre de 2015, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva a Titulo de Efecto Suspensivo, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2015-000215, designándose Ponente al Juez OMAR ANTONIO ALCALÁ RODRÍGUEZ.

En fecha 12 de noviembre de 2015, este Tribunal Colegiado dictó decisión mediante la cual ADMITE el presente Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo ejercido por la abogada JENIFFER RIVERA, en su condición de Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, y acuerda fijar Audiencia para el día miércoles 18 de noviembre de 2015, a las diez horas de la mañana (10:00 a.m.).

En fecha 19 de noviembre de 2015, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones dictó auto mediante el cual acuerda diferir la Audiencia Oral pautada para el día miércoles 18 de noviembre de 2015, visto que este Tribunal de Alzada no se dio despacho en virtud de la Circular Nº 033-15 de fecha 12 de Noviembre de 2015, mediante la cual se convoca al acto de cierre del Curso impartido a los funcionarios del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, el cual se realizó en las instalaciones de la Escuela Nacional de la Magistratura, fijando como nueva oportunidad para la celebración de la mencionada Audiencia para el día miércoles 25 de noviembre de dos mil quince (2015), a las 10:00 horas de la mañana.

En fecha 25 de noviembre de 2015, esta Alzada dictó auto mediante el cual acuerda diferir la Audiencia Oral pautada para esa misma fecha, en virtud que no se hizo efectiva de la citación de la víctima, pautando nueva oportunidad para la celebración de la mencionada Audiencia para el día Martes 01 de Diciembre de 2015 a las 10:00 horas de la Mañana.

En fecha 01 de Diciembre de 2015, esta Alzada dictó auto mediante el cual acuerda diferir la Audiencia Oral pautada para esa misma fecha, en virtud que no se hizo efectiva de la citación de la víctima, pautando nueva oportunidad para la celebración de la mencionada Audiencia para el día Lunes 07 de Diciembre de 2015, a las 10:00 horas de la Mañana.

En fecha 07 de Diciembre de 2015, esta Alzada dictó auto mediante el cual acuerda diferir la Audiencia Oral pautada para esa misma fecha, en virtud que no se hizo efectiva de la citación de la víctima, pautando nueva oportunidad para la celebración de la mencionada Audiencia para el día Martes 14 de Diciembre de 2015, a las 10:00 horas de la Mañana.

En fecha 14 de Diciembre de 2015, esta Alzada dictó auto mediante el cual acuerda diferir la Audiencia Oral pautada para esa misma fecha, en virtud que no se hizo efectivo el traslado del imputado, pautando nueva oportunidad para la celebración de la mencionada Audiencia para el día Martes 17 de Diciembre de 2015, a las 10:00 horas de la Mañana.

En fecha 17 de Diciembre de 2015, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones celebró Audiencia Oral conforme a lo dispuesto en el los artículos 114 y 115 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en Audiencia Preliminar de fecha 08 de octubre de 2015, de la cual se puede constatar lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO: la defensa en su escrito de exenciones (SIC) solicito que se hiciera una relación de llamadas y se evidencia que si se cumplió con la solicitud y también se evidencia que la defensa solicito una evolución (SIC) Psicológica y por cuanto no se realizo en su oportunidad este tribunal en estafase (SIC) no lo acuerda, en cuanto a las exenciones (SIC) presentado por la defensa este Tribunal la declara sin lugar por cuanto la acusación reúne los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal penal y la declara sin lugar. PUNTO PREVIO: en cuanto a la solicitud solicitada por la defensa privada en cuanto a que se le otorgue una medida cautelar Este Tribunal , modifica Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta a los imputado JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA en fecha 04/ de Junio /2015 sustituyéndola por las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, contenidas en los numeral 3,5 y 6 del Artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir la del numeral 3: la presentación cada treinta (30) días por ante la oficina de alguacilazgo por tres (03) meses, y las MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD, contenidas estas en los numerales 5 y 6 del artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia numera 5 la prohibición de acercarse a la residencia y al lugar de trabajo de la victima numeral 6 la prohibición de realizar actos de intimidación o acoso en contra de la presunta víctima, bien por sí mismo o interpuestas personas. ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE VENEZUELA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por el representante del Ministerio Público de conformidad con el articulo 308 numeral 2 en contra del ciudadano JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previstos en el artículo 42 con el agravante del segundo 2 aparte de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, en virtud que se observa que la ciudadana sufrió una lesiones de carácter leves tal como lo establece el medico RAUL SEQUERA mediante informe de fecha 09 de junio de 2015 quien esta adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas SEGUNDO : SE ADMITE el testimonio del ciudadano Cesar Antonio Figuera Guevara como medios de prueba testimoniales ofrecidos por la Defensora privada, en virtud que fueron presentados en su oportunidad legal. Se deja constancia que no hubo estipulaciones entre las partes. TERCERO: Acto seguido se le cede la palabra al imputado, para que manifiesten si desea admitir los hechos, que da lugar a una rebaja de pena, conforme a lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo los (SIC) ciudadanos (SIC) 1.- JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA, plenamente identificado en autos, Quien Expuso: “Si deseo admitir los hechos, a los fines de la imposición de la pena correspondiente. Es todo”. SEGUNDO: Se deja constancia que la defensa técnica del acusado se adhirió en este acto al principio de comunidad de la prueba. Este Juzgador después de oír al ciudadano, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley CONDENA al ciudadano JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA, por la comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previstos en el artículo 42 con el agravante del segundo 2 aparte de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, a cumplir la pena de UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES DEPRESIÓN , de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal penal. TERCERO: Se condena a cumplir las penas accesorias de ley previstas en el artículo 16 Numeral 1º del Código Penal. CUARTO: Se exonera a las costas procesales de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los ciudadanos JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA, QUINTO: En virtud que la pena impuesta al imputado de autos no excede de cinco (05) años se acuerda librar boleta de excarcelación a nombre del ciudadano JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA SEPTIMO: Se acuerda publicar el texto íntegro de la sentencia, dentro del lapso establecido en el artículo 347 primer aparte del código orgánico procesal penal. Acto seguido se le sede el derecho de palabra a la representante fiscal quien expone: Esta representación Ejerce el Efecto Suspensivo de Conformidad con el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal asimismo me reservo el derecho de presentar por escrito la fundamentación de la presente solicitud “es todo”. Acto seguido se le sede el derecho de palabra a la defensa privada quien expone: Esta defensa se reserva el derecho para presentar por escrito la contestación del recurso “es todo”. Quedan las partes debidamente notificadas de lo aquí decidido, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 159 del código orgánico procesal penal. Es todo, terminó siendo las 12:50 p,m, se leyó y estando conformes firma.” (Cursivas de esta Sala).

