TSJ Regiones - Decisión

CAUSA Nº: 2Aa-0641-16.

IMPUTADOS: ROGER DAVID MACHADO FLORES y RAFAEL ANÍBAL JARAMILLO FLORES.
VÍCTIMA: (…)
DEFENSA PRIVADA: EDGAR GONZÁLEZ y BELKIS BERROTERAN.
FISCALÍA: ABG. IRLEN FABIOLA GUERRERO, FISCAL DE LA SALA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO PROVENIENTE DEL TRIBUNAL PRIMERO (1º) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
JUEZA PONENTE: GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO.

Mediante oficio Nº 0099-16 de fecha 28 de enero de 2016, recibido en fecha 02 de este mismo mes y año ante esta Corte de Apelaciones, el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta extensión judicial, remitió expediente original constante de una (01) pieza, contentiva del recurso de apelación ejercido en el acto de la audiencia de presentación de aprehendidos bajo la modalidad de efecto suspensivo, por la abogada IRLEN FABIOLA GUERRERO, en su condición de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, contra la decisión dictada en dicha data por el Tribunal A-Quo, en la cual se decretó la nulidad del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia ordenó la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a los ciudadanos ROGER DAVID MACHADO FLORES y RAFAEL ANÍBAL JARAMILLO FLORES quienes fueron imputados por la representante fiscal de la presunta comisión de los delitos de ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO, LESIONES GENÉRICAS, ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 222, 413 y 458 del Código Penal; y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente.

En fecha 02 de febrero de 2016, se dio entrada a las presentes actuaciones quedando signadas bajo el Nº 2Aa-0641-16, designándose como ponente a la Jueza GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Ahora bien, revisadas las actas que conforman el expediente, esta Alzada Penal a los fines de emitir su respectivo pronunciamiento en el presente caso, previamente realiza las siguientes consideraciones:

-I-
DE LA COMPETENCIA

De conformidad con lo preceptuado en los artículos 27, 253, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 432 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Alzada Penal pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo por la Representación Fiscal, contra la decisión dictada en fecha 02 de febrero de 2016, por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta extensión judicial, en la cual se decretó la nulidad del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia ordenó la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a los ciudadanos ROGER DAVID MACHADO FLORES y RAFAEL ANÍBAL JARAMILLO FLORES a quienes el Ministerio Público les imputó la presunta comisión de los delitos de ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO, LESIONES GENÉRICAS, ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 222, 413 y 458 del Código Penal; y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente.

Revisadas las actas que conforman el expediente, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir el caso con fundamento en las siguientes consideraciones:

-II-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Consta en autos, que en fecha 28 de enero de 2016, el Juez Primero (1º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta Extensión Judicial, dictó su decisión en la audiencia de presentación oral, en los siguientes términos:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y EL (sic) IMPUTADO (sic), ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, CON SEDE EN GUARENAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y (sic) POR AUTORIDAD DE LA LEY, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se decreta la Nulidad del procedimiento conforme a los articulo (sic) 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo (sic) 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y en consecuencia LA LIBETRAD (sic) SIN RESTRICCIONES para los ciudadanos ROGER DAVIS (sic) MACHADO FLORES Y RAFAEL ANIBAL (sic) JARAMILLO FLORES SEGUNDO: El Tribunal se reserva el lapso de ley correspondiente a los fines de fundamentar por auto separado lo aquí decidido, Quedan (sic) las partes aquí presentes notificadas de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda la via (sic) por procedimiento ORDINARIO…”.

Negrillas, subrayado y cursivas nuestras.

-III-
DEL EFECTO SUSPENSIVO EJERCIDO
POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La Representación Fiscal debidamente legitimada, y siendo quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, encontrándose por lo tanto facultada para la interposición de recurso de apelación, solicitó el derecho de palabra y de conformidad con el artículo 374 de Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo en contra de la decisión dictada por el A-Quo de la siguiente manera:

“…La libertad es de cumplimiento inmediato dando varias excepciones entre ellos delitos cuyas penas excedan de doce años en su límite máximo, es decir, encuadrando perfectamente dichas excepciones ya que los delitos precalificados son ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO (sic), previsto en el artículo 222 del Código Penal, LESIONES GENERICAS (sic) previsto en el artículo 413 del Código Penal, EN FLAGRANTE y en cuanto a los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se invoca la sentencia 1381 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, delitos estos sumamente grave (sic) ya que este tipo de grupo organizado esta (sic) afectando a la población de San José de Barlovento donde el modo operando (sic) es el mismo, sujetos con armas ingresan a las viviendas (sic) atacan a las victimas (sic) despojándolas de sus bienes y de sus pertenencias Así mismo son objetos (sic) de lesiones, el Ministerio Publico (sic) considera que el juez no tomo (sic) en cuenta los elementos de convicción que consta (sic) en el expediente como lo es el Acta de entrevista de la victima (sic) la cual denuncia con nombre y apellido a David Machado, Rafael Jaramillo como las personas que el día 22 de enero lo golpearon con un tubo en varias partes del cuerpo así mismo (sic) manifiesta que estas personas en compañía de otros sujetos en fecha 28-12-2015 ingresaron a su casa se llevan ala (sic) planta generadora eléctrica, una maleadora (sic) manifestando estos ciudadanos a preguntas formuladas (sic) que estas personas forman partes (sic) de la banda de las lapas y que estos ciudadanos tenían un chopo, es decir, un arma de fabricación casera asimismo consta en actas la regulación (sic) prudencial de estos bienes los cuales fueron valorados en 94.000 bs. aproximadamente debiendo el Juez tomar en cuenta que existe magnitud en el daño acusado (sic) ya que se vio afectado el bien jurídico tutelado por el Estado como lo es el derecho a la propiedad asimismo el Código Orgánico Procesal Penal, no establece limite (sic) de tiempo para interponer denuncia alguna es de hacer notar que en el (sic) presente hechos (sic) nos encontramos ante delitos flagrantes como son ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO (sic), previsto en el artículo 222 del Código Penal y LESIONES GENERICAS (sic) previsto en el artículo 413 (sic) Código Penal, constando en actas oficios sin números de fecha 22 01 2016, donde se desprende que a la víctima le fue ordenado (sic) la práctica de reconocimiento Médico Legal y es precisamente que (sic) los 45 días el Ministerio Publico (sic) se encargara (sic) de recabar los elementos que exculpen o culpen a los hoy imputados para si (sic) poder emitir el acto conclusivo a que hubiere lugar y con la libertad plena acordada el día de hoy se pone en riesgo las resultas del proceso. Es Todo…”.

Cursivas de esta Alzada.
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN DEL EFECTO SUSPENSIVO

En ese mismo acto la defensa privada, una vez oída la exposición del Ministerio Fiscal en relación al efecto suspensivo interpuesto, procedió a contestar el mismo, arguyendo lo que a continuación se expone:

“…rechazo (sic) me opongo en todas sus partes, los señalamientos y la solicitud del ministerio público, con respecto al efecto suspensivo, todas (sic) vez que no (sic) comparecen (sic) con la realidad de los hechos, porque si bien es cierto la precalificación realizada por el ministerio publico (sic) ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO (sic), LESIONES GENERICAS (sic), ROBO AGRAVADO (sic) USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, también es cierto que no existen elementos de convicción, que deje (sic) la posibilidad de observar que la conducta desplegada por mis representados se encuentra subsumida en los supuesto (sic) de hechos (sic) que s (sic) ele (sic) imputan(sic) carente(sic) de toda pruebas (sic) la (sic) cual no existen (sic) un análisis jurídico, hablan de ultraje y no está demostrado no hay prueba, robo agravado presentando solamente la victima (sic) una factura y manifestando al ministerio publico (sic) que los victimarios tenían un chopo, la palabra de la victima (sic) contra (sic) de mi representado, que obviamente quedo (sic) determinada en el acta de entrevista que se le practicó en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la pregunta sexta; diga usted el motivo por el cual sucedieron los hechos, contestando en termino (sic) categórico en celos, evidentemente es de inferir que la contestación de esa pregunta y aunado a la exposición de mi representado es un problema familiar de índole personal donde le (sic) denunciaste (sic) pretende de buena fe al ministerio público, para que este (sic) a su vez, induzca a este honorable tribunal a actuar erradamente a la persecución de la justicia, de allí que esta solicitud es evidentemente temeraria no se apaga (sic) a la que debe reinar dentro de los órganos dentro (sic) del sistema de justicia que busca (sic) la verdad, a la que hace la (sic) referida (sic)el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el ministerio publico (sic) precalifica a mi representado como (sic) la banda de las lapas y a la vez dice que el (sic) san (sic) José es un municipio evidentemente peligroso, en aras de evitar la impunidad, sin tomar en cuenta que la banda de las lapas pertenecen (sic) al municipio Páez, finalmente me adhiero a la decisión del tribunal en todas sus partes, reitero la libertad plena de mis representados, y mis defendidos se comprometen (sic) atribuir (sic) con el Ministerio Publico (sic) en aras de la verdad en todos los requerimientos del proceso. Es todo...”.

