TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA 3 DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 3 de febrero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2015-003641
ASUNTO: MP21-R-2015-000200

PONENTE: DR. ADRIAN DARIO GARCIA GUERRERO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ANGEL DANIEL AVENDAÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº. V-21.410.970.

RECURRENTE: ABG. YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Penal Segunda (2ª), adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Miranda, en su condición de Defensora del ciudadano ANGEL DANIEL AVENDAÑO GARCIA.

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. GLENDA BASTIDAS, Fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

DELITO: COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, AGAVILLAMIENTO y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR.

MOTIVO: Recurso de Apelación interpuesto en fecha 05 de octubre de 2015, por la ABG. YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Penal Segunda (2ª), adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de septiembre de 2015, y fundamentada en fecha 16 de octubre de 2015, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ANGEL DANIEL AVENDAÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº V-21.410.970, por la presunta comisión de los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación con el articulo 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE LA
CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, se hace necesario revisar lo previsto en el articulo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Por otra parte, establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal:

Articulo 432. Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, de fecha 26 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 16 de octubre de 2015, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación.

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

En fecha 25 de enero de 2016, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la ABG. YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Penal Segunda (2ª), adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de septiembre de 2015, y fundamentada en fecha 16 de octubre de 2015, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ANGEL DANIEL AVENDAÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº. V-21.410.970, por la presunta comisión de los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación con el articulo 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2015-000200, designándose Ponente al Juez Adrián Darío García Guerrero.

En fecha 28 de enero de 2016, este Tribunal de Alzada dictó decisión mediante la cual acuerda ADMITIR el presente Recurso de Apelación.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendidos de fecha 26 de septiembre de 2015, decreto LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ANGEL DANIEL AVENDAÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº V-21.410.970, respectivamente, haciéndolo bajo los términos siguientes:

“…Omissis… PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR , la nulidad de las actuaciones solicitada por la defensa publica, toda vez que esta juzgadora violación de los derechos y garantías que le asisten al justiciable, mas aun en el derecho a la defensa de conformidad con lo establecido en el articulo 174 y 175 del Codigo Organico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Declara la aprehensión del ciudadano ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-21.410.970, como FLAGRANTE de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, siendo que las presentes actuaciones fueron presentadas ante este Tribunal fuera del lapso establecido, este Tribunal legitima la aprehensión haciendo suyo el criterio plasmado en la sentencia Nº 526 de fecha 09-04-2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta. TERCERO: Este Tribunal ACOGE la precalificación jurídica dada a los hechos como los delitos de COAUTOR en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación al artículo 83, ambos del Código Penal, COAUTOR en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6# 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación al artículo 83 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. CUARTO: La representación del Ministerio Público, ha solicitado conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se siga el presente proceso a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, toda vez que se hace menester la práctica de diligencias, orientadas al total esclarecimiento de los hechos; lo cual comparte este Tribunal y así lo acuerda. QUINTO: Con relación a la Medida de coerción personal solicitada, en este caso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requerida por el Fiscal del Ministerio Público, en contra del imputado ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA titular de la cédula de identidad Nº V-21.410.970, observa esta Juzgadora al examinar el contenido del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que se encuentran llenos los extremos de manera concurrente contenidos dichas normas legales; es decir, aparece evidente la presunta comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita; así mismo surgen elementos de convicción como lo serían las actuaciones policiales y las actas de entrevista tomadas a los testigos antes señalados y por último al observar que la pena que pudiera llegar a imponerse para el delito de mayor entidad imputado por la representación del Ministerio Público, encuadra en su limite máximo con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 236 del texto adjetivo penal, haciendo por tanto procedente la aplicación de la Medida solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, por lo que este Tribunal DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-21.410.970 de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se acuerda como sitio de reclusión la PENITENCIARIA GENERAL DE VENEZUELA (P.G.V), donde permanecerá detenido a la orden de este Tribunal, el imputado ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA titular de la cédula de identidad Nº V-21.410.970. SEPTIMO: Se acuerda librar oficio al Eje de Homicidios Valles del Tuy del CICPC, a los fines de remitir la BOLETA DE ENCARCELACIÓN dirigido a la PENITENCIARIA GENERAL DE VENEZUELA (P.G.V), a nombre del imputado ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-21.410.970. OCTAVO: Se declara con lugar la solicitud de la defensa publica en consecuencia se ordena el traslado al hospital y la practica del reconocimiento medico legal en la medicatura forense de los valles del tuy. NOVENO Los pronunciamientos emitidos en la presente audiencia oral serán motivados por auto separado. DECIMO: Quedan notificadas las partes de lo decidido en la presente audiencia, de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara concluida la presente audiencia. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman.” (Cursivas de esta Sala).