En fecha 19 de octubre de 2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, publicó texto integro de la decisión de fecha 08 de octubre de 2015 en el Acto de Audiencia Preliminar, en los siguientes términos:

“…En este orden de ideas quedó establecido en el el (sic) Reconocimiento Médico Legal Nº 9700-156-4346, suscrito por el Médico Forense JAVIER ALEXANDER VELSACO VERA, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, sede Ocumare del Tuy Estado Miranda. CONCLUYENDO EN SU PERTITAJE DE FECHA 08-06-2015 PRACTICADO A LA VÍCTIMA ELDA DEL VALLE: lo siguiente: EXAMINADA EN ESTE SERVICIO EL DIA 03-06-2015. AL EXAMEN FISICO SE APRECIA SURCO EQUIMOTICO AL NIVEL DE LA REGION DEL CUELLO, EXCORIACION A NIVEL DE MANO IZQUIERDA. ESTADO GENERAL SATISFACTORIO: TIEMPO DE CURACIÓN Y PRIVACION DE ACTIVIDADES: 21 DIAS. SALVO COMPLICACIONES: A PARTIR DE LA FECHA DEL SUCESO. ASISTENCIA MÉDICA. TRASTORNOS DE FUNCION Y CICATRICES: NO CARÁCTER LEVE. En lo que respecta al derecho la Representan Fiscal precalificó la conducta desplegada por el imputado JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA como el delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados el artículos 57 numeral 1 concatenado con el articulo 58 numeral segundo 2 de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia en concordancia con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal. Indicando el Legislador en el artículo 57 de la referida ley orgánica como verbo rector FEMICIDIO. “El que intencionalmente causa la muerte de una mujer…En el caso de marras el sujeto activo no causo la muerte, de tal manera que no esta configurado el delito de FEMICIDIO por el cual fue acusado el imputado de autos. DISPOSITIVA. ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE VENEZUELA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por el representante del Ministerio Público de conformidad con el articulo 308 numeral 2 en contra del ciudadano JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previstos en el artículo 42 con el agravante del segundo 2 aparte de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, en virtud que se observa que la ciudadana sufrió una lesión de carácter leve tal como lo establece el medico RAUL SEQUERA mediante informe de fecha 09 de junio de 2015 quien esta adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas SEGUNDO: SE ADMITE las todas las pruebas ofrecidas por la Representa Fiscal y la prueba testimonial ofrecida por la defensa del ciudadano Cesar Antonio Figuera Guevara como medios de prueba testimoniales ofrecidos por la Defensora privada, en virtud que fueron presentados en su oportunidad legal. Se deja constancia que no hubo estipulaciones entre las partes. TERCERO: Acto seguido se le cede la palabra al imputado, para que manifiesten si desea admitir los hechos, que da lugar a una rebaja de pena, conforme a lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo el acusado JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA Expuso: “De manera voluntaria si deseo admitir los hechos, a los fines de la imposición de la pena correspondiente. Es todo”. SEGUNDO: Se deja constancia que la defensa técnica del acusado se adhirió en este acto al principio de comunidad de la prueba. PENALIDAD
Esta Juzgadora después de oír al ACUSADO SU DESEO DE ADMITIR LOS HECHOS, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos PRIMERO: CONDENA al ciudadano JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA, por la comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previstos en el artículo 42 con el agravante del segundo 2 aparte de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, A UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN , de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal penal. SEGUNDO: Se CONDENA al acusado JEAN ALEXANDER FIGUERA GONZALEZ a cumplir la pena accesoria establecida en el artículo 16 numeral 1del (SIC) Código Penal, que consiste en: La inhabilitación política durante el tiempo de la condena TERCERO: Se EXONERA al acusado, del pago de las costas procesales contempladas en el artículo 34 del Código Penal, y en el artículo 252, del Código Orgánico Procesal Penal; a tenor de lo dispuesto en los artículos 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: Este Tribunal de conformidad con el artículo 313 numeral 5 del código Orgánico Procesal penal, acordó al imputado la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD. QUINTO: Remítase el presente expediente en su oportunidad legal al Tribunal de Ejecución correspondiente…” (Cursivas de esta Sala).

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 08 de octubre de 2015, la ABG. JENIFFER RIVERA, en su condición de Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, ejerce Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva a Titulo de Efecto Suspensivo en el Acto de Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:
“…Esta representación Ejerce el Efecto Suspensivo de conformidad con el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal asimismo me reservo el derecho de presentar por escrito la fundamentacion de la presente solicitud…” (Cursivas de esta Sala).

En fecha 19 de octubre de 2015, la ABG. JENIFFER RIVERA, Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, fundamentó el presente Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva a Titulo de Efecto Suspensivo, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en fecha 08 de octubre de 2015, en los siguientes términos:

“…Yo, JENIFFER RIVERA VALERO, actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Sexta (26º) del Ministerio Publico del estado Miranda, en uso de las atribuciones que nos confieren el articulo 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 117 numeral 10 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, articulo 111 numerales 13, 14 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 16 numeral 18, 31 numeral 5, 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico; encontrándonos dentro de la oportunidad legal establecida en el articulo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con fundamento a lo establecido en el articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del articulo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; ocurrimos ante su competente autoridad, a los fines de presentar RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Ocumare del Tuy, de fecha 08 de octubre de 2015, mediante la cual acordó el cambio de calificación jurídica de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 57 numeral 1, concatenado con el articulo 58 numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 80 en su segundo aparte del Código Penal, y en su lugar califico VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 42 encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la causa Núm. MP21-P-2015-002043, nomenclatura de ese Órgano Jurisdiccional, apelación que pasamos a ejercer en los términos siguientes: DE LA ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO. Procede esta Representación Fiscal a interponer Recurso de Apelación en la oportunidad procesal a la que se contrae el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del articulo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; siendo que la decisión recurrida se dicto en fecha 08 de octubre de 2015, habiendo sido notificada esta Representación Fiscal en fecha 08 de octubre de 2015, lo que evidencia que en la presente fecha 16 de octubre de 2015, nos encontramos en el tercer (3º) día hábil para interponer el recurso de apelación, toda vez que los días 9, 12 y 14 de octubre de 2015, no fueron días hábiles; y siendo que la decisión recurrida acordó el cambio de calificación jurídica de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 57 numeral 1, concatenado con el articulo 58 numeral 2 de la Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 80 en su segundo aparte del Código Penal, y en su lugar califico VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 42 encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, condenándolo por este ultimo delito, lo que genera en el caso que nos ocupa el gravamen irreparable; ello deja claro que se encuentran llenos los extremos de la impugnabilidad objetiva, lo que hace admisible al presente recurso…Omissis…De lo antes trascrito se establece que al Juez en la fase intermedia, no le esta permitido valorar las pruebas traídas por carecer este de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas. El cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni ala valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y publico ante un juez de juicio. Es por ello que debe realizar el estudio de los hechos, y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así violentaría los principios de inmediación, contradicción y oralidad. En este sentido ciudadanos Magistrados de la honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente Recurso, encuentra el Ministerio Público poco ajustado a derecho el pronunciamiento emitido por el Tribunal ad quo (sic) en la causa que nos ocupa, respecto al cambio de calificación jurídica de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 57 numeral 1, concatenado con el articulo 58 numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 80 en su segundo aparte del Código Penal, y en su lugar califico VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 42 encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, condenándolo por este ultimo delito, lo que genera en el caso que nos ocupa el gravamen irreparable. Dicho pronunciamiento es alejado de los pilares fundamentales que rigen los casos de violencia de genero, crea sin lugar a dudas un gravamen irreparable dentro del proceso, ya que debe entenderse este como un perjuicio que no puede ser solventado a lo largo del proceso, salvo por vía de interposición del presente recurso. Omissis…En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, solicitamos respetuosamente a esa digna Corte de Apelaciones REVOQUE LA DECISION DICTADA EN FECHA 08 DE OCTUBRE DE 2015 POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DE ESTE CRICUITO JUDICIAL PENAL MEDIANTE LA CUAL ACORDÓ “…PRIMERO: se admite parcialmente la acusación presentada por el representante del Ministerio Publico de conformidad con el articulo 308 numeral 2 en contra del ciudadano JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previstos en el articulo 42 con el agravante del segundo 2 aparte de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, en virtud que se observa que el medico RAUL SEQUERA, mediante informe de fecha 09 junio de 2015 quien esta adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas” y en su lugar SE ACUERDE LA REPOSICION DE LA CAUSA EN EL ESTADO EN LA CUAL SE INCURRIO EN EL VICIO DEL CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA, ES DECIR, EN LA CELEBRACION DE UNA NUEVA DE AUDIENCIA PRELIMINAR.” (Cursivas de esta Sala).

