TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA 3 DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 18 de febrero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2016-000322
ASUNTO: MP21-R-2016-000023

JUEZ PONENTE: DR. OMAR ANTONIO ALCALÁ RODRÍGUEZ.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: EDUARDO JOSE ORTIZ DURAN, titular de la cédula de identidad Nº V-13.286.801.

DEFENSOR PRIVADO: ABG. MARDONIO ABRAHAM JIMENEZ FIGUERA, INPREABOGADO Nº 14.500, en su condición de defensor privado del ciudadano EDUARDO JOSE ORTIZ DURAN, antes identificado.

RECURRENTE: ABG. GLENDA BASTIDAS, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTOS A TITULO DE EFECTO SUSPENSIVO, ejercido conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida en fecha 25 de enero de 2016, fundamentada en fecha 10 de febrero de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 12 de febrero de 2016, siendo las diez horas de la mañana (10:00 a.m.), se reciben las presentes actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Autos en la modalidad de Efecto Suspensivo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2016, en el Acto de la Audiencia de Presentación del Aprehendido y Calificación de Flagrancia por la ABG. GLENDA BASTIDAS, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, posteriormente fundamentada en fecha 10 de febrero de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional impuso MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano EDUARDO JOSE ORTIZ DURAN, titular de la cédula de identidad Nº V-13.286.801, de conformidad con lo establecido en los numerales 3,6,8 y 9 de articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem; PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y ALTERACION DE SERIALES DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 117 ibidem.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE
LA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

“Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En materia penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…” (Cursiva de la Corte)

Asimismo, prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…”(Subrayado y negrillas de la Corte)

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en fecha 25 de enero de 2016, fundamentada en fecha 10 de febrero de 2016, aunado a que uno de los delitos presuntamente cometidos por el imputado de autos, se encuentran dentro del catalogo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, configurándose de esta manera lo establecido en la norma in comento, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para el conocer y decidir el presente Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo. ASI SE DECIDE.-

CAPITULO II
DE LA ADMISIBILIDAD

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Admisibilidad de dicho medio de impugnación interpuesto por la ABG. GLENDA BASTIDAS, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 25 de enero de 2016, fundamentada en fecha 10 de febrero de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, en la causa seguida al ciudadano EDUARDO JOSE ORTIZ DURAN, titular de la cédula de identidad Nº V-13.286.801, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem; PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y ALTERACION DE SERIALES DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 117 ibidem, es por lo que esta Corte procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:

Respecto a la legitimación para ejercer dicho recurso, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que quien lo interpone es la ABG. GLENDA BASTIDAS, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, siendo que la recurrente es quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal, con dichas actuaciones se establece una relación procesal, en consecuencia la recurrente al ser parte en el proceso que se inició, y conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, se evidencia que tiene la Representación Fiscal exclusivamente la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, así planteadas las cosas, se evidencia que con ocasión de la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, y finalizada la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, a los fines de decidir sobre la imposición de la medida solicitada por la Representante Fiscal del Ministerio Publico, que ante la decisión del Tribunal A quo de acordar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado EDUARDO JOSE ORTIZ DURAN, titular de la cédula de identidad Nº V-13.286.801, de conformidad con lo establecido en los numerales 3,6,8 y 9 de artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en la misma audiencia, la titular de la acción penal interpuso Recurso de Apelación a Título de Efecto Suspensivo, ante la negativa del Tribunal de decretar la Medida de Privación Judicial de libertad en contra del imputado antes mencionado, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 426, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 374 ambos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, dicho recurso fue accionado de manera oportuna, por cuanto el mismo fue interpuesto en las condiciones de tiempo y forma determinada en la Norma Adjetiva Penal, es decir, en forma oral, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, habiéndose oído a la defensa, y durante la realización de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, tal como lo ordena la referida norma. ASÍ SE DECIDE.

Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la sentencia impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 en concordancia con el artículo 374 de la norma adjetiva penal que rige el Proceso Penal Venezolano, y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables, se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa de imposición de la Medida Judicial Privativa de Libertad al imputado de autos, así tenemos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, dicha decisión es recurrible ante la Corte de Apelaciones, por encuadrar perfectamente con lo establecido en el mencionado artículo, ya que este le otorga exclusivamente al Representante Fiscal, la apelación de la misma de forma oral en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia.

Aunado a ello, es importante resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del Recurso de Apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal Vigente establece una serie de requisitos para la interposición de los recursos, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundado, en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Presentación, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia. En este sentido, establece la norma “…el recurso de apelación que interponga en el acto la Representación del Ministerio Público… ”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que la solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo, asimismo, cualquier petición que se realice ante los órganos de administración de justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en la propia acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.

En el presente caso, es evidente que la Representante de Ministerio Público ABG. GLENDA BASTIDAS, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, recurrente no señaló, cual es el agravio que le ocasionó la decisión, siendo que las decisiones sólo podrán ser recurribles cuando les sean desfavorables, sin embargo, al inferir que la decisión adoptada por el Juez es distinta a la solicitada por la recurrente, en cuanto a la imposición de la Medida Judicial Privativa de Libertad al imputado de autos, y sobre la decisión del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de decretar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano EDUARDO JOSE ORTIZ DURAN, titular de la cédula de identidad Nº V-13.286.801, de conformidad con lo establecido en los numerales 3,6, 8 y 9 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, debe concluirse entonces que la misma la considero desfavorable a los intereses que representa.