Asimismo, en fecha 16 de octubre de 2015, la Juez A quo publico auto fundado bajo los términos siguientes:

“Capítulo II
DE LA APREHENSION
En cuanto a la aprehensión de los ciudadanos ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA, anteriormente identificado, es importante señalar como principal consideración, la siguiente disposición consagrada en nuestra Constitución nacional:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que se sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de su detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Negrilla y subrayado del Tribunal).
En atención a tal disposición constitucional, tenemos que existen dos maneras de aprehender a una persona que presuntamente se vea involucrada en la comisión de un hecho punible, estas son, mediante la ejecución de una orden de aprehensión previamente acordada por una autoridad judicial y por hallarse sorprendida in fraganti, caso en el cual nos debemos remitir a la definición que nuestra norma adjetiva penal vigente contempla en su artículo 234, el cual se transcribe a continuación:
“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…” (Negrilla y subrayado del Tribunal)
Ahora bien, atendiendo a tal definición se observa entre las actuaciones que conforman el presente asunto, acta policial de fecha 23 de Septiembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Investigación Contra Homicidios del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, estado Miranda, en la cual se señalan las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se produce la detención de los ciudadanos ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA, evidenciándose que la misma se realiza en observancia y cumplimiento de las previsiones que al efecto establece el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 234 del código orgánico procesal penal, razón por la cual se califica como Flagrante, y así se declara.
Capítulo III
CALIFICACION JURÍDICA
En cuanto al tipo penal bajo el cual se encuentran ajustados los hechos por los cuales fueron imputados los ciudadanos ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA, este Juzgador una vez realizado el análisis correspondiente de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurren los mismos, pasa a evaluar los supuestos señalados en los artículos 406 numeral 1 en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal y artículo 286 ejusdem, y artículos 5, 6 #1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, el cual es traído a la letra de la siguiente manera:
Código Penal
“ART. 406.—En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.” omissis
“ART. 83.—Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho.”
“ART. 286.—Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.”

Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores
Artículo 5.- Robo de Vehículos Automotores. El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, se apodere de un vehículo automotor con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, será sancionado con pena de presidio de ocho a dieciséis años. La misma pena se aplicará cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento y haya sido empleada por el autor o él participe para asegurar su producto o impunidad.
Artículo 6.- Circunstancias Agravantes. La pena a imponer para el robo de vehículo automotor será de nueve a diecisiete años de presidio si el hecho punible se cometiere: 1. Por medio de amenaza a la vida. “omissis”.
Estima en consecuencia quien aquí decide, que debe considerarse la presunta participación del ciudadano ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA, en los delitos de COAUTOR en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación al artículo 83, ambos del Código Penal, COAUTOR en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6# 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación al artículo 83 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y así se declara.
Capítulo IV
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL
Respecto a la medida de coerción personal solicitada por el represente del Ministerio Público, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:
“Artículo 236. ...El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...”.
De la norma antes transcrita se observa que, en el presente caso, nos encontramos en presencia de la comisión de los delitos COAUTOR en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, COAUTOR en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, y AGAVILLAMIENTO, hechos punibles éstos presuntamente ocurridos en fecha 23 de Septiembre de 2015, lo que evidencia no encontrarse prescrita su acción penal, configurándose con ello lo señalado en el numeral 1º de la antes transcrita norma adjetiva penal.
Así las cosas, considera este Juzgador acreditado el supuesto señalado en el numeral 2º del citado artículo 236 del código orgánico procesal penal, con los fundados elementos de convicción que se detallan a continuación:
1.- Acta de Investigación suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Investigación Contra Homicidios del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, estado Miranda, de fecha 23 de Septiembre de 2015, inserta a los folios 03 al 06 de las actuaciones que conforman la presente causa.
2.- Inspección Técnica Nº 892 suscrita por funcionarios adscritos al Departamento de Técnica Policial del Eje de Investigación Contra Homicidios del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, estado Miranda, de fecha 23 de Septiembre de 2015, inserta a los folios 08 al10 de las actuaciones que conforman la presente causa.
3.- Inspección Técnica Nº 893 suscrita por funcionarios adscritos al Departamento de Técnica Policial del Eje de Investigación Contra Homicidios del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, estado Miranda, de fecha 23 de Septiembre de 2015, inserta a los folios 11 al 17 de las actuaciones que conforman la presente causa.

