TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÀNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Los Teques, dieciocho (18) de febrero de dos mil dieciséis (2016).-
205° y 156°
Visto el escrito que antecede, fechado 16 de febrero de 2016, presentado por la abogada FRANCIS CANELON, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 58.500, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte accionante en el presente procedimiento, mediante el cual expone y solicita: “Mediante auto dictado por el Juzgado a su cargo en fecha tres (3) de diciembre de 2015, estableció lo siguiente:
“…ordena a la parte actora a ampliar la prueba con respecto a la Medida Preventiva solicitada, en el entendido que una vez conste en autos la ampliación de las pruebas requeridas, el Tribunal providenciará sobre lo peticionado y así se decide…”
Al respecto debo indicar que la medida cautelar innominada solicitada se refiere a que se permita a mí representada el acceso al inmueble de su propiedad que se describe: (…), a fin de que retire sus pertenencias, enseres personales y documentos, estos últimos que le son de gran importancia para culminar sus estudios superiores (titulo de bachiller, notas certificadas, libros etc). El mobiliario consta específicamente en el inventario de bienes, que corre inserto a los autos, y se encuentran dentro del inmueble objeto del presente juicio de partición, que están siendo utilizados por el ciudadano GELVIS ANTONIO ALBERTI MARCANO, generando un desgaste propio del uso mismo, encontrándose un riesgo inminente por el tiempo que debe transcurrir hasta la conclusión del presente juicio mediante sentencia definitivamente firme (…)
Al margen de las consideraciones expuestas, en procura de agotar la instancia y el derecho que por la condición de comunera y en el ejercicio legitimo de los derechos reales que le asisten a mi mandante, tengo a bien someter a la consideración del Tribunal, las siguientes documentales, con la finalidad de demostrar la veracidad de los hechos narrados en el libelo de la demanda, que forman el procedimiento llevado ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en el expediente distinguido Nº 15F2-2185-10 de la nomenclatura interna de ese despacho. (…)
Con las documentales consignadas se demuestra que los hechos, narrados en el libelo de la demanda quedan plenamente sustentados, pues comprueban que desde el 14 de octubre de 2010, mi mandante fue desalojada arbitrariamente por GELVIS ANTONIO ALBERTI MARCANO, hecho que quedo plasmado en la denuncia que dio inicio al proceso ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. Asimismo, queda evidenciado según acta de inspección Técnica, que efectivamente se encontraban hasta esa fecha bienes y objetos personales propiedad de mi representada dentro del inmueble indicado, que usufructa arbitrariamente el demandado.
En este sentido, en el supuesto de considerar insuficiente las pruebas aportadas a los fines de dar estricto cumplimiento a lo solicitado por el Tribunal, respetuosamente solicito fije a los fines de que acuerde la practica de Inspección Judicial de conformidad con lo preceptuado en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, en el inmueble objeto de la presente causa (…)
Por los razonamientos antes expuestos es que comparezco ante usted ciudadana Juez con el debido respeto a fin de ratificarle el pedimento realizado, se sirva decretar- mediada cautelar innominada- solicitada a favor de mi representada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, permitiéndole el acceso a la cosa común sobre el inmueble objeto de PARTICIÒN Y LIQUIDACION y le permita retirar sus pertenencias, documento, enceres (sic), bienes y cosas personales, evitando con ello se le siga causando daños o lesiones mayores a su patrimonio y a su vida personal. Ello por cuanto es evidente el peligro inminente de que el inmueble objeto de este procedimiento sufra mayores deterioros en su mantenimiento y conservación, lo que se traduciría en daños y perjuicios para mi mandante (…)”
El Tribunal a los fines de emitir pronunciamiento al respecto, observa:
En nuestro derecho positivo se le ha dado cabida a la institución denominada medidas cautelares innominadas, las cuales forman parte del reflejo del poder cautelar general del Juez y, que pueden ser dictadas independientemente de las medidas típicas, como lo son el embargo, el secuestro y la prohibición de enajenar y gravar, teniendo las mismas características de las medidas típicas de instrumentalidad, provisionalidad, entre otras.
Constituyen medidas preventivas de naturaleza cautelar y tienen como fin evitar que una de las partes lesione irreparablemente el derecho que se debate en el proceso de la otra parte, pudiendo quedar ilusorio el fallo en cuanto a su ejecución, sino se decreta una medida de naturaleza innominada.
En cuanto a los requisitos para que pueda ser decretada una medida cautelar innominada, ha sido amplia la discusión tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, considerando que los requisitos que debe observar y cumplir toda medida cautelar innominada, se encuentran previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando se desarrolla el poder cautelar del juez para decretar medidas preventivas tendientes asegurar el resultado del proceso.