Del análisis antes efectuado, sobre las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el presente Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo, interpuesto por la ABG. GLENDA BASTIDAS, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2016, fundamentada en fecha 10 de febrero de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO III
DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de enero de 2016, en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, dictó los siguiente pronunciamientos:

“…PRIMERO: Se califica como flagrante la aprehensión del ciudadano Eduardo José Ortiz Duran plenamente identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 234 del código orgánico procesal penal. SEGUNDO: Se establece como precalificación jurídica respecto de los hechos objeto del presente proceso, el delito de homicidio intencional frustrado previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con artículo 80 ultimo aparte del Código Penal, porte licito de arma de fuego y alteración de seriales de arma de fuego previsto y sancionados en los artículos 112 y 117 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, apartándose este Juzgador de la precalificación hecha por el Ministerio Público respecto del homicidio intencional calificado por motivos fútiles, en grado de frustración, al no establecer esta, de manera clara, cuales son los elementos que a su criterio demostraran el motivo fútil en la supuesta conducta desplegada por el imputado. TERCERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del código orgánico procesal penal. CUARTO: Respecto de la medida de coerción solicitada por la representante fiscal, referente al artículo 236 del código orgánico procesal penal, observa este Juzgador que efectivamente nos encontramos ante un delito que merece pena privativa de libertad -numeral 1-, elementos para considerar al mismo autor o partícipe del hecho que se le atribuye –numeral 2-, ahora bien, respecto del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad –numeral 3- considera este Juzgador, en base a las circunstancias propias del caso de marras, no evidenciarse de las actuaciones traídas a conocimiento de quien aquí decide, por parte del Ministerio Público, elemento que presuma una obstaculización por parte de los imputados, en la búsqueda de la verdad de los hechos por los cuales se inicia una averiguación; aunado a ello se refiere el numeral 3 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, al peligro de fuga, circunstancia ésta a que se refiere el artículo 237 ejusdem, siendo evidenciado por parte de este Tribunal encontrarse acreditado el arraigo en el país del imputado quien ha manifestado tener domicilio fijo; así mismo se considera la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso no supera los diez (10) años de presidio, partiendo ello de la aplicación de la dosimetría penal a que refiere el artículo 37 del código penal; la magnitud del daño causado en el presente caso, estima este Tribunal ser considerable en cuanto sea demostrada la culpabilidad del investigado, sin embargo se evidencia de las actuaciones solo un informe médico en el cual refieren a la presunta víctima a un centro asistencial dejándose constancia de herida en la mejilla derecha, producida por proyectil disparado por arma de fuego; además no se encuentra acreditado que el imputado esté o haya sido procesados por otro delito o tengan conducta predelictual demostrada, no observando este Juzgador algún indicativo en el imputado de no someterse al proceso penal; En consecuencia de lo anteriormente señalado, este Tribunal conforme lo establece el artículo 237, parágrafo primero en su único aparte, se aparta de la solicitud del Ministerio Público y en consecuencia acuerda imponer al ciudadano Eduardo José Ortiz Duran la medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en el artículo 242 numerales 3, 6, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, numeral 3: presentaciones cada ocho (8) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; numeral 6: prohibición de acercarse a la víctima y numeral 8 presentación de dos (02) fiadores los cuales devenguen un salario igual o mayor a cien (100) unidades tributarias numeral 9: estar atento al proceso; esto al considerarlas suficientes para garantizar la presencia y sujeción del imputado, al proceso penal...” (Cursivas de esta Sala).

Asimismo, el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó en fecha 10 de febrero de 2016, la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia realizada en fecha 25 de enero de 2016, de la siguiente manera:

“…En cuanto a la aprehensión del ciudadano Eduardo José Ortiz Durán, antes identificado, es importante señalar como principal consideración la siguiente disposición consagrada en nuestra Constitución Nacional…Omissis… En atención a tal disposición constitucional tenemos que existen dos maneras de aprehender a una persona que presuntamente se vea involucrada en la comisión de un hecho punible, estas son, mediante la ejecución de una orden de aprehensión previamente acordada por la autoridad judicial correspondiente ó por hallarse sorprendida in fraganti en la comisión del hecho…Omissis…Ahora bien, atendiendo a tal definición y en relación a la detención del ciudadano Eduardo José Ortiz Durán, cursa en autos acta policial en la cual se señalan las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que el representante fiscal estimó y consideró constitutivos de un actuar delictivo por parte del supra mencionado y en consecuencia inicia un proceso en contra de los mismos; por lo que, este Juzgador una vez analizado a fondo su contenido consideró que en efecto se encuentra acreditado que los ciudadanos supra mencionados fueron detenidos presuntamente en la ejecución de un hecho punible, por lo que, cumpliéndose así con las previsiones del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 234 del código orgánico procesal penal, consideró y en efecto califica como flagrante dicha aprehensión; y así se declara. CALIFICACIÓN JURÍDICA. En cuanto al tipo penal bajo el cual se encuentran ajustados los hechos por los cuales fue acusado el ciudadano Eduardo José Ortiz Durán, este Juzgador una vez realizado el análisis correspondiente de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurren los mismos…Omissis…Estima en consecuencia quien aquí decide, que debe considerarse la presunta participación del ciudadano Eduardo José Ortiz Durán, como autor o partícipe del delito de homicidio intencional frustrado previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con artículo 80 ultimo aparte del Código Penal, porte licito (sic) de arma de fuego y alteración de seriales de arma de fuego previsto y sancionados en los artículos 112 y 117 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones; apartándose este Juzgador de la precalificación hecha por el Ministerio Público respecto del homicidio intencional calificado por motivos fútiles, en grado de frustración, al no establecer esta, de manera clara, cuales son los elementos que a su criterio demostraran el motivo fútil en la supuesta conducta desplegada por el imputado, y así se declara. DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL. En audiencia oral celebrada la representación fiscal Abg. Glenda Bastidas, en su exposición y respecto del particular señaló lo siguiente:“Finalmente solicito la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en los artículos 236, 237 y 238 ibídem…Omissis…De la norma antes transcrita se observa que, en el presente caso, nos encontramos en presencia de la comisión del delito de homicidio intencional frustrado, porte licito (sic) de arma de fuego y alteración de seriales de arma de fuego, hechos punibles éstos presuntamente ocurridos en fecha 25 de enero de 2016, lo que evidencia no encontrarse prescrita su acción penal, configurándose con ello lo señalado en el numeral 1º de la antes transcrita norma adjetiva penal. Así las cosas, considera este Juzgador acreditado el supuesto señalado en el numeral 2º del citado artículo 236 del código orgánico procesal penal, con los fundados elementos de convicción que se detallan a continuación: 1.- Acta de investigación penal suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Ocumare del Tuy, estado Bolivariano de Miranda, de fecha 25 de enero de 2016, inserta al folios 3 de las actuaciones que conforman la presente causa. 2.- Acta policial suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía municipal Cristóbal Rojas, estado Bolivariano de Miranda, de fecha 24-01-2016, inserta a los folios 5 al 7 de las actuaciones que conforman la presente causa. 3.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 24 de enero de 2016, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía municipal Cristóbal Rojas, estado Bolivariano de Miranda, inserta al folio 09 de las actuaciones que conforman la presente causa. 4.- Acta de entrevista rendida por Jennifer Montesdeoca, ante el Instituto Autónomo de Policía municipal Cristóbal Rojas, estado Bolivariano de Miranda, en fecha 24-01-2016, inserta a los folios 10 y 11 de las actuaciones que conforman la presente causa.5.- Reconocimiento legal Nº 9700-053-s/n suscrito por funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Ocumare del Tuy, estado Bolivariano de Miranda, en fecha 25-01-2016, inserta al folio 14 de las actuaciones que conforman la presente causa…Omissis…Respecto de la medida de coerción solicitada por la representante fiscal, referente al artículo 236 del código orgánico procesal penal, observa este Juzgador que efectivamente nos encontramos ante un delito que merece pena privativa de libertad -numeral 1-, elementos para considerar al mismo autor o partícipe del hecho que se le atribuye –numeral 2-, ahora bien, respecto del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad –numeral 3- considera este Juzgador, en base a las circunstancias propias del caso de marras, no evidenciarse de las actuaciones traídas a conocimiento de quien aquí decide, por parte del Ministerio Público, elemento que presuma una obstaculización por parte del imputado en la búsqueda de la verdad de los hechos por los cuales se inicia una averiguación; aunado a ello se refiere el numeral 3 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, al peligro de fuga, circunstancia ésta a que se refiere el artículo 237 ejusdem, siendo evidenciado por parte de este Tribunal encontrarse acreditado el arraigo en el país del imputado quien ha manifestado tener domicilio fijo; así mismo se considera la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso no supera los diez (10) años de prisión, partiendo ello de la aplicación de la dosimetría penal a que refiere el artículo 37 del código penal; la magnitud del daño causado en el presente caso, estima este Tribunal ser considerable en cuanto sea demostrada la efectiva culpabilidad del investigado, sin embargo se evidencia de las actuaciones solo un informe médico en el cual refieren a la presunta víctima a un centro asistencial dejándose constancia de herida en la mejilla derecha, producida por proyectil disparado por arma de fuego; además no se encuentra acreditado que el imputado esté o haya sido procesado por otro delito o tengan conducta predelictual demostrada, no observando este Juzgador algún indicativo en el imputado de no someterse al proceso penal…Omissis…En consecuencia de lo anteriormente señalado, este Tribunal conforme lo establece el artículo 237, parágrafo primero en su único aparte, se aparta de la solicitud del Ministerio Público y en consecuencia acuerda imponer al ciudadano Eduardo José Ortiz Duran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en el artículo 242 numerales 3, 6, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, numeral 3: presentaciones cada ocho (8) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; numeral 6: prohibición de acercarse a la víctima y numeral 8 presentación de dos (02) fiadores los cuales devenguen un salario igual o mayor a cien (100) unidades tributarias numeral 9: la obligación de estar atento al proceso que se sigue en su contra y así se decide. DEL PROCEDIMIENTO APLICADO. Calificados como han sido los hechos por parte de este Tribunal como homicidio intencional frustrado previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con artículo 80 ultimo aparte del Código Penal, porte licito de arma de fuego y alteración de seriales de arma de fuego previsto y sancionados en los artículos 112 y 117 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, respecto de la presunta conducta desplegada por el ciudadano Eduardo José Ortiz Durán…Omissis…Así pues, en el presente proceso el representante fiscal, en la audiencia de presentación de aprehendido celebrada, solicitó a este Tribunal “…sea decretada la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme al artículo 373 Ejusdem…” al considerar la necesidad de la práctica de diligencias de investigación, con el fin de obtener suficientes elementos de convicción que le permitan esclarecer de manera indiscutible la comisión del hecho punible, y así alcanzar al acto conclusivo que tenga lugar, razón por la cual este Tribunal consideró procedente tal pedimento conforme al artículo 373 del código orgánico procesal penal, en concordancia con la excepción contenida en el artículo 354 último aparte ejusdem y en consecuencia decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, y así se decide. DISPOSITIVA. Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se califica como Flagrante la aprehensión del ciudadano Eduardo José Ortiz Durán, plenamente identificado, por cumplir esta con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 234 del código orgánico procesal penal. SEGUNDO: Se establece como precalificación jurídica respecto de los hechos atribuidos al ciudadano Eduardo José Ortiz Durán, los delitos de homicidio intencional frustrado previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con artículo 80 ultimo aparte del Código Penal, porte licito (sic) de arma de fuego y alteración de seriales de arma de fuego previsto y sancionados en los artículos 112 y 117 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones. TERCERO: Se decreta la aplicación del Procedimiento Ordinario en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento y último aparte del artículo 373 del código orgánico procesal penal, en concordancia con la excepción contenida en el artículo 354 último aparte ejusdem. CUARTO: Se le impone al ciudadano Eduardo José Ortiz Durán, ampliamente identificado en autos, las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en el artículo 242 numerales 3, 6, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursivas de esta Sala).