4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 580 de fecha 23/09/2015, suscrita por funcionarios Adscritos al Eje de Investigación Contra Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísiticas, estado Miranda, inserta al folio 19 de las actuaciones que conforman la presente causa.
5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 581 de fecha 23/09/2015, suscrita por funcionarios Adscritos al Eje de Investigación Contra Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísiticas, estado Miranda, inserta al folio 21 de las actuaciones que conforman la presente causa.
6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 582 de fecha 23/09/2015, suscrita por funcionarios Adscritos al Eje de Investigación Contra Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, estado Miranda, inserta al folio 23 de las actuaciones que conforman la presente causa.
7.- Acta de entrevista de fecha 23 de Septiembre de 2015, rendida por el ciudadano “CESAR” ante funcionarios adscritos al Eje de Investigación Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Estado Miranda, inserta a los folios 25 al 26 de las actuaciones que conforman la presente causa.
8.- Acta de Investigación suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Investigación Contra Homicidios del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, estado Miranda, de fecha 24 de Septiembre de 2015, inserta al folio 35 de las actuaciones que conforman la presente causa.
9.- Acta de entrevista de fecha 23 de Septiembre de 2015, rendida por el ciudadano “testigo Nº 1” ante funcionarios adscritos al Eje de Investigación Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Estado Miranda, inserta al folio 37 de las actuaciones que conforman la presente causa.
Ahora bien, respecto del peligro de fuga establecido en el numeral 3º de la supra mencionada norma adjetiva penal, establece el artículo 237 ejusdem, lo siguiente:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2.La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5.La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” (Negrilla y subrayado del Tribunal)
Por su parte, el artículo 238 de la norma adjetiva penal refiere el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de la siguiente manera:
“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1.Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2.Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”. (Negrilla y subrayado del Tribunal).
Como colorario de lo anteriormente señalado, existe en el presente proceso una presunción fundada de peligro de fuga, circunstancia que este Tribunal estima acreditada, de conformidad con las normas anteriormente transcritas, en virtud que los delitos por los cuales fue imputado el ciudadano ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA, contemplan en su conjunto una pena superior a los diez (10) años de prisión, a lo que se le suma la magnitud del daño causado, toda vez que nos encontramos ante la comisión de delitos que atenta contra el derecho fundamental del ser humano, contra la propiedad, así como contra la seguridad personal de la víctima, y finalmente a la presunción de que los imputados influirán sobre los testigos o demás personas que directa o indirectamente intervengan en el presente proceso, poniendo en peligro la investigación llevada en sus contra.
Existe en consecuencia, proporcionalidad entre la medida de coerción personal que implica privación de libertad y el hecho punible presuntamente cometido por los imputados ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA, no siendo procedente en el presente caso, a criterio de quien aquí decide, la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, por cuanto resultarían insuficientes a los fines de garantizar la sujeción del imputado a los actos del proceso, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del código orgánico procesal penal, ordenándose su inmediata reclusión en la Penitenciaria General de Venezuela (P.G.V.), donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal, y así se declara.-
Capitulo V
PROCEDIMIENTO APLICADO
El artículo 373 del código orgánico procesal penal, respecto del procedimiento ordinario señala lo siguiente:
“ART. 373. —Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida… …En caso contrario el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en acta que levantará al efecto.” (Negrilla y subrayado del Tribunal)