Cursivas de esta Corte.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Órgano Superior para decidir observa, que la representante fiscal ejerció durante el discurrir de la audiencia de presentación de aprehendidos celebrada en fecha 28 de enero de 2016, recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en dicha data por el Tribunal A-Quo, en la cual se decretó la nulidad del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia ordenó la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a los ciudadanos ROGER DAVID MACHADO FLORES y RAFAEL ANÍBAL JARAMILLO FLORES a quienes el Ministerio Público les había imputado la presunta comisión de los delitos de ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO, LESIONES GENÉRICAS, ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 222, 413 y 458 del Código Penal; y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente.

En este estado, en cuanto a la apelación con efecto suspensivo, es importante mencionar lo que contempla nuestro Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 374, el cual refiere que:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos de multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la corte de apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Negritas y cursivas de esta Alzada.

Muestra el contenido de la norma jurídica antes citada, que el efecto suspensivo, procede solo cuando el Juzgador acuerde la liberación del imputado, por lo tanto la misma quedará suspendida provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso al Tribunal de Alzada; resultando posible afirmar entonces, que dicho recurso de apelación se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al ser dictada la decisión por el Órgano Superior, sea que confirme o que revoque el fallo apelado.

Ahora bien, con el fin de verificar que el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal dictó su decisión ajustado a derecho, esta Corte de Apelaciones procede a efectuar una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, observando que el A-Quo en el dispositivo del fallo dictaminó lo siguiente:

“(…)
DISPOSITIVA

“Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley acuerda: PRIMERO: DECRETA LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO, por cuanto no se encuentran llenos los extremos de los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, que se lleve el presente PROCEDIMIENTO ORDINARIO, este Tribunal lo DECLARA LEGAL conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se DESESTIMA la precalificación de (sic) dada por el Ministerio Público a los hechos como son los delitos de ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO, previsto en el artículo 222 del Código Penal, LESIONES GENERICAS (sic), previsto en el artículo 413 (sic) Código Penal, así como la precalificación dada la cual efectuó invocando la Sentencia Nº 1381 de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Carrasquero, precalificando los delitos como ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños (sic), los cuales se desestiman en este acto en virtud que a criterio de quien aquí Juzga no existen plurales elementos de convicción que hagan ver que los imputados de autos tuvieron algún tipo de participación en los hechos imputados en sala por la vindicta pública…”.
Cursivas de esta Alzada Penal.

En ese orden de ideas, este Órgano Superior Colegiado en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, contenidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, procede a realizar las siguientes consideraciones:

Los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen los casos en los cuales un acto dictado por una autoridad judicial puede ser anulado, en este sentido consagran:

“(…)
Capítulo II
De las Nulidades
Principio

Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar un decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

Nulidades Absolutas

Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.

Negrillas y cursivas de esta Alzada Penal.

Asimismo, la sentencia Nº 1044, de fecha 25-07-2000, de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, señala:

“…Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito…”.

Negrillas y cursivas de este Tribunal Colegiado.

La nulidad absoluta, es un mecanismo creado por el legislador patrio para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones de las partes y demás sujetos procesales, esta nulidad puede declararse en cualquier momento, cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes, así como en los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Con relación a este particular, la máxima intérprete Constitucional mediante sentencia Nº 1228 de fecha 16 de junio de 2005, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, el cual es del siguiente tenor:
“(…)
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo (sic) para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos, los requisitos intrínsecos y de último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llena una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para ésta constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…”.
Subrayado y negritas de la Sala Constitucional. Cursivas nuestras.

En consonancia con lo anterior, este Tribunal Colegiado considera necesario señalar, que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la constitución y la ley, es por ello que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en diversas oportunidades, la potestad que tienen las Cortes de Apelaciones para decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando se evidencie que en el mismo exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes.