CAPITULO IV
DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

Declarada la admisibilidad del presente recurso, corresponde a esta alzada verificar si le asiste la razón al recurrente, quien al momento de ejercer la presente actividad, señaló:

“…Esta Representación del Ministerio Público, ejerce el recurso de apelación oral con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ello por tratarse de una decisión que causa un gravamen al Ministerio Público en su investigación, al impedir con dicho pronunciamiento la finalidad del proceso, pues le facilita al imputado evadirse de la persecución y la prosecución del proceso penal, lo cual genera una desventaja que pone en peligro una investigación pulcra. Asimismo, considera el Ministerio Público que la medida solicitada en contra del imputado es proporcional con los delitos imputados, en virtud de que la imputación directa es por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y ALTERACIÓN DE SERIALES DE ARMA DE FUEGO, lo que motiva a esta Fiscalía a ejercer el presente medio de impugnación a fines de dar cumplimiento a los intereses del Estado Venezolano en el proceso, del Ministerio Público en su carácter de titular de la acción penal y parte de buena fe, orientada a la búsqueda de la verdad y el Debido Proceso, por lo que es importante recordar que la privación judicial de libertad es sólo una especie más del género medida cautelar, por lo que su finalidad no es el castigo corporal sino el aseguramiento de los fines del proceso, específicamente la sujeción del imputado a los actos procesales y la salvaguarda del curso normal de la prosecución penal, siendo suficiente para que el juez decida en cuanto a su procedencia y vigencia que el Ministerio Público acredite en autos la existencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y de elementos de convicción suficientes que vinculen a los imputados con el mismo, así como la presunción, de que las condiciones propias de los imputados le faciliten o bien evadirse de la persecución y la prosecución del proceso penal. En el caso que nos ocupa, el Ministerio Público considera que para la presente fecha cursa en las actuaciones suficientes elementos de convicción que aparecen reflejados en el asunto penal que constituye el expediente, que vinculan al imputado con la comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra prescrita, acreditando de manera cabal, que se encuentra plenamente llenos los extremos exigidos en el artículo 236 en sus numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el presente caso se trata de un hecho punible el cual merece pena privativa de libertad que supera los 12 años, de la misma manera la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que los hechos ocurrieron el 24 de enero de 2016, es decir, han transcurrido sólo un (01) día desde que se consumó el hecho delictivo. Cabe considerar por otra parte, que para la presente fecha se encuentra acreditada la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión del hecho punible que nos ocupa, tales como las actuaciones policiales cursantes en autos, acta de entrevista rendida la (sic) por testigo del hecho, en la cual señala que el imputado fue quien accionó el arma de fuego contra la humanidad de la víctima, siendo además que dicha arma le fue incautada en su poder para el momento de la aprehensión; de la misma manera cursa en las actuaciones el registro de cadena de custodia donde se deja constancia de la debida colección de la evidencia incautada, reconocimiento legal realizado al arma de fuego que utilizó el imputado para pretender quitarle la vida a la víctima, informe médico donde se deja constancia del estado de salud de la víctima y las lesiones que presentó producto de la acción desplegada por el hoy imputado, la cual consistió en accionar el arma de fuego que tenía en su poder contra la humanidad de la víctima con el fin de ocasionarle la muerte, acción que se ve frustrada en virtud de que la víctima fue trasladada de manera inmediata a un centro asistencial donde le fueron prestados los primeros auxilios a los fines de mantenerlo con vida. De la misma manera, se ratifica la presunción de peligro de fuga por parte del imputado, considerando no solo la gravedad del delito sino en atención a la magnitud del daño causado, puesto que en el presente caso tuvo lugar la violación de uno de los derechos más importantes para el ser humano, vulnerado de manera flagrante por parte del imputado, toda vez que la acción desplegadas por él constituye la comisión de un hecho punible que lesiona el bien jurídico más preciado para el ser humano, como lo es la vida y la salud, y de lo cual no cabe la menor duda de la magnitud del daño causado, pues actuó de manera irresponsable al accionar su arma de fuego contra la humanidad de la víctima, quien actualmente se encuentra en un delicado estado de salud. Finalmente, la presunción de peligro de obstaculización, dada a que la víctima y los testigos del presente caso residen en el mismo sector que el imputado y mantenían una relación de amistad con el mismo, presumiéndose que de alguna manera puede influir en los mismos, y con ello poner en peligro una investigación pulcra…” (Cursivas de esta Sala).