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 27 de octubre de 2015, la ABG. LEIDA ESCALANTE y ABG. ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS, INPREABOGADO Nº 26.858 y Nº 81.982, respectivamente, en su condición de defensoras privadas del ciudadano JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.645.339, dieron contestación al Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva a Titulo de Efecto Suspensivo interpuesto por la ABG. JENIFFER RIVERA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en fecha 08 de octubre de 2015, en los siguientes términos:

“…Nosotras, LEIDA ESCALANTE Y ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS, Abogadas en ejercicio inscritas en el inpreabogados bajo los números 26.858 y 81.982, actuando en este acto en nuestro carácter de Defensoras del ciudadano JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA portador de la Cedula de Identidad Nº 15.645.339,plenamente identificado en la Causa, carácter el nuestro que se demuestra suficientemente en la Causas (SIC) signada con el numero MP21-P-2015-002043, a quien la Representación Fiscal lo Acuso por la presunta comisión de los delitos de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 57 numeral 1º concatenado con el articulo 58 numeral 2º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 80 segundo aparte del Código Penal, ahora bien, en la Audiencia Preliminar, celebrada el ocho (08) de octubre d dos mil quince (2015), el Tribunal observando que no existían en el contenido de la Acusación suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad penal en el delito de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, admitió la acusación parcialmente y modifico el Precepto Jurídico, determinando que los elementos existentes prueban la comisión del delito de VIOLACION FISICA AGRAVADA previsto y sancionado en el articulo 42 en su encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en el mismo acto y desarrollo de la Audiencia Preliminar , las (SIC) la Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Sexta (26º) del Ministerio Publico ejerció RECURSO DE APELACION y ejerció efecto suspensivo de conformidad con el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, como en efecto en fecha 16 de octubre de 2015, formalizó APELACION , el cual procedemos a contestar en los términos siguientes…OMISSIS …La Representante Fiscal Dra. JENIFFER NAZARET RIVERA VALERO, con el carácter ampliamente identificado en su escrito de Apelación formalizó Acusación en fecha 16 de Octubre de 2015, de lo cual fuimos NOTIFICADAS en fecha 23 de Octubre de 2015, cuya notificación anexamos al presente escrito marcada “A”, lapso este previsto en el articulo 113 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…OMISSIS…Una vez aperturado el lapso ordinario de investigación, de conformidad con los artículo (SIC) 78,80 y 81 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la Defensa observando, las precalificación dada a los hechos por parte de la Representación Fiscal, considerándola infundada e imposible, presentamos formal escrito de promoción de pruebas, inspiradas en la búsqueda de la verdad e igualdad entre las partes y el derecho a la Defensa de conformidad con los artículos 12,13 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación el (SIC) articulo 67 de la Ley Especial y (SIC) 49 numeral 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, solicitamos en fecha 1º de julio de 2015…OMISSIS… La Defensa observando que no teníamos respuesta al respecto ejercimos el formal Recurso de Control Judicial por ante el Tribunal en fecha 04 de julio de 2015, el cual se registra en el Sistema Ivis (SIC) 2000 y corre inserto a la Causa--. La Representación Fiscal a sin tomar en cuenta la promoción de pruebas presentada por ante su Despacho, subvirtiendo sus atribuciones contenidas en el articulo 285 numeral 1º y 2º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y sin una investigación plena de los hechos dada la gravedad de la imputación presento acto conclusivo en fecha 31 de julio de 2015, en la que considero que nuestro Defendido era el autor del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, al respecto alega la Representación Fiscal para configurar el delito Acusado…OMISSIS…Presentada la Acusación la Defensa opone Excepciones en fecha 03 de agosto de 2015, de conformidad con los artículos 104 de la Ley Especial y 67 ejusdem y 28 numeral 4º letra “e”, motivado a que no ordeno las pruebas promovidas por la Defensa, violatorio al debido proceso y el derecho a la defensa, previsto en los artículos 26 y 49 numeral 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, e igualmente las Excepciones previstos (SIC) en el Articulo 28 numeral 4º letra i, 31 y 308 numerales 3º, 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que no existen en la Acusación suficientes elementos de convicción en relación al delito acusado como Feticidio, agravado en grado de frustración y estado demostrado que durante la Etapa de investigación no demostró. 1.- Testimonio que oyera cuando nuestro Defendido supuestamente la expresión de”TIENES QUE MORIR HOY”. Contradictorio la pretensión de la Acusación Fiscal con el resultado de la Medicatura Forense que señala que las lesiones son de carácter leve. En cuanto al agravante de la relación laboral, no hay Contrato de Trabajo, recibos por pagos de contraprestación. No hay fijación fotográfica del trabajo a realizar en el inmueble de la presunta victima. Pero si esta demostrado mediante Informe Médico de fecha 02 de junio de 2015, del Hospital José R Figuera, atendida por la Medica Deudely Rodríguez de la herida en región frontal y tabique nasal suturado con catorce (14) puntos de nuestro Defendido, debido al objeto contundente que le propinara las (SIC) presunta victima a nuestro Defendido y que riela al folio 28 de la Causa, excepciones estas que fueron opuestas en su oportunidad legal y que agregamos al presente escrito marca ” C ”. En fecha 08 de octubre de 2015, se celebra efectivamente la Audiencia Preliminar en la cual la Representación Fiscal, ratifica la Acusación de fecha 31 de julio de 2015 y la Defensa ratifica en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho las excepciones opuestas en fecha 03 de agosto de 2015…OMISSIS…Esta Defensa pasa a analizar los fundamentos del Recurso ejercido por el Ministerio Publico. El Representante del Ministerio Publico interpuso Apelación de conformidad con el Artículo 439 Ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por rescisión especifica del articulo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a tal efecto el Tribunal fija la Audiencia Preliminar y analiza conforme al articulo 313 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal…OMISSIS…Visto el contenido de la norma se puede inferir que el Juez de Control en Audiencia Preliminar podrá dictar una calificación jurídica distinta a la Acusación presentada, siendo que el Juez de Control tomando en cuenta que no esta postrado ante la inactividad de las partes y asumiendo que en la Audiencia Preliminar cambia la calificación jurídica y estima que los hechos narrados y las pruebas presentadas no se ajustan a la realidad factica y jurídica. Es por ello que forzosamente debe ser declarado sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Publico en fuerza que el legislador le confirió al Juez de Control una gama de posibilidades dentro de las cuales esta la contemplada en el articulo 313 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, la figura delictual traída al proceso por parte del Representante Fiscal como es el delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, a tal efecto en relación a esta figura se observa lo siguiente. Contempla el dolo directo cual no es otra cosa que la intención de causar la muerte de una mujer la doctrina especializada da cuenta que los delitos de Homicidio obligatoriamente tiene que conllevar a un resultado, es decir, o se (SIC) causa la muerte o se lesiona y en base a ello no podía dilucidarse la variante de la frustración por cuanto debió mediar el resultado en la acción típica y antijurídica, de tal suerte que en el presente caso debió analizarse al termino de la Audiencia Preliminar, si existía en base a lo alegado y probado en autos la configuración de tal ilícito penal y por ello, el Juez debe observar si existía un pronostico de condena y ordenar pase a Juicio. Al respecto no consideró al Juez analizar pruebas por cuanto le era restringido, no evadir las funciones del Juez de Juicio, lo que ocurrió en el presente caso, que la Juez de Control al término de la Audiencia analizó los hechos presentados por la fiscalia y consideró el cambio de calificación jurídica…OMISSIS…De Manera ciudadanos y respetados Magistrados que al margen de numerosos elementos demostrativos de la inocencia de nuestro representado y como quiera que la Representante del Ministerio Publico pretende disfrazar el delito de lo que no es arguyendo situaciones que no se corresponden con el sentido y alcance de la Ley Procesal Penal, es decir, pretende el Ministerio Publico recurrir ante este Tribunal de alzada interponiendo una queja sobre la base de prohibición expresa de recurrir sobre el auto que ordena el pase a Juicio, en ese sentido se extrae el Recurso interpuesto que el Ministerio Publico baso su queja por vía del articulo 439 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la decisión que le es desfavorable al Ministerio Publico, es una decisión que tiene fuerza de definitiva y por lo tanto la vía correcta para interponer dicha Apelación es por la vía del Recurso de Apelación de sentencia y no de auto, por cuanto en el presente caso se le impuso una sentencia Condenatoria a nuestro representado por la vía del procedimiento de ADMISION DE HECHO, previsto y sancionado en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que se determina Ciudadanos Magistrados que no es un auto por el cual se recurre sino de una Sentencia Condenatoria. De allí que consideramos que el presente recurso interpuesto por el Ministerio Publico debe ser DESESTIMADA por no utilizar la técnica recursiva correspondiente establecida por el Legislador en los artículos 111 y 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…OMISSIS… Como consecuencia de ello y siendo que nuestro Defendido en forma voluntaria ADMITIO LOS HECHOS con el delito reformado VIOLENCIA FISICA AGRAVADA previsto y sancionado en el articulo 42 en su encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual permite, en el mismo acto la imposición inmediata de la pena, lo que procesalmente se traduce en Sentencia , como en efecto le fue dictada Sentencia de, (SIC) al respecto la Ley Aplicable para la Apelación en el presente caso es la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tal como lo establece el articulo 112 y en el presente caso la Representante del Ministerio Publico ejerció la técnica recursiva o fundamento en forma errónea, por lo que ha criterio d esta defensa debe declararse por esta Alzada con el debido respeto la INADMISIBILIDAD del presente recurso. Se agrega al presente escrito Boleta de Notificación, escrito de Promoción de Pruebas, escrito de Control Judicial y Escrito de Excepciones, a los fines de ilustrar la pretensión de la Defensa durante el proceso penal correspondiente ya materializado. Finalmente solicitamos que el presente escrito sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar. Es justicia que solicitamos, en Ocumare del Tuy a la fecha de su presentación…” (Cursivas de esta Sala).