Así pues, en el presente proceso el representante fiscal, en la audiencia de presentación de aprehendido celebrada, solicitó a este Tribunal se acordara la aplicación del procedimiento ordinario al considerar la necesidad de la práctica de diligencias de investigación, con el fin de obtener suficientes elementos de convicción que le permitan esclarecer de manera indiscutible la comisión del hecho punible, y así alcanzar al acto conclusivo que tenga lugar, razón por la cual este Tribunal consideró procedente tal pedimento sobre la base del contenido del artículo 373 del código orgánico procesal penal, acordando en consecuencia la aplicación del Procedimiento Ordinario en la presente causa. Y así se declara.
Capítulo VIII
DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA APREHENSIÓN FORMULADA POR LA DEFENSA PÚBLICA
En audiencia oral celebrada la defensa pública del imputado de marras solicitó la nulidad de la aprehensión visto los excesos en los que a su consideración incurrieron los funcionarios actuantes al momento en que resulta detenido su representado.
Argumenta entonces la defensa, al solicitar la nulidad de la aprehensión, que se violaron derechos y garantías constitucionales del debido proceso, y observa esta juzgadora que la misma deberá ser declarada Sin Lugar, en virtud de que no se vislumbran actos procesales cumplidos en contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o el Código Orgánico Procesal Penal, y mucho menos la violación o vulneración de actividades concernientes a la intervención, asistencia o representación del imputado que impliquen inobservancia o violación de sus derechos y garantías fundamentales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico vigente, pues el ciudadano en cuestión fue presentado y debidamente oído ante este Tribunal competente y natural, siendo en tal sentido,, garantizados todos sus derechos constitucionales y legales por lo que no existe bajo ningún concepto violación de derechos o garantías de índole legal o constitucional, debiendo innegablemente declararse sin lugar tal solicitud de nulidad. Así se decide.-
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR, la nulidad de las actuaciones solicitada por la defensa publica, toda vez que esta juzgadora violación de los derechos y garantías que le asisten al justiciable, mas aun en el derecho a la defensa de conformidad con lo establecido en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se califica como Flagrante la aprehensión de los ciudadanos ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA, plenamente identificado, respecto de los delitos de COAUTOR en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación al artículo 83, ambos del Código Penal, COAUTOR en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6# 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación al artículo 83 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; por cumplir la misma con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 234 del código orgánico procesal penal.
TERCERO: Se decreta la aplicación del Procedimiento Ordinario en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento y último aparte del artículo 373 del código orgánico procesal penal.
CUARTO: Se establece como calificación jurídica en relación a los hechos narrados por la representante fiscal los delitos de COAUTOR en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación al artículo 83, ambos del Código Penal, COAUTOR en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6# 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación al artículo 83 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.
QUINTO: Se impone al ciudadano ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA, ampliamente identificado en autos, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del código orgánico procesal penal, ordenándose su inmediata reclusión en la Penitenciaría General de Venezuela, donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal.
Por tratarse de una decisión dictada en el curso de una audiencia, se deja constancia que las partes quedaron debidamente notificadas, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaría de la presente decisión. Cúmplase. (Cursivas de esta Sala de Corte).