CAPITULO V
DE LA CONTESTACION

En fecha 25 de enero de 2016, en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, el ABG. MARDONIO ABRAHAM JIMENEZ FIGUERA, INPREABOGADO Nº 14.500, en su condición de defensor privado del imputado EDUARDO JOSE ORTIZ DURAN, titular de la cédula de identidad Nº V-13.286.801, dio contestación en sala al Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo, invocado por la Representación Fiscal, de la siguiente manera:

“…Muy bonita la exposición fiscal pero el ir contra la libertad de una persona y máxime cuando es al ministerio público que por muchos artículos y tantas leyes le corresponde la investigación criminal y como representante de nuestra vindicta pública no puede partir de lo que sus ojos no vieron y de lo que nunca estuvo bajo su control fiscal tal como la ley lo impone pues en (sic) presente caso se trata de un hecho supuestamente donde la policía ni nadie sabe lo que ocurrió allí, y habla de una testigo Jenny de Monte de Osca de paso, que no puede ser testigo por que no fue testigo ocular presencial, por que fueron au (sic) casa y le dijeron que a su cuñado le dieron unos tiros, por lo que conforme a la jurisprudencia aludida de acuerdo con el artículo 335 es vinculante para todos los jueces y fiscales en general lamentablemente el ministerio público viene actuando de acuerdo con lo que la policía le facilita por lo que esa ciudadana no puede ser considerada como testigo del hecho principal, por ser una insuficiencia probatoria, salvo la herida que tiene Nelson Morillo, y Juan que no se sabe donde esta, y una condena contra la libertad de una persona no se puede basar en presunciones infundadas , y en cuyo sentido rechazo en cada una de sus partes la solicitud de efecto suspensivo realizado por el Ministerio Público, es todo..” (Cursivas de esta Sala).

CAPITULO VI
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la actividad recursiva ejercida por la ABG. GLENDA BASTIDAS, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, fundamentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en contra del fallo dictado en la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 25 de enero de 2016, posteriormente fundamentada en fecha 10 de febrero de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy.

Así las cosas, se observa que la apelación ejercida por el Ministerio Público, ha sido fundamentada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.” (Cursiva y Negrillas de esta Sala)

Del análisis de la referida disposición penal, se establece que el Ministerio Público se encuentra facultado para interponer Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, cuando en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia el Juez de Control decreta la libertad del imputado, bien sea concediendo la libertad plena o con medidas cautelares sustitutivas, el cual podrá hacerlo en la misma audiencia, y tomando en cuenta que en el presente caso uno de los delitos presuntamente cometidos por el imputado de autos, es el delito de Homicidio Intencional Frustrado, se constata que se configura dentro de lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado para decidir sobre el presente Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo invocado por la Representante del Ministerio Público, en audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, celebrada en fecha 25 de enero de 2016, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, realizó una exhaustiva revisión a los pronunciamientos emitidos por el Tribunal A quo , considerando lo siguiente:

Observa esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, en su primer pronunciamiento, en relación a la aprehensión del imputado de autos, asentó: “…PRIMERO: Se califica como flagrante la aprehensión del ciudadano Eduardo José Ortiz Duran plenamente identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 234 del código orgánico procesal penal…”; observando este Tribunal Colegiado que el Juez A- quo califico como flagrante la aprehensión del imputado de autos, por considerar que se encuentran acreditados los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del acta policial cursante al folio cinco (05) de la causa principal, en la cual se evidencia las condiciones de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del mismo.