CAPITULO V
DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 17 de diciembre de 2015, en cumplimiento a los principios y garantías procesales y constitucionales como es el debido proceso y de la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Tercera celebró la Audiencia Oral, prevista en los artículos 114 y 115 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, acto al cual compareció el ciudadano JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.645.339, previo traslado del Centro De Coordinación Policial Del Municipio Cristóbal Rojas, charallave, Estado Miranda, la cual se realizó en los siguientes términos:

“…En el día de hoy, Jueves 17 de Diciembre de 2015, siendo las 10:00 horas de la mañana, se constituye la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, presidida por el Juez OMAR ANTONIO ALCALA RODRIGUEZ, e integrada además por los Jueces ADRIAN DARIO GARCIA GUERRERO y ORINOCO FAJARDO LEON, siendo el día y la hora fijadas para llevar a efecto Audiencia Oral y Pública, en el asunto Nº MP21-R-2015-000215, en virtud del Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva a Titulo de Efecto Suspensivo, interpuesto por la ABG. JENIFFER RIVERA, en su condición de Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en fecha 08 de octubre de 2015, fundamentada en fecha 19 de octubre de 2015, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional condenó al ciudadano JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.645.339, por acogerse al procedimiento especial de admisión de hechos, a cumplir la pena de UN (01) AÑO y SEIS (06) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con el agravante del segundo aparte ejusdem. Se deja constancia que se hizo apertura de un lapso de espera a fin de que estuvieran todas las partes. Presentes: La representante del Ministerio Publico Abogada Jeniffer Rivera, la ciudadana Elda Del Valle Morales en su condición de víctima, las abogadas. Leida Escalante y Zomaris Padilla INPREABOGADO Nº 26.858 y Nº 81.982 respectivamente, en su condición de defensa privada del acusado Jean Alexander Figuera Guevara y el acusado Jean Alexander Figuera Guevara. Asimismo el Juez presidente verificada la comparecencia de las partes, expone a los presentes la forma de cómo se desarrollará la audiencia, dictándose las siguientes disposiciones: 1.- Cumplimiento estricto del principio de oralidad, en consecuencia, se prohíbe hacer lectura, salvo las excepciones previstas en la Ley (cálculos numéricos, cifra, citas jurisprudencias y fechas), 2.- Las partes presentes deben actuar de conformidad con lo previsto el artículo 105 del vigente Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil, 3.- Acatar los lapsos de tiempos otorgados para sus exposiciones 4.- Por carecer de medios de reproducción se registra en el acta de manera sucinta lo expuesto por la partes, conforme articulo 153 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia de articulo 189 del Código de Procedimiento Civil en este estado se le otorga el derecho de palabra a la representación del Ministerio Público ABG. JENIFFER RIVERA, y parte recurrente quien entre otras cosas manifestó: “Buenos días, ratifico el escrito de apelación presentado por esta representación fiscal en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en fecha 08 de octubre de 2015, fundamentada en fecha 19 de octubre de 2015, mediante la cual por el procedimiento especial de admisión de los hechos condenó al ciudadano Jean Alexander Figuera Guevara, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.645.339, a cumplir la pena de un (01) año y seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito de violencia física agravada, por cuanto en la audiencia preliminar acordó el cambio de calificación jurídica de Femicidio Agravado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el articulo 567 numeral 1 concatenado con el articulo 58 numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 80 en su segundo aparte del Código Penal y en su lugar califico delito de Violencia Física Agravada, previsto y sancionado en el artículo 42 encabezamiento, con el agravante del segundo aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En fecha 02 de junio de 2015 donde resulto aprehendido el ciudadano Jean Alexander Figuera Guevara por cuanto el mismo una vez manteniendo comunicación con la ciudadana victima Elda Morales acordaron mediante mensaje de texto que el mismo iba a realizar unos cambios eléctricos en su vivienda, una vez allí ella lo lleva a una habitación donde le indica cual es el corto circuito que se está presentando y allí el señor la empuja hacia la cama y le dice que tiene que morir y la agarra por el cuello sujetándola fuertemente ella al ver la intención del ciudadano se hace la desmayada y logra zafarse de su agresor, busca ayuda va hasta la sala de la vivienda, el agresor la agarra nuevamente por el cuello tratando de partírselo y es cuando ella agarra un objeto contundente y golpea al señor y sale corriendo de la vivienda donde los vecinos se percatan de la situación dan parte al cuerpo policial quien aprehende al agresor en las adyacencias de la residencia. En fecha 04 de junio de 2015 se realizó la audiencia de presentación en el tribunal de control donde fue impuesto de la medida privativa de libertad. Una vez realizada la audiencia preliminar el juez de control realizo un cambio de calificación jurídica distinta a la presentada en la acusación por el Ministerio Publico, cuyo cambio se basa en el análisis y reconocimiento del informe médico legal físico practicado a la victima por el médico forense Dr. Raul Sequera adscrito a la medicatura forense de Ocumare del Tuy, de lo antes citado se evidencia la valoración de una prueba en la audiencia preliminar cuya valoración corresponde a la fase de juicio. En base a los criterios señalados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N 203 de fecha 27 de mayo de 2003 dictada con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León donde hace referencia a la prohibición que tiene el juez de control a ser valoraciones de la prueba así mismo sentencia de la Sala de Casación Nº 013 de fecha 08 de marzo de 2005 bajo la ponencia del Magistrado Hector Coronado Flores se hace cambio de la calificación jurídica en cuanto a derecho y no en cuanto a la valoración probatoria que hizo el tribunal de control en la audiencia preliminar resultando estos principios propiamente del juez de juicio en cuanto a los principios de inmediación, contradicción y oralidad propia del mismo. En base al razonamiento planteado solicito respetuosamente a esta corte de apelaciones revoque la decisión dictada por el tribunal de control en fecha…..mediante la cual se acordó el cambio de calificación jurídica y se acuerde la reposición de la causa al estado en que se encontraba antes del cambio de calificación jurídica realizada en la audiencia preliminar, es todo.” Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la defensa del acusado de autos, Abogada LEIDA ESCALANTE, quien entre otras cosas manifiesta:” Buenas tardes, esta defensa como punto previo le toca señalar que la representante del Ministerio Publico ejerce Recurso de Apelación a titulo de efecto suspensivo en fecha 08 de octubre de 2015 de conformidad al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal como punto previo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos esta defensa, para el momento en que nuestro defendido fue presentado en sala inmediatamente se hizo oposición a la calificación del delito presentado con vista a que las circunstancias de modo, tiempo y lugar más la medicatura forense que fue realizada por el médico forense Raúl Sequera no reunía ni especificaba las condiciones con base al delito que se estaba precalificando, aunado a esto esta defensa una vez aperturada la fase de investigación de conformidad con los artículos77, 78, 79 y 80 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia solicitamos la investigaciones pertinentes a los fines de la búsqueda de la verdad de conformidad con los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 67 de la Ley especial en la cual hicimos énfasis principalmente en esa prueba certeza como lo es el informe médico en el cual señala que la victima tiene un surco esquemático, excoriación del cuello con un tiempo de curación de 21 días y la conclusión señala que se trata de lesiones de carácter leve, igualmente nuestro defendido señalo que se trataba de una relación de pareja eventual que sostenía con la víctima y que no era ningún tipo de relación laboral con base a ello solicitamos el vaciado de las llamadas telefónicas de los móviles de ambos igualmente se solicito que se les hiciera una medicatura con perfil psicológico a ambas partes y la declaración de unos testigos a los fines precisamente de esta etapa de investigación, sin embargo el representante del Ministerio Publico hizo caso omiso a esta solicitud, no respondió de ninguna forma a esta circunstancia aunado a ello esta defensa ejerció el control judicial a los fines de que se revisaran estas pruebas, el Ministerio Publico en fecha 16 de octubre de 2015 presenta acusación sin contestar la solicitud de la defensa y faltando aproximadamente 14 días de los 45 señalado por la Ley, a pesar de ello esta defensa presento escrito de excepciones en base al artículo 104 de la Ley de Violencia en relación con el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal a lo cual en la oportunidad de la audiencia de preliminar ciertamente la ciudadana juez observando las circunstancias de modo, tiempo y lugar dada a los hechos no hubo la intención tal como lo señala el Ministerio Publico de ventilar actos propios de la etapa de juicio, la juez en su oportunidad y así lo señala esta defensa observo los hechos planteados y los medios de prueba presentados por el Ministerio Publico en su oportunidad, los cuales deja ver que no realizo ningún tipo de investigación distinta a la presentada en fecha 04 de junio en la audiencia de presentación, el Tribunal observando de acuerdo a sus facultades de conformidad al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual faculta ampliamente para hacer modificaciones del precepto jurídico con base a los hechos investigados, por ello no es invasión del juez por el contrario el juez en la etapa preliminar viene a ser un filtro que depura los vicios presentados por el Representante del Ministerio Publico. La Representante del Ministerio Publico señala que el Tribunal se tomo atribuciones que le correspondían al juez de juicio más no es así debido a que de acuerdo a la jurisprudencia que la misma Fiscal señala que la audiencia preliminar llevada a cabo por el tribunal de control es más garantista siendo el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador en el ejercicio de la acción penal, quien una vez fijada la audiencia preliminar y concluida esta es quien determina el posible cambio de calificación solicitado por el recurrente o de oficio si lo considera pertinente en el derecho, esto fue una doctrina señalada por la misma representante del Ministerio Publico en su escrito de apelación. Por otra parte el representante del Ministerio Publico no se acogió a la norma que preceptúa el Recurso de Apelación ejercido ya que se trata de una sentencia definitiva donde nuestro defendido admitió los hechos, la Fiscal en su escrito trae a colación el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal el cual no es el correcto por cuanto existe una Ley especial que regula la materia a través de los artículos 111 y 112, en tal sentido y por todos los razonamientos presentados y explanados es por lo que le solicitamos muy respetuosamente sea declarado sin lugar el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, es todo”. Acto seguido se le otorga el derecho a réplica a la representante del Ministerio Público, quien manifiesta entre otras cosas : “En razón a la solicitud de diligencias que señala la defensa, esta representación fiscal hizo pronunciamiento en cuanto a las mismas, en cuanto a los testigos y el perfil psicológico solicitado para el imputado fueron negados por cuanto no indicaban necesidad y pertinencia para la investigación, el vaciado del contenido de los mensajes constan, en cuanto al testimonio y la aclaratoria del médico forense se realizaría oportunamente en la fase de juicio, las actuaciones complementarias fueron al tribunal de control en su momento. El cambio de calificación jurídica se puede realizar en cuanto a derecho más no en la valoración propia de las pruebas mediante la cual baso su fundamentación el tribunal segundo de control, es todo”. Acto seguido se le otorga el derecho a contrarréplica a la defensa del acusado, quien manifiesta entre otras cosas: “ Esta defensa lo único que quiere señalar que el fundamento de derecho ejercido por el Ministerio Publico no es acorde a la norma establecida en la Ley especial, el cual debió haber expresado en el Recurso de Apelación ejercido, es todo.” Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la ciudadana Elda Del Valle Morales en su condición de víctima, quien entre otras cosas manifiesta:”Yo fuera querido que se le hiciera una prueba anti doping y yo quisiera saber porque me quiso matar. Fuera querido que me dijera que estaba drogado y que por eso me hizo eso y yo estuviera más tranquila porque no sé si es un psicópata o si lo habrá hecho otras veces, quisiera que esto se acabara, que él saliera y se arrepintieran y se quedara todo así, porque esto es una pesadilla. Pero también digo y si sale y me mata! Porque no sé quién es, lo único que temo de que él salga es que me vaya a matar, pero si sale y se arrepiente, eso es lo que yo quisiera que pasara, pero no sé porque no estoy en su mente, es todo. En este estado, el Juez Presidente se dirige al ciudadano Jean Alexander Figuera Guevara a quien se le impone del precepto constitucional establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a las previsiones contenidas en los artículos 132 y 133 del texto penal adjetivo, el cual lo exime de declarar en causa propia, en contra de sí mismo y en contra de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, advirtiéndole de igual forma que su declaración es un medio para su defensa y por consiguiente tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recae y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias, de manera que si desea declarar lo harán sin juramento, una vez impuesto del precepto Constitucional y al ser interrogado sobre su voluntad de rendir declaración señaló ser y llamarse JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nº V-15.645.339, Venezolano, natural de Ocumare del Tuy, nacido en fecha 23/12/1978, de 36 años de edad, estado civil: Soltero, profesión y oficio: Albañil residenciado en: Final de la calle el placer Charallave , de padres Feliz Figuera (V) y de Extinta Guevara de Figuera (V). Teléfono: 0426-3046701, expresando: “Si deseo declarar, nosotros tenemos más de 5 años conociéndonos, no tenemos una relación formal sino esporádica y ella me conoce más que nadie y sabe que yo salía con ella, nunca le falte al respeto, nunca le había hecho algo malo, tuvimos una discusión por el cambio de pareja y tenemos tiempo conociéndonos, soy un hombre trabajador, siempre la he ayudado en todo a ella, yo jamás le haría daño a ella porque soy cristiano, tengo una hija de 10 años y por otro lado no tengo nada contra ella y no le quiero hacer daño, es todo. En este estado se indica que la Presente causa se decidirá mediante el lapso previsto en artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia quedando las partes presentes debidamente notificadas. Finalmente se deja constancia de la observancia de las formalidades esenciales de la celebración de la presente audiencia la cual se cumplió de manera Pública…” (Cursiva de esta Sala)