Para que el Juez pueda hacer uso de tal facultad cautelar, debe observar y verificar el cumplimiento de tres (03) requisitos que se deducen de los artículos 585 y 588 del mencionado Código, a saber:
1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris;
2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido como periculum in mora, y;
3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido como periculum in damni.
Siendo el periculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, según lo expone el profesor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “las Medidas Cautelares Innominadas”:
“…la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo en los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”
El fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, también conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, según el mismo autor:
“…es la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida…”
El periculum in damni, o peligro inminente de daño, afirma Ortiz, “…es la garantía de de no causar daño en el derecho de los litigantes una vez declarado en la sentencia…”, este temor de daño inminente debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos.
“…Toda cautela es, de alguna u otra forma, una anticipación de algunos efectos de la sentencia definitiva, de allí su carácter de homogeneidad, pero no puede concederse, por vía cautelar, exactamente lo mismo que se pretende con el juicio principal, puesto que constituiría una condena anticipada por haberse tramitado el juicio y sin la oportunidad para la otra parte de ejercer su derecho a contradecir, probar, y alegar.
Así pues, cuando alguna de las partes efectúa una solicitud de las medidas preventivas, tanto nominadas como innominadas, contenidas en nuestro ordenamiento procesal, el Juez debe ser muy cuidadoso en el cumplimiento de los requerimientos mencionados ut supra, lo que obliga al Juez a realizar un examen de tales extremos en el caso bajo su revisión y si encuentra llenos los extremos, emitirá el decreto, el cual estará motivado. En este sentido se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal destacando la importancia de que el Juez cumpla con la labor de verificar el cumplimiento de los extremos señalados, incurriendo en caso de incumplimiento, en el vicio de inmotivación por la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
En caso de negar la medida cautelar innominada, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia del 31 de marzo del año 2000, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche:

“Para decidir la Sala observa:
Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se hayan dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos.
Ahora bien, de lo antes dicho se infiere que corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los supuestos fundamentales para la procedencia de las medidas, a saber: que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in danni. En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de las medidas solicitadas.
Así tenemos que, en el caso de marras la parte accionante, pretende se dicte una medida cautelar innominada, que le permita retirar sus pertenencias, documentos, enseres, bienes y cosas personales de su inmueble, a los fines de evitar con ello se le siga causando daños o lesiones mayores a su patrimonio y a su vida personal, por cuanto en su decir, es evidente el peligro inminente de que el inmueble objeto de este procedimiento sufra mayores deterioros en su mantenimiento y conservación, cuyos dichos fueron sustentados con la siguiente documentación consignada, en copia simple y que a continuación se especifican:
Primero.- (F. 40 - 56) Copia simple de actuaciones cursantes en el expediente Nro. 15F2-2185-10, de la nomenclatura llevada por la Fiscalía Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda contentivo de la Investigación acaecida contra el hoy demandado, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en el cual dicho organismo realizó a) Inspección Técnica a la Residencia de la Victima; Entrevistas a testigos; c) Medida de Protección y Seguridad a favor de la ciudadana MARISOL DOMINGUEZ, contenida en el numeral 6º (Prohibición al presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, perseguir, intimidar o acosar a la victima o integrantes de su familia).
Segundo (Folio 57) Copia simple de Carta misiva emanada del Departamento de Cobranzas Integrales del Banco Mercantil, dirigida a la hoy accionante, ciudadana MARISOL DOMINGUEZ.
De acuerdo a los argumentos previamente citados, se puede concluir que para el decreto de una medida cautelar, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio (artículo 585), debiendo el solicitante de la cautelar acompañar los medios de prueba que lleven al Juez a la convicción de que existe efectivamente la presunción grave del peligro de infructuosidad del fallo así como el daño que la parte contra quien se pretende la medida pueda causar al requirente de la misma, no bastando la sola afirmación de tales circunstancias ni la existencia de presunción de demora del juicio verificándose en el caso que nos ocupa, que la parte accionante no logró demostrar que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo y menos aún aportó a los auto prueba alguna suficiente, a los fines de demostrar el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; por tanto, al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en la ley adjetiva, este Juzgado NIEGA la medida innominada solicitada. Así se decide.
LA JUEZ
DRA. LILIANA GONZÀLEZ
LA SECRETARIA TEMPORAL
ABG. ANA GONZÀLEZ C.

EXP Nro. 20.371
LG/AG/Jenny