Igualmente, se observa que el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico en su segundo pronunciamiento, dictamino que: “…SEGUNDO: Se establece como precalificación jurídica respecto de los hechos objeto del presente proceso, el delito de homicidio intencional frustrado previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con artículo 80 ultimo aparte del Código Penal, porte licito de arma de fuego y alteración de seriales de arma (sic) de fuego previsto y sancionados en los artículos 112 y 117 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, apartándose este Juzgador de la precalificación hecha por el Ministerio Público respecto del homicidio intencional calificado por motivos fútiles, en grado de frustración, al no establecer esta, de manera clara, cuales son los elementos que a su criterio demostraran el motivo fútil en la supuesta conducta desplegada por el imputado…”.

En tal sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado pasar a individualizar cada uno de los delitos acogidos por el Juez A quo, presuntamente cometidos por el imputado EDUARDO JOSE ORTIZ DURAN, titular de la cédula de identidad Nº V-13.286.801, de la siguiente manera:

1.- HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem, de cuya norma se desprende:

“Articulo 405. El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años…”

“Articulo 80: Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y del delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, a comenzado alguien su discusión por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes a su voluntad…” (Cursiva de esta Sala)

2.- PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, la cual establece:
“Articulo 112: Quien porte un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente, emitir por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a ocho años. Cuando el delito establecido en el presente artículo se cometa con arma de guerra, la pena de prisión será de seis a diez años. La pena se incrementara en una cuarta parte cuando el delito sea cometido por un funcionario público o funcionaria pública…” (Cursiva de esta Sala)

3.- ALTERACIÓN DE SERIALES DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 117 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, la cual establece:
“Artículo 117: Quien modifique, falsifique o suprima los seriales u otras marcas identificadores de un arma de fuego, será penado con prisión de tres a cinco años. En Caso que el hecho punible sea cometido por los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, funcionarios o funcionarias de los cuerpos de policía, u órganos e instituciones que excepcionalmente ejerzan funcionas propias del servicio de policía, la pena aplicable será de seis a ochos años de prisión…” (Cursiva de esta Sala)

De acuerdo a lo trascrito anteriormente, este Tribunal de Alzada evidencia del segundo pronunciamiento emitido por el Juez A quo que al momento de establecer la precalificación jurídica dada a los hechos acoge la propuesta por el Ministerio Público en cuanto a los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y ALTERACION DE SERIALES DE ARMA DE FUEGO, apartándose del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, en grado de FRUSTRACION, estableciendo en cuanto a este delito que los hechos se subsumen en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem, fundamentado dicho proceder en que “…debe considerarse la presunta participación del ciudadano Eduardo José Ortiz Durán, como autor o partícipe del delito de homicidio intencional frustrado previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con artículo 80 ultimo aparte del Código Penal, porte licito (sic) de arma de fuego y alteración de seriales de arma de fuego previsto y sancionados en los artículos 112 y 117 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones; apartándose este Juzgador de la precalificación hecha por el Ministerio Público respecto del homicidio intencional calificado por motivos fútiles, en grado de frustración, al no establecer esta, de manera clara, cuales son los elementos que a su criterio demostraran el motivo fútil en la supuesta conducta desplegada por el imputado…”.

Es preciso para esta Alzada, en virtud de lo señalado indicar que la causa se encuentra en fase preparatoria, por lo que la precalificación realizada por el representante del Ministerio Público está sujeta a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación, por lo cual debe él A quo apegarse a las actuaciones de investigación cursantes en el expediente, las cuales están dirigidas a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, identificar los presuntos autores o partícipes del mismo y recabar la información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. No obstante, el juez de control en atención al principio IURA NOVIT CURIA puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la propuesta por la representante fiscal o la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o modificada en el transcurso del Iter Procesal, con una nueva calificación en la acusación, en virtud de los elementos de convicción colectados a los fines de presentar el acto conclusivo respectivo.

Por tanto, el juez de control, en la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, realizada de conformidad al numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, y artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran facultado para darle a los hechos una calificación distinta a la precalificada por el Fiscal del Ministerio Publico, aunado a que debe ejerce el control jurisdiccional y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, estimando quienes aquí deciden, que la misma, se encuentra motivada, toda vez, que el Juez de Instancia, tal como se apuntó, estableció las razones de hecho y de derecho por las cuales no acogió totalmente la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante fiscal, asimismo, extendió un análisis de dicha conclusión emitida en el fallo recurrido toda vez que establece que de las actuaciones presentadas no se desprende elementos que demuestren el motivo fútil a los fines que le permita imputar totalmente la precalificación Fiscal, considerándose que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho.

Asimismo, en cuanto al tercer pronunciamiento se aprecia que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy, se pronuncio de la siguiente manera: “…TERCERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del código orgánico procesal penal…”, se aprecia del anterior pronunciamiento emitido por el A quo, que el Ministerio Público, con base a los principios rectores del proceso, solicitó la aplicación del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando el Juez de Control la aplicación del procedimiento solicitado, disponiendo la norma in comento, lo siguiente:

“Articulo 373.-…Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que él o la Fiscal del Ministerio Publico lo haya solicitado, decretara la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones del tribunal de juicio, el cual convocara directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes. En este caso, hasta cinco días antes de la audiencia de juicio, el o la Fiscal y la victima presentaran la acusación directamente en el tribunal del juicio, a los efectos que la defensa conozca los argumentos y prepare su defensa, y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario. En caso contrario, el Juez o Jueza ordenara la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantara al efecto…” (Negrillas y cursivas de esta Sala).