CAPITULO VI
NULIDAD DE OFICIO

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 08 de octubre de 2015, fundamentada en fecha 19 de octubre de 2015, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el Prenombrado Órgano Jurisdiccional condenó al ciudadano JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.645.339, en virtud de acogerse al procedimiento por admisión de hechos, a cumplir la pena de un (01) año y seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con el agravante del segundo aparte de la norma in comento, imponiéndole las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En tal sentido, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones observa que la recurrente en su actividad recursiva expresa que en el presente caso: “…se evidencia el análisis y valoración de pruebas que realizó el Juzgador de control al momento de cambiar la calificación jurídica, planteando así cuestiones propias del Juicio Oral en la Audiencia Preliminar…”

Igualmente, alega la ABG. JENIFFER RIVERA, Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que: “…encuentra el Ministerio Público poco ajustado a derecho el pronunciamiento emitido por el tribunal ad quo en la causa que nos ocupa, respecto al cambio de calificación jurídica de FEMICIDIO AGRVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 57 numeral 1, concatenado con el articulo 58 numeral 2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 80 en su segundo aparte del Código Penal, y en su lugar califico VIOLENCIA física AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 42 encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, condenándolo por este último delito…”

Finalmente, considera la recurrente que lo ajustado a derecho es revocar el pronunciamiento emitido por la Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó: “…PRIMERO: se admite parcialmente la acusación presentada por el representante del Ministerio Público de conformidad con el articulo 308 numeral 2 en contra del ciudadano JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previstos en el artículo 42 con el agravante del segundo 2 aparte de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, en virtud que se observa que la ciudadana sufrió una lesión de carácter leve tal como lo establece el medico (SIC) RAUL SEQUERA mediante informe de fecha 09 de junio de 2015 quien está adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas…”, y reponga al causa al estado en al cual se encontraba al momento del cambio de calificación jurídica.

Ahora bien, una vez realizada la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, este Tribunal Colegiado pasa a considerar lo siguiente:

En este orden de ideas, advierte esta Sala de la lectura realizada a la decisión recurrida, que la Juez A quo, no motivó conforme a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no señaló que elementos sirvieron de base para realizar el cambio de calificación jurídica y posterior a ello sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesaba sobre el acusado de autos e imponer las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin señalar las razones de hecho y de derecho que la llevaron a concluir tal decisión, siendo que no se trata solo indicar los presupuestos legales, sino de otorgarle una razón de ser, pues de esta manera se logra determinar las razones que motivaron la decisión, teniendo los jueces la obligación de expresar las razones de hecho y derecho que lo conllevaron a realizar el cambio de calificación jurídica.

En este sentido, se evidencia la necesidad que tenía la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de motivar la decisión de fecha 08 de octubre de 2015, cuya publicación del texto integro es de fecha 19 de octubre de 2015, y que ante tal omisión se estaría violentando la tutela judicial efectiva por cuanto estaríamos en presencia de la inexistencia de elementos fundamentales en cuanto a derecho.

Al respecto, debe hacerse mención que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece lo que constituye el debido proceso y la manera como se sigue, a los fines que se tenga como válidamente dictada una sentencia, para lo que prevé en su artículo 49, que el derecho a la defensa debe ser amparado en todo estado y grado de la causa, lo que implica el conocimiento que debe tener la persona, en contra de quien se dirige la acción punitiva por parte del Estado, de las razones por las cuales está siendo sometida a un proceso, así como el de acceder a las pruebas, concediéndosele el tiempo necesario para que pueda desplegar una adecuada defensa, determinando que son nulas las pruebas que son obtenidas mediante la violación del debido proceso, que lo constituye aquél llevado acorde con lo establecido en este dispositivo legal de rango constitucional y lo dispuesto en el ordenamiento legal que rige la materia de la cual se trate, igualmente el derecho a la doble instancia, excepto en aquellos supuestos en que el mismo legislador haya establecido su no procedencia.

Contempla además este dispositivo constitucional, de mucha complejidad, tanto la presunción de inocencia, como el derecho a ser oído, al juez natural, conocer la identidad de quien la juzga, aparte de la no obligatoriedad de declarar en contra de sí mismo que tiene toda persona, que incluye a sus familiares directos, confesión sin coacción, la garantía al principio de legalidad, a no ser juzgada dos veces por los mismos hechos, por los cuales ya haya sido juzgada, inclusive al restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados; siendo desarrollados estos parámetros en las normas que regulan el proceso penal contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Considerando que aun cuando, falta mucho por asumir, con respecto al funcionamiento de este sistema, debe el Juez vigilar que sus dictámenes, una vez pronunciados igualmente, queden sometidos al contradictorio de las partes, para que su omisión no implique retrocesos o retrasos en el proceso, dándole la oportunidad a las partes para que manifiesten su oposición en ese momento y así esclarecer aún más, los aspectos sometidos al análisis del Órgano Jurisdiccional; pues si bien, en el caso nuestro, el dispositivo legal que determina cómo debe producirse el desarrollo de la audiencia preliminar (Artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal), se precisa que no deben ser planteados en esa ocasión cuestiones que son propias del juicio oral y público, ello no significa que en su realización no haya lugar al contradictorio o debate de las partes ante el Juez, por ejemplo, acerca de la calificación jurídica que se estima le corresponde a la situación de hecho, aparentemente de carácter delictiva y en la que supuestamente tuvieron participación los acusados, según el caso de que se trate.