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 05 de octubre de 2015, la ABG. YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Penal Segunda (2ª), adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Miranda, presenta Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 26 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 16 de octubre de 2015, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual decreto LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ANGEL DANIEL AVENDAÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº. V-21.410.970, respectivamente, pudiéndose evidenciar lo siguiente:
“Quien suscribe, ABG. YSAMARY GALLARDO, en mi cualidad de Defensor Publico Penal Segundo (2º) de la Unidad de la Defensa Publica Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, actuando en mi carácter de Defensor de los ciudadanos ANGEL DANIEL AVENDAÑO identificados en autos que consta en la Causa signada con el numero MP21-P-2015-0003641 (sic), siendo la oportunidad legal para interponer RECURSO DE APELACION en contra de la decisión dictada por el Juez del Tribunal QUINTO (5) de Primera Instancia Estadales y Municipales en función de control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en la Audiencia de Presentación celebrada el 26 de SEPTIEMBRE del 2015, cuyo Auto Fundado fue publicado el 05 de Septiembre de 2015, (sic), por conducto del mismo Tribunal, ante ustedes, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 2, 26, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el articulo 439, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del lapso a que hace referencia el articulo 440 eiusdem, ocurro y expongo:
…Omissis…
No obstante, la representación Fiscal solicito se precalificar (sic) los delitos de Coautor en HOMICIDIO CALIFICADO CON MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y AGAVILLAMIENTO previstos y sancionados en el artículos 406 numeral 1 en 286 ambos relación al 83 del Código Penal y ROBO AGARAVADO (sic) DE VEHICULO AUTOMOTOR, articulo 5 y 6 de la LEY DE ROBO Y HURTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, haciendo uso de la palabra esta Defensa argumento que en el caso examinado no se encontraba acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para atribuirles a mis defendidos o en su defecto una Medida Cautelar menos Gravosa.
…Omissis…
En tal sentido, la decisión recurrida adolece de motiva, tomando en cuenta que si bien el fallo proferido en la audiencia de presentación no puede contener el mismo grado de rigurosidad que una sentencia definitiva, debe cumplir con el deber de expresar las razones que permitan inferir que la decisión no es arbitraria y que cumple con el contenido del articulo 22 del texto adjetivo penal.
…Omissis…
CAPITULO IV PROMOCION DE PRUEBAS
A la luz de lo dispuesto en el único aparte del articulo 422 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de demostrar las circunstancias que nos obligan a interponer el presente recurso de apelación, damos por reproducido en esta oportunidad procesal EL MERITO FAVORABLE que se desprende del ACTA de la AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION DEL IMPUTADO de fecha en la cual constan los alegatos, defensas y pedimentos formulados por esta representación, especialmente aquellas argumentaciones en virtud de las cuales se solicito al tribunal A quo, declarara la improcedencia de la medida de privación judicial de libertad solicitada por la Vindicta Publica.
CAPITULO V FUNDAMENTACION JURIDICA
Fundamento del recurso de apelación interpuesto en el articulo 439, ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de este mismo marco legal, DENUNCIO la violación de los artículos 1º, 8º, 9º, 22º, 229, 230 y 236 ejusdem.
PETITORIO FINAL
En merito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicito de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir la cuestión aquí planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: La defensa solicita en tal sentido, con base en el contenido del articulo 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaratoria de NULIDAD la decisión de sus actos anteriores, a saber la aprehensión y la propia audiencia de presentación por su relación entre si, todo lo cual esta revestido de NULIDAD ABSOLUTA la decisión recurrida dictada por el Tribunal Quinto(5) de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, en la ocasión de la Audiencia de Presentación del imputado, que decreto la medida privativa de libertad, al encontrarse satisfechos los artículos 236, 27 y 238 del código Orgánico Procesal Penal y vulnerase el contenido del articulo 153 ejusdem.” (Cursivas de esta Sala de Corte).