Respecto a lo expresado, evidencia que el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal, declara la aplicación del procedimiento ordinario en virtud de la solicitud realizada por el Representante del Ministerio Público, al considerar la necesidad de la práctica de diligencias de investigación, con el objeto de obtener suficientes elementos de convicción que le permitan esclarecer la comisión del hecho punible y así alcanzar el acto conclusivo que tenga a lugar.

Ahora bien, en relación a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, en contra del ciudadano EDUARDO JOSE ORTIZ DURAN, titular de la cédula de identidad Nº V-13.286.801, el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se pronunció de la siguiente manera: “…CUARTO: Respecto de la medida de coerción solicitada por la representante fiscal, referente al artículo 236 del código orgánico procesal penal, observa este Juzgador que efectivamente nos encontramos ante un delito que merece pena privativa de libertad -numeral 1-, elementos para considerar al mismo autor o partícipe del hecho que se le atribuye –numeral 2-, ahora bien, respecto del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad –numeral 3- considera este Juzgador, en base a las circunstancias propias del caso de marras, no evidenciarse de las actuaciones traídas a conocimiento de quien aquí decide, por parte del Ministerio Público, elemento que presuma una obstaculización por parte de los imputados, en la búsqueda de la verdad de los hechos por los cuales se inicia una averiguación; aunado a ello se refiere el numeral 3 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, al peligro de fuga, circunstancia ésta a que se refiere el artículo 237 ejusdem, siendo evidenciado por parte de este Tribunal encontrarse acreditado el arraigo en el país del imputado quien ha manifestado tener domicilio fijo…OMISSIS… la magnitud del daño causado en el presente caso, estima este Tribunal ser considerable en cuanto sea demostrada la culpabilidad del investigado, sin embargo se evidencia de las actuaciones solo un informe médico en el cual refieren a la presunta víctima a un centro asistencial dejándose constancia de herida en la mejilla derecha, producida por proyectil disparado por arma de fuego; además no se encuentra acreditado que el imputado esté o haya sido procesados por otro delito o tengan conducta predelictual demostrada, no observando este Juzgador algún indicativo en el imputado de no someterse al proceso penal; En consecuencia de lo anteriormente señalado, este Tribunal conforme lo establece el artículo 237, parágrafo primero en su único aparte, se aparta de la solicitud del Ministerio Público y en consecuencia acuerda imponer al ciudadano Eduardo José Ortiz Duran la medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en el artículo 242 numerales 3, 6, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, numeral 3: presentaciones cada ocho (8) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; numeral 6: prohibición de acercarse a la víctima y numeral 8 presentación de dos (02) fiadores los cuales devenguen un salario igual o mayor a cien (100) unidades tributarias numeral 9: estar atento al proceso; esto al considerarlas suficientes para garantizar la presencia y sujeción del imputado, al proceso penal…” evidenciando esta Sala que el tribunal A-quo difiere de lo solicitado por el Ministerio Publico, acordando así MEDIDA CAUTELAR SUSTITUVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano EDUARDO JOSE ORTIZ DURAN, titular de la cédula de identidad Nº V-13.286.801.

En este orden de ideas, respecto a la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, ha sido criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 136, de fecha 06/02/2007, Expediente Nro. 06-1270, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, lo siguiente:

“…las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad…”

Aunado a lo anterior, la Profesora MAGALI VÁSQUEZ en su ponencia titulada Medidas Cautelares y Principio de Legalidad, de las Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal celebradas en la Universidad Católica Andrés Bello, explica lo siguiente:

“… toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como inocente mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla debería ser su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos la libertad. Sin embargo los Códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos y en las Constituciones y leyes de los Estados.” (Cursivas de esta Sala).

De igual manera, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión Nº 399 de fecha 07/11/2013, con ponencia de la Magistrada Úrsula María Mújica Colmenares, establece lo siguiente.

“…Cabe destacar igualmente, que la medida cautelar es dictada con el fin de garantizar que el imputado no obstaculice el proceso y que sea localizable cuando así lo requiera el Ministerio Público. De allí que la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado, según las consideraciones expuestas en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, debe surgir del análisis de las circunstancias especiales que rodean el caso, sin que ello suponga prejuzgamiento alguno sobre el fondo del asunto…” (Cursivas de esta Sala).

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1115 de fecha 14 de agosto de 2015 expreso lo siguiente:

“…Por último, la Sala estima necesario precisar que la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un presupuesto procesal conforme al cual los “hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, genera una presunción de peligro de fuga del imputado. No obstante ello, debe aclararse que, tal circunstancia por sí sola no resulta suficiente para que el juez acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, pues para ello es necesario “que concurran las circunstancias del artículo 236” del Código Orgánico Procesal Penal, de modo tal que el solo hecho que el delito imputado merezca pena privativa de libertad igual o mayor a 10 años, no implica per se que el juez deba acordar la medida privativa judicial preventiva de libertad. Por ello, la Sala hace un llamado a los jueces para que previo a acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad u otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad ajusten su actuación a lo establecido en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y al jurisprudencia de esta Sala (vid. Sentencia N° 492/08), los cuales deben aplicarse de forma armónica para el fiel cumplimiento de su finalidad que no es otra que la debida administración de justicia…” (Cursivas de esta Sala de Corte).