En cuanto al cambio de calificación jurídica provisional realizado por la Juez de Control, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 516, dictada en el mes de Noviembre del año 2.006, cuya ponencia correspondió a la Magistrada Dra. Deyanira Nieves Bastidas, se expresó:

“(…)Del análisis que realiza la Sala al numeral 2 de la mencionada norma, infiere respecto al cambio de calificación jurídica de los hechos acusados por el Ministerio Público o por el acusador privado, que el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación, concluyendo la Sala que tal cambio es procedente, siempre y cuando se ordene la celebración del juicio oral y público, de otra forma está impedido de cambiar la calificación dada por el Ministerio Público o en su defecto por la acusación privada…” (Cursiva de esta Sala)

Como corolario de lo anterior, la Sala Penal ha expresado:

“(…) En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, esta Sala ha expresado lo siguiente: ‘…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho (sic) objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…’. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte). (Cursiva de esta Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que:

“(…) lo señalado por la parte accionante, como fundamento del amparo, se encuentra relacionado con todo el análisis que hace un juzgado de control para determinar, durante la celebración de la audiencia preliminar, si se debe o no admitir la acusación que presenta el Ministerio Público, o la víctima en el caso que lo haga en forma particular propia… el tribunal de control al admitir la acusación, debe señalar, entre otros aspectos y en la respectiva decisión, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación fiscal. Para plasmar lo anterior en su pronunciamiento, el tribunal de control debe analizar, tomando en cuenta los alegatos de la defensa del imputado y de la víctima, si la hubiere, los fundamentos del fiscal del Ministerio Público para poder estimar que ellos son propicios para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado…” (Cursiva de esta Sala).

Precisado los anteriores criterios jurisprudenciales tanto de la Sala de Casación Penal como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el sentido y alcance de las facultades del Tribunal de Control para realizar el cambio de calificación jurídica, procede esta Alzada a realizar una revisión exhaustiva del contenido del fallo atacado, evidenciando que al referirse al cambio de calificación jurídica, señala la A quo:

“…En este orden de ideas quedó establecido en el el Reconocimiento Médico Legal Nº 9700-156-4346, suscrito por el Médico Forense JAVIER ALEXANDER VELSACO VERA, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, sede Ocumare del Tuy Estado Miranda. CONCLUYENDO EN SU PERTITAJE DE FECHA 08-06-2015 PRACTICADO A LA VÍCTIMA ELDA DEL VALLE: lo siguiente: EXAMINADA EN ESTE SERVICIO EL DIA 03-06-2015. AL EXAMEN FISICO SE APRECIA SURCO EQUIMOTICO AL NIVEL DE LA REGION DEL CUELLO, EXCORIACION A NIVEL DE MANO IZQUIERDA. ESTADO GENERAL SATISFACTORIO: TIEMPO DE CURACIÓN Y PRIVACION DE ACTIVIDADES: 21 DIAS. SALVO COMPLICACIONES: A PARTIR DE LA FECHA DEL SUCESO. ASISTENCIA MÉDICA. TRASTORNOS DE FUNCION Y CICATRICES: NO CARÁCTER LEVE. En lo que respecta al derecho la Representan Fiscal precalificó la conducta desplegada por el imputado JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA como el delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados el artículos 57 numeral 1 concatenado con el articulo 58 numeral segundo 2 de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia en concordancia con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal. Indicando el Legislador en el artículo 57 de la referida ley orgánica como verbo rector FEMICIDIO. “El que intencionalmente causa la muerte de una mujer…En el caso de marras el sujeto activo no causo la muerte, de tal manera que no está configurado el delito de FEMICIDIO por el cual fue acusado el imputado de autos…OMISSIS…Se ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por el representante del Ministerio Público de conformidad con el articulo 308 numeral 2 en contra del ciudadano JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previstos en el artículo 42 con el agravante del segundo 2 aparte de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, en virtud que se observa que la ciudadana sufrió una lesión de carácter leve tal como lo establece el médico RAUL SEQUERA mediante informe de fecha 09 de junio de 2015 quien está adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas...” (Cursiva de la Sala).

Revisados como fueron los dictámenes expresados en la recurrida, se constata que efectivamente, se pronunció sobre el Reconocimiento Médico Legal Nº 9700-156-4346, considerando oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 558 de fecha 09-04-2008, al respecto estableció lo siguiente: “(…) Por su parte, en el fallo cuya revisión se solicita, la Sala de Casación que tal y como lo sostuvo esta Sala Constitucional en la sentencia Nº 1500 del 3 de agosto de 2006, el Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el Juez de Control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral y público…”, evidenciándose que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público, aunado que no se motivó o analizó las pautas que condujeron su reflexión, para cambiar la calificación jurídica de la supuesta conducta que desplegó el acusado, dada por el titular de la acción penal y para encontrar adecuado, su subsunción en el tipo penal determinado en ese fallo, incurriendo de esta manera en inmotivación.

En este sentido, para proceder a dictar la decisión recurrida es necesario traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en de Sentencia Nº 1279 de fecha 07 de octubre de 2009, vinculando el deber de motivar las decisiones con el derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26 de nuestra carta magna sostuvo lo siguiente:

“(…) Acerca de la necesidad de motivación de las sentencias, ha dicho esta Sala en reciente sentencia Nº1013 del 21 de julio de 2009, aplicable tanto en caso de sentencias definitivas como interlocutorias, de mérito, como cautelares, cuando sigue: “… Es preciso destacar entonces, que esa ausencia de motivación hizo que el fallo careciera de la fuerza necesaria, que garantiza el respeto y garantía a los derechos y garantías constitucionales de la parte solicitante, toda vez que con tal actuación se menoscabó su derecho a la defensa, al debido proceso y a la garantía a la tutela judicial efectiva de dicha parte. Al respecto, debe apuntarse la doctrina de esta Sala respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial; en este sentido indicó la Sala en sentencia nº 1963 del 16 de octubre de 2001, ( caso: Luisa Elena Belisario Osorio), que dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución. La cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución “. Ha sostenido la Sala ratificando la doctrina expuesta, en sentencia número 1044 del 17 de mayo de 2006, que el derecho a la tutela judicial efectiva, “(…) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgadores y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan…” (Cursivas de la Sala).

De la anterior trascripción, se evidencia la necesidad que tenía la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de motivar el cambio de calificación realizado en la decisión de fecha 08 de octubre de 2015, fundamentada en fecha 19 de octubre de 2015, y que ante tal omisión se estaría violentando la tutela judicial efectiva por cuanto estaríamos en presencia de la inexistencia de elementos fundamentales en cuanto a derecho.