A este respecto, este Tribunal Colegiado enfatiza el contenido de la sentencia Nº 556 del 16-03-2006, emanada de nuestra máxima intérprete constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se estableció que:

“…las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos... Sin embargo, ese pronunciamiento debe hacerse en la debida oportunidad procesal, ya que de dictarse el mismo cuando no es permitido, esa decisión carece de efectos jurídicos y cercena derechos constitucionales del afectado…”.

Cursivas y negrillas de esta Sala.

Asimismo, es importante destacar el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias dictadas por la máxima intérprete constitucional, bajo los números: 2541-02 (15-10-2002. Ponente: Pedro Rafael Rondón Haaz); 3242-02 (12-12-2002. Ponente: Pedro Rafael Rondón Haaz); 1737-03 (25-06-2003. Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero); y 1814-04 (24-08-2004. Ponente: Antonio García García) respectivamente, referidas a las nulidades de oficio dictadas por las Cortes de Apelaciones y estando plenamente facultados para conocer cuestiones que si bien no han sido planteadas por las partes, las mismas comportan vicios que afectan el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, tal como lo estableció nuestra Sala de Casación Penal en sentencia Nº 332 del 04-08-2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, en la que dejó sentado que:

“…En relación con este punto, la Sala Penal aclara que las competencias de las Cortes de Apelaciones, cuando resuelven un recurso de apelación, están sujetas a los puntos alegados en el mismo. Sin embargo, esto no les impide pronunciarse en torno a otros vicios, relacionados con las violaciones al debido proceso y al Derecho a la defensa…”.

Cursivas y negrillas de esta Alzada Penal.

Criterio éste que ha sido mantenido por nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia vinculante de fecha 04-03-2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, ha manifestado que:

“…la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación… Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…¨.

Cursivas, subrayado y negrillas nuestras.

De lo anteriormente señalado, es evidente que las Cortes de Apelaciones están facultadas para anular actos cuando éstos presenten contravenciones o hayan sido realizados con inobservancia de algunas leyes, normas o preceptos de rango constitucional y/o procesal, aún cuando el vicio encontrado por esa Instancia Superior no haya sido alegado por las partes, lo cual versa en atención a los principios de legalidad, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Una vez realizada las consideraciones ut supra y después de la revisión efectuada a la decisión dictada por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta extensión judicial, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, determina una incongruencia en la dispositiva del fallo; por cuanto existe una contradicción en los pronunciamientos dictados por el A-Quo, al decidir: “…PRIMERO: DECRETA LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO, por cuanto no se encuentran llenos los extremos de los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…”; y por otra parte ordena “…que se lleve el presente PROCEDIMIENTO ORDINARIO(…)conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Con relación a este particular, debe entenderse que la congruencia del fallo constituye un requisito esencial que atiende a la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho que tienen todas las personas a obtener por parte de los tribunales de la República, una decisión lógica, coherente, que no sea contradictoria ni errática en los planteamientos expuestos.

Es este sentido, y a los fines de ilustrar los casos en que una decisión incurre en el vicio de contradicción, hace necesario destacar la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 75 de fecha 18 de febrero de 2011, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón de que dictaminó lo siguiente:

“…Ahora bien, esta Sala ratifica su doctrina sobre la incongruencia negativa, la cual coloca a la parte en una situación de indefensión que conllevaría la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y específicamente a la defensa…
Específicamente en la sentencia N° 1840/2008, la Sala indicó lo siguiente:
“Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación.
(…)
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice prejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
(…)
Del mismo modo, la Sala ha indicado que la incongruencia puede ser tanto por acción como por omisión y en tal sentido resulta pertinente hacer referencia a la decisión N° 168/28.02.2008, en la cual se estableció lo siguiente:
“(…) es importante señalar, que el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución lleva consigo, entre otras, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada, en el sentido de que toda sentencia debe contener una motivación que no tiene por qué ser exhaustiva, pero si razonable, en el sentido de (…) que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión (…) Vid. Sentencia de esta Sala Nº 4.594/2005…
Además de la exigencia de motivación, la tutela judicial efectiva impone que las sentencias sean congruentes. La congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce ‘(…) un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido (…)’… omissis….
La Sala reiteradamente ha señalado que así como podemos encontrarnos con que un fallo puede ser incongruente tanto por acción como por omisión, por cuanto ‘(…) la incongruencia activa se presenta, ante la resolución de la pretensión por parte del juez, incumpliendo la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión, generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración… en cambio, la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (…)’ -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 4.594/2005...’.
Asimismo, en relación a la incongruencia como lesión al derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 1.340 del 25 de junio de 2002 señaló ‘(...) el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre -lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley (…)’.
Igualmente, la Sala sostuvo en sentencia Nº 1.068/2006, que (...) ‘la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicación indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho (…). Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este sentido, se advierte cómo el ordenamiento jurídico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento…”.