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 22 de octubre de 2015, la ABG. IVANNA NAZARETH GONZALEZ, Fiscal Auxiliar Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, dio contestación al recurso interpuesto por la ABG. YSAMARY GALLARDO, Defensor Público Penal Segundo (2º), adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Miranda, en los siguientes términos:

“Quien suscribe, IVANNA NAZARETH GONZALEZ, procediendo en este acto en mi condición Fiscal Auxiliar Novena del Ministerio Publico, de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en los Valles del Tuy, (…) ocurro ante usted con la finalidad de dar Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por interpuesto (sic), por el profesional del Derecho YSAMAY GALLARDO, en su condición de defensor publico del ciudadano ANGEL DANIEL AVENDAÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº. V-21.410.970, plenamente identificada (sic) en el asunto signado con el numero MP21-P-2015-0003641 (sic), en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en fecha 26 de septiembre de 2015, de conformidad con lo establecidos en el articulo 439 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal…
…Omissis…
En cuanto al particular esgrimido por el recurrente, realizando un análisis de los artículos supra señalados el Ministerio Publico debe indicar que si bien es cierto, la norma general establece el principio de presunción de inocencia previsto y sancionado en el articulo 49 numeral 2do de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y por ende el juzgamiento en libertad, no es menos cierto que ese principio tiene su excepción cuando se llenan razonadamente los requisitos exigidos en los artículos 26 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido es necesario resaltar que la decisión dictada por el a quo cumple con los requisitos establecidos en los mencionados artículos para decretar la privación judicial preventiva de libertad, es decir, en primer lugar el ciudadano ANGEL DANIEL AVENDAÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº. V-21.410.970, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en la comisión de un hecho punible es decir, en situación de flagrancia y puesto a la orden del tribunal en el lapso legal correspondiente; observa el a quo que de las actuaciones aportadas por el Ministerio Publico se desprende la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo son los delitos de Homicidio Intencional Calificado por motivos fútiles, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º del Código Penal, Agavillamiento previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal y Robo Agravado de Vehiculo en grado de frustración, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con las agravantes 1º,2º y 3º del articulo 06 concatenado con el articulo 80 del Código Penal; por otra parte existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano es autor de los delitos precalificados y por ultimo el a quo hace un análisis valorativo de esos elementos de convicción que estimo para acreditar el peligro de fuga y así lo estableció en la motivación del fallo dictado al indicar que la presunción legal de peligro de fuga viene dado por la pena que eventualmente podría llegarse a imponer cuyo limite máximo supera los diez años, a lo que agrego la magnitud del daño causado; por lo cual considera esta Representación Fiscal que la decisión judicial dictada cumple con los requisitos establecidos en nuestro texto adjetivo penal para decretar la privación de libertad del imputado.
…Omissis…
Corolario de lo anterior, se constata que la Juez Quinta de Control Circunscripcional, considero y así lo fundamento ante las partes, que en el caso Del ciudadano ANGEL DANIEL AVENDAÑO la aprehensión efectuada se realizo de conformidad con lo previsto en la carta Magna y en las layes procesales, puesto que se evidencian una serie de elementos e indicios que llenan los supuestos contenidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y hacen procedente la medida de coerción personal impuesta, toda vez que se verifico la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad luego de la revisión de las actas.
De manera que, en cuanto a lo denunciado por la defensa referente a que en el caso de marras, no existen suficientes elementos de convicción para el decreto de la medida impuesta a su representado, dicho argumento debe ser desestimado,pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preparatorias, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la practica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precision las circunstancias bajo las cuales se cometio el delito, mediante la practica de diligencias de investigación, que por mandato legal estan orientadas a tal proposito. Por lo tanto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, lo cual deriva en el respectivo acto conclusivo.
…Omissis…
PETITORIO
En razón de lo expuesto anteriormente, esta Vindicta Publica solicita sea declarado SIN LUGAR el recurso de Apelación ejercido por las Abogadas ABG. YSAMARY GALLARDO, en su condición de Defensor Público del ciudadano ANGEL DANIEL AVENDAÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº. V-21.410.970, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda (Extensión Valles del Tuy) y sea CONFIRMADA la decisión emitida por el referido juzgado…” (Cursivas de esta sala de Corte).

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por parte de la recurrente, versa sobre la decisión dictada en fecha 26 de septiembre de 2015, y fundamentada en fecha 16 de octubre de 2015, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ANGEL DANIEL AVENDAÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº. V-21.410.970, por la presunta comisión de los delitos de COAUTOR EN EL DELITO HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación con el articulo 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 439. Decisiones recurribles.
Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas y resaltado de esta Sala)

Visto el escrito de apelación presentado por la recurrente, mediante el cual manifiesta su descontento en relación a la imposición de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ANGEL DANIEL AVENDAÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº. V-21.410.970, y la existencia de un presunto gravamen irreparable se hace necesario para este Tribunal de Alzada determinar si el fallo impugnado se encuentra ajustado a derecho, y pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Se aprecia del folio 42 al 47, del asunto principal signado con el Nº MP21-P-2015-003641 (Nomenclatura del Tribunal A quo), Acta de Audiencia de presentación de Aprehendido del ciudadano ANGEL DANIEL AVENDAÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº. V-21.410.970, de la cual se evidencia que el A quo, decretó en su contra MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, observándose igualmente, Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, extensión Valles del Tuy, de fecha 23 de septiembre de 2015, (folios 03 al 06) del asunto principal signado con el Nº MP21-P-2015-003641 (Nomenclatura del Tribunal A quo), donde aparecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que fue aprehendido el ciudadano ANGEL DANIEL AVENDAÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº. V-21.410.970, desprendiéndose de dichas actuaciones que conforman la presente causa, que nos encontramos frente a un ciudadano que ha sido presentado por la presunta comisión de los delitos de COAUTOR EN EL DELITO HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación con el articulo 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano PEDRO ANDRADE.