Por otra parte, en atención a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en Sentencia Nº 2045 de fecha 31 de julio de 2003, ha referido que:

“(...) En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Cursivas de esta Sala)

De igual forma, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 164 de fecha 27 de abril de 2006, refiere que:

“(…)En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (Cursivas de esta Sala)

De los criterios jurisprudenciales antes trascritos, se evidencia que toda decisión dictada por un juez debe ser motivada, porque de lo contrario se estaría violentando el debido proceso y la tutela judicial efectiva, ya que las mismas constituyen una garantía constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que otorgan a las partes el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses. En cuanto a la tutela judicial efectiva, se colige que es un derecho fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces de la República, una decisión judicial que sea motivada, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos.

En este sentido, sobre la motivación como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 215, dictada en fecha 16 de marzo de 2009, Exp. N° 06-1620, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, dejó sentado que:

“(…) al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…omissis…) De lo expuesto se colige que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que la función de motivar es evitar o erradicar la arbitrariedad en las resoluciones judiciales, por lo que debe hacerse la exposición lógica y racional de los argumentos que las forman (…)”. (Cursivas de esta Sala).

De igual forma, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 083 de fecha 04 de abril de 2013, precisa que:

“(… )el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
(…) tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad.” (Cursivas de esta Sala)
Igualmente, la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 093 de fecha 05 de abril de 2013, señala en relación a la motivación de las decisiones que:
“(…) tal exigencia de motivación de las decisiones es una garantía para que las partes conozcan el razonamiento que llevó al juzgador a decidir de la forma como lo hizo, a los fines de evitar pronunciamientos arbitrarios, los cuales pueden ser anulados en los casos y por los medios que el ordenamiento jurídico instituye al efecto”. (Cursivas de la Sala).

Destaca también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1893 de fecha 12 de agosto de 2002 con ponencia del Magistrado ANTONIO J. GARCIA GARCIA, lo siguiente:

“(…) esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público…”. (Cursivas de la Sala).

En este sentido, la juez A quo debió justificar de manera lógica el cambio de calificación jurídica, determinando la no coincidencia del hecho con lo estatuido en el derecho, haciendo señalamiento expreso del examen de las circunstancias en las que fue desplegada la acción delictiva investigada y las determinaciones que se hacen en el tipo punible cuya aplicación fue pedida, es decir, el sustento racional para determinar que la acción descrita por el Ministerio Público en su acusación como desplegada por el acusado, no coincide con la descrita en ese dispositivo legal, muchos menos se manifiesta en forma expresa, el análisis de la acción desplegada ni de la conclusión a la cual podría llegar luego de esa reflexión, siendo que son datos elementales que no podían ser omitidos en el estudio y que tenían que ser expuestos en el dictamen que se emite, para proceder válidamente a actuar como lo hizo, lo que vicia ese pronunciamiento judicial de la motivación adecuada y exigida, como requisito de una sentencia justa y no dictada en forma arbitraria, violentando así el derecho de la defensa de la parte a quien no le beneficia, desconociendo estos aspectos y de ese modo, le impide acudir a los argumentos pertinentes para desvirtuar el razonamiento, por demás inexistente y así lograr en forma más certera su impugnación, o de parte del encausado y de la comunidad en general, a saber el motivo de esta resolución judicial.

De acuerdo a lo anteriormente señalado, observa esta Corte de Apelaciones que la A quo no motivó la decisión dictada en la Audiencia Preliminar en fecha 08 de octubre de 2015, y posterior publicación de su texto integro en fecha 19 de octubre de 2015, al realizar el cambio de calificación jurídica dada a los hechos, aun y cuando la misma admitió todos los elementos de convicción y medios de pruebas presentados por el titular de la acción penal, no estableciendo de manera clara y precisa las razones por las cuales concluyó que la conducta del acusado de autos encuadran en el delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con el agravante del segundo aparte de la norma in comento, ya que esto no puede consistir en la simple mención desarticulada de los hechos, ni la mera mención aislado e inconexa de los elementos existentes, porque toda decisión debe bastarse por sí misma, debe el juez persuadirse así mismo, explanándola en su sentencia, y que mediante su razonamiento y fundamentación pueda demostrar a los demás, la razón de su convencimiento basado en los lineamientos adjetivos penales vigentes, es pertinente resaltar que motivar y fundamentar una decisión debe ser tan importante que la ausencia de este especial requisito gravita sobre el fallo para originar su nulidad y con ello proclamar su inexistencia procesal, aunado a que la misma entró analizar y valorar pruebas propias del juicio oral y público. Así las cosas, se advierte en el caso que nos ocupa, el vicio de inmotivación, toda vez que la Juez de la recurrida modifico la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público sin establecer seria y fundadamente el razonamiento concienzudo que la condujo a concluir la convicción reflejada en el fallo, lo cual se traduce en inmotivación de la sentencia. Así se decide.-
De lo anteriormente trascrito, esta sala considera que existe inmotivación, por lo que se estaría vulnerando la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional, en concordancia con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente una violación flagrante del principio del debido proceso, preceptuado en los artículos 49 Constitucional y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que obliga a esta Sala, a declarar la nulidad de oficio de la decisión apelada, ordenándose la realización de una nueva Audiencia Preliminar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ante un Juez de Control distinto al que dictó la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios que conllevaron al decreto de nulidad de oficio.

Establece el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Articulo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como propuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidados.”

Igualmente el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

“Articulo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en este código, la Constitución de la Republica, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica Bolivariana de Venezuela.”

Y por último el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, cita:

“Articulo 179. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalara expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de partes. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinara concreta y específicamente, cuales son los actos contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuales derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenara que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existen perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atentan contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.”

Como consecuencia de lo antes expuesto, es pertinente señalar que la presente declaratoria de nulidad de oficio en interés de la ley y de las partes, se decreta sobre la base de lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, el cual esta Sala comparte. Así se decide.-

CAPITULO VII
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: Se ANULA DE OFICIO, la decisión dictada en fecha 08 de octubre de 2015, fundamentada en fecha 19 de octubre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en consecuencia se anulan los actos subsiguientes a la decisión anulada. SEGUNDO: SE REPONE la causa al estado en la que se encontraba antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, manteniendo al imputado JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.645.339, en la misma situación procesal que se encontraban al momento de la celebración de la referida Audiencia Preliminar. TERCERO: Se ORDENA la celebración inmediata de una nueva Audiencia Preliminar al imputado JEAN ALEXANDER FIGUERA GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.645.339, ante un Juez de Control distinto al que dictó la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios que conllevaron al decreto de nulidad. CUARTO: Se ORDENA al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remitir la totalidad de las actuaciones de la Causa Principal signada bajo el Nº MP21-P-2015-002043 (Nomenclatura del Tribunal A quo) a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Penal, a los fines que sea distribuido a un Tribunal de Control distinto que conozca de la presente causa y cumpla con lo ordenado en el presente fallo, asimismo, se ordena al tribunal que le corresponda conocer por distribución Notifique a la partes de las presente decisión. Cúmplase.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy, a los siete (07) días del mes de enero del año dos mil dieciséis (2016), años 205º de la Independencia y 156º de la federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. OMAR ANTONIO ALCALÁ RODRÍGUEZ

JUEZ INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE

DR. ADRIAN DARÍO GARCÍA GUERRERO DR. ORINOCO FAJARDO LEON

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

OAAR/ ADGG/OFL/NM/Alejandra.-
EXP. MP21-R-2015-000215