Cursivas de esta Corte.

Asimismo, la Sala de Casación Penal mediante Sentencia Nº 240 de, de fecha 22-07-2014, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, estableció que:

“…El vicio de contradicción (…) se presenta de dos formas; la contradicción propiamente dicha, que se encuentra únicamente en el dispositivo del fallo y cuya manifestación incide en la imposibilidad de ejecutar el fallo; y la contradicción en el motivación, mencionada en el Código Orgánico Procesal Penal, la cual se materializa fundamentalmente cuando el razonamiento lógico jurídico de la decisión es excluyente…”.

Cursivas de esta Alzada Penal.

De los criterios jurisprudenciales y doctrinales antes invocados, observan quienes aquí deciden, que en el dispositivo de la decisión dictada por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda extensión Barlovento de fecha 28 de enero de 2016, existió una incongruencia en el dispositivo del fallo, pues se observa que el A-Quo hace afirmaciones que se contradicen, ya que en principio procede a anular el procedimiento iniciado en autos, para luego ordenar que el mismo siga la suerte de la vía ordinaria o lo que es más común decir, cumpla con las prerrogativas de las tres fases procesales (preparatoria, intermedia y de juicio) –de ser necesario-, impidiendo de esta forma que las partes obtengan una decisión clara, precisa y coherente violentando el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ende y en relación a las consideraciones previamente expuestas, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es ANULAR DE OFICIO la decisión emitida en fecha 28 de enero del presente año por el A-Quo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 157, 174, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se ORDENA a un Tribunal de Control distinto al Juzgado que el juez de la recurrida preside y que por distribución corresponda, el cual deberá proceder a realizar todo lo conducente a los fines de celebrar nuevamente la audiencia de presentación de aprehendidos a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciándose bajo una adecuada motivación que resguarde el debido proceso y la tutela judicial efectiva, prescindiendo para ello de los vicios que dieron lugar a la nulidad aquí decretada. Y ASÍ SE DECIDE.

Por consiguiente, se mantiene para los imputados ROGER DAVID MACHADO FLORES y RAFAEL ANÍBAL JARAMILLO FLORES, la situación jurídica procesal que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado; poniéndose los mismos a la orden del nuevo Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de esta sede judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

-VI-
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada en fecha 28 de enero del año 2016, por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta Extensión Judicial, mediante la cual se decretó la nulidad del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia ordenó la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a los ciudadanos ROGER DAVID MACHADO FLORES y RAFAEL ANÍBAL JARAMILLO FLORES a quienes la representación fiscal les imputó la presunta comisión de los delitos de ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO, LESIONES GENÉRICAS, ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 222, 413 y 458 del Código Penal; y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente. SEGUNDO: Se ordena REPONER la presente causa al estado de que otro Tribunal distinto al Juzgado que el juez de la recurrida preside y que por distribución corresponda conocer el presente asunto penal, proceda a realizar todo lo conducente a los fines de celebrar nuevamente la audiencia de presentación de aprehendido a que se contrae el artículo 373 del texto adjetivo penal, cumpliéndose con los parámetros establecidos para el referido acto procesal, a los fines de resguardar el debido proceso y la tutela judicial efectiva. TERCERO: Se mantiene para los imputados de autos, la situación jurídica procesal que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado; poniéndose los mismos a la orden del nuevo Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de esta sede judicial.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal de origen; envíese la presente causa a la Coordinación de Alguacilazgo de esta extensión judicial, a los fines de dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en la presente decisión. Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA (PONENTE),

ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

EL JUEZ INTEGRANTE,

ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

LA JUEZA INTEGRANTE,

ABG. ROSA DI LORETO CASADO

LA SECRETARIA,

ABG. AMARAI ROSALES

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. AMARAI ROSALES

GJCCH/JVBL/RDLC/ar/nc
Causa Nº: 2Aa-0641-16