Por tanto, puede establecerse que las Medidas Cautelares en nuestro proceso penal están llamadas a garantizar la presencia de los imputados y tienen un fin instrumental o cautelar como su propio nombre lo indica y no un fin sancionatorio, más aun cuando en nuestro sistema procesal la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción.

Como corolario de lo anterior, observa esta Corte de Apelaciones que ciertamente el juicio en libertad es la regla, pero que existen excepciones que someten sus restricciones a medidas de coerción personal, las cuales son necesarias como en el presente caso, ya que se evidencia que no está acreditada una presunción razonable del peligro de fuga, toda vez que el imputado de autos tienen arraigo en el país, y de igual forma no va obstaculizar la investigación que debe hacer el Ministerio Público, al ser el imputado de autos el más interesado en esclarecer los hechos, aunado a que estamos en presencia de un delito inacabado, considerando que con la medida acordada se aseguran las resultas del presente proceso. Y siendo que dentro del ámbito de las facultades del Juez de Control está la de considerar si los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia el Tribunal A quo, en la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano EDUARDO JOSE ORTIZ DURAN, titular de la cédula de identidad Nº V-13.286.801.

Desde esta perspectiva, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta al ciudadano EDUARDO JOSE ORTIZ DURAN, titular de la cédula de identidad Nº V-13.286.801, establecidas en los numerales 3, 6,8 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, fue dictada por el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, una vez que el mismo pudo constatar que con la aplicación de tal Medida Cautelar, se pueden asegurar las resultas del proceso y se encuentran dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable.

Así las cosas, se evidencia de la decisión recurrida, en cuanto a la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta al ciudadano EDUARDO JOSE ORTIZ DURAN, titular de la cédula de identidad Nº V-13.286.801, por el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, estiman quienes aquí deciden, que la misma, se encuentra fundamentada y motivada, toda vez, que el Juez de Instancia, al motivar su decisión acompañó a la misma de los requisitos de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, al declarar el derecho a través de una decisión debidamente fundamentada, en la medida que ésta se hace acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

En conclusión, las medidas cautelares acordadas por el Juez de Control, tendrán relevancia constitucional cuando de esta decisión se derive una lesión al derecho a la defensa ó el debido proceso, situación esta que no se verifica en el caso que nos ocupa, así las cosas, quienes aquí deciden, consideran, que en el presente caso, no le asiste la razón a la apelante, siendo lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABG. GLENDA BASTIDAS, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, considerando este Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2016, en el Acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, se encuentra ajustada a derecho en base a las consideraciones antes señaladas, y en consecuencia, SE CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en el Acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido de fecha 25 de enero de 2016, posteriormente fundamentada en fecha 10 de febrero de 2016, en cuanto a las denuncias presentadas por la recurrente que fueron objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior. ASÍ SE DECIDE.-

Finalmente, no puede pasar inadvertido este Tribunal de Alzada el termino de tramitación del presente Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo contenido se desprende que cuando el Ministerio Publico ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, se oirá a la defensa debiendo “…el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”, evidenciándose que la decisión impugnada es de fecha 25 de enero de 2016, siendo recibido por esta Corte de Apelaciones en fecha 12 de febrero de 2016, habiendo trascurriendo un lapso mayor a las veinticuatro (24) horas, desde su interposición en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia hasta la remisión a esta Alzada, llamando la atención de esta Instancia Superior el desconocimiento por parte del Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en cuanto al lapso procesal establecido en la norma in comento, para el trámite del presente recurso, por lo que se insta al Juez de Primera Instancia a no incurrir mas en dicho proceder.

CAPITULO VII
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo, ejercido conforme a los establecido en el articulo 374 el Código Orgánico Procesal Penal, por la ABG. GLENDA BASTIDAS, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en el Acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido de fecha 25 de enero de 2016, posteriormente fundamentada en fecha 10 de febrero de 2016, en la cual prenombrado Órgano Jurisdiccional impuso la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano EDUARDO JOSE ORTIZ DURAN, titular de la cédula de identidad Nº V-13.286.801, de conformidad con lo establecido en los numerales 3,6,8 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem; PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones, y ALTERACION DE SERIALES DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 117 ibidem. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en el Acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido de fecha 25 de enero de 2016, posteriormente fundamentada en fecha 10 de febrero de 2016, en cuanto a las denuncias presentadas por la recurrente que fueron objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, a los dieciocho (18) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. OMAR ANTONIO ALCALA RODRIGUEZ

JUEZ INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE,

DR. ADRIAN DARÍO GARCÍA GUERRERO DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

LA SECRETARIA,

ABG. NACARIS MARRERO
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA,

ABG. NACARIS MARRERO

OAAR/FJRT/OFL/NM/AA/ar
EXP. MP21-R-2016-000023