Visto que la argumentación de las denuncias expuestas en el presente recurso de apelación, tienen una estrecha relación, la Sala considera conveniente pasar a resolverlas bajo una misma fundamentación, por lo que se hace necesario para este Tribunal de Alzada determinar si el fallo impugnado se encuentra ajustado a derecho, y pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Es preciso para esta Alzada, en virtud de lo señalado por la recurrente, indicar que la causa se encuentra en fase preparatoria, por lo que la precalificación realizada por el representante del Ministerio Público está sujeta a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación, por lo cual debe el A quo apegarse a las actuaciones de investigación cursantes en el expediente, las cuales están dirigidas a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, identificar los presuntos autores o partícipes del mismo y recabar la información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió, y corresponderá en el transcurso del Íter Procesal determinar la culpabilidad o no del imputado.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, establecen como regla el juicio en libertad y someten a las medidas de coerción personal a reglas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, temporalidad, provisionalidad y ejecución humanitaria. Resulta claro que la voluntad del legislador, como regla, no es otra que el respetar la libertad durante el desarrollo de las diversas etapas de la persecución penal. En consecuencia, sólo de manera excepcional, por exigencias estrictas de otro bien o valor salvaguardado por la Constitución, como es el de la justicia, se hace necesario tomar medidas imprescindibles de coerción personal que afecten o restringen el derecho fundamental a la libertad del ser humano, todo ello con la finalidad de no permitir sino por el contrario evitar así anticipar la sanción penal.

Por lo anteriormente señalado, es necesario realizar el examen de las condiciones o presupuestos para que proceda la medida de privación judicial preventiva de la libertad, que según lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; y exige la concurrencia de determinadas condiciones que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencien la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por lo que se exige, la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir (iuris tantum) razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del imputado, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata ha cometido (presunción) el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede observarse de la decisión recurrida, que la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, llegó a la determinación de la existencia que el hecho se ajusta a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos de COAUTOR EN EL DELITO HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación con el articulo 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se colige que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto a la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que las personas contra la que se dirige la medida han sido los autores o participes en la comisión del hecho punible en cuestión.

En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En cuanto al Periculum in Mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial en referencia, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios de tales con respecto al peligro de fuga, concretamente, el artículo 237 establece las siguientes circunstancias que deben ser tomadas en cuenta:
“Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Omissis…”

Ahora bien, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse, lo que es de indiscutible importancia, a los fines de valorar las posibilidades de peligro de fuga de los imputados, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, verificados los extremos del fomus boni iuris a los que hace referencia el artículo 236 de la norma adjetiva penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso puede acordarla o negar razonadamente en su fallo.

En el presente caso al imputado de autos la representación del Ministerio Público le precalificó los delitos de COAUTOR EN EL DELITO HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, que contempla una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación con el articulo 83 del Código Penal, que contempla una pena de ocho (08) a dieciséis (16) años de prisión y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, que contempla una pena de dos (02) a cinco (05) años, evidenciándose que se trata de delitos que en su mayoría que exceden los diez (10) años de prisión en su límite máximo.

En este sentido considera necesario esta Corte de Apelaciones citar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación
Omissis…”.

El artículo parcialmente transcrito, establece tres condiciones concurrentes que fueron consideradas por la Juez en su fallo a solicitud de la Representación Fiscal, al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En primer lugar, observa esta Corte que no le asiste la razón a la recurrente ABG. YSAMARY GALLARDO, Defensor Público Penal Segundo (2º), adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Miranda, en su condición de defensora privada del ciudadano ANGEL DANIEL AVENDAÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº. V-21.410.970, al señalar que la Juez a quo no fundamento su decisión cuando afirma que “…la decisión recurrida adolece de motiva, tomando en cuenta que si bien el fallo proferido en la audiencia de presentación no puede contener el mismo grado de rigurosidad que una sentencia definitiva, debe cumplir con el deber de expresar las razones que permitan inferir que la decisión no es arbitraria y que cumple con el contenido del articulo 22 del texto adjetivo penal.”. Toda vez que la A quo se pronunció sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En este sentido observa esta Sala que la Juez de la recurrida, indicó en la audiencia de presentación de aprehendido lo siguiente:

“…Omissis… PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR , la nulidad de las actuaciones solicitada por la defensa publica, toda vez que esta juzgadora violación de los derechos y garantías que le asisten al justiciable, mas aun en el derecho a la defensa de conformidad con lo establecido en el articulo 174 y 175 del Codigo Organico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Declara la aprehensión del ciudadano ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-21.410.970, como FLAGRANTE de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, siendo que las presentes actuaciones fueron presentadas ante este Tribunal fuera del lapso establecido, este Tribunal legitima la aprehensión haciendo suyo el criterio plasmado en la sentencia Nº 526 de fecha 09-04-2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta. TERCERO: Este Tribunal ACOGE la precalificación jurídica dada a los hechos como los delitos de COAUTOR en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación al artículo 83, ambos del Código Penal, COAUTOR en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6# 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación al artículo 83 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. CUARTO: La representación del Ministerio Público, ha solicitado conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se siga el presente proceso a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, toda vez que se hace menester la práctica de diligencias, orientadas al total esclarecimiento de los hechos; lo cual comparte este Tribunal y así lo acuerda. QUINTO: Con relación a la Medida de coerción personal solicitada, en este caso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requerida por el Fiscal del Ministerio Público, en contra del imputado ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA titular de la cédula de identidad Nº V-21.410.970, observa esta Juzgadora al examinar el contenido del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que se encuentran llenos los extremos de manera concurrente contenidos dichas normas legales; es decir, aparece evidente la presunta comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita; así mismo surgen elementos de convicción como lo serían las actuaciones policiales y las actas de entrevista tomadas a los testigos antes señalados y por último al observar que la pena que pudiera llegar a imponerse para el delito de mayor entidad imputado por la representación del Ministerio Público, encuadra en su limite máximo con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 236 del texto adjetivo penal, haciendo por tanto procedente la aplicación de la Medida solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, por lo que este Tribunal DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-21.410.970 de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se acuerda como sitio de reclusión la PENITENCIARIA GENERAL DE VENEZUELA (P.G.V), donde permanecerá detenido a la orden de este Tribunal, el imputado ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA titular de la cédula de identidad Nº V-21.410.970. SEPTIMO: Se acuerda librar oficio al Eje de Homicidios Valles del Tuy del CICPC, a los fines de remitir la BOLETA DE ENCARCELACIÓN dirigido a la PENITENCIARIA GENERAL DE VENEZUELA (P.G.V), a nombre del imputado ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-21.410.970. OCTAVO: Se declara con lugar la solicitud de la defensa publica en consecuencia se ordena el traslado al hospital y la practica del reconocimiento medico legal en la medicatura forense de los valles del tuy. NOVENO Los pronunciamientos emitidos en la presente audiencia oral serán motivados por auto separado. DECIMO: Quedan notificadas las partes de lo decidido en la presente audiencia, de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara concluida la presente audiencia. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman.” (Cursivas de esta Sala).

Y en auto motivado publicado por separado en fecha 16 de octubre de 2015, señaló:

“DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL
Respecto a la medida de coerción personal solicitada por el represente del Ministerio Público, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:
“Artículo 236. ...El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...”.
De la norma antes transcrita se observa que, en el presente caso, nos encontramos en presencia de la comisión de los delitos COAUTOR en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, COAUTOR en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, y AGAVILLAMIENTO, hechos punibles éstos presuntamente ocurridos en fecha 23 de Septiembre de 2015, lo que evidencia no encontrarse prescrita su acción penal, configurándose con ello lo señalado en el numeral 1º de la antes transcrita norma adjetiva penal.(Cursivas de esta Sala de Corte).

El segundo requisito concurrente que a la vista de este Tribunal Colegiado, constató la Juez de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho que se le atribuye, como los son aquellas diligencias consignadas por la Representación del Ministerio Público, junto con la solicitud, tales como fueron señalados por la A quo:

“Así las cosas, considera este Juzgador acreditado el supuesto señalado en el numeral 2º del citado artículo 236 del código orgánico procesal penal, con los fundados elementos de convicción que se detallan a continuación:
1.- Acta de Investigación suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Investigación Contra Homicidios del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, estado Miranda, de fecha 23 de Septiembre de 2015, inserta a los folios 03 al 06 de las actuaciones que conforman la presente causa.
2.- Inspección Técnica Nº 892 suscrita por funcionarios adscritos al Departamento de Técnica Policial del Eje de Investigación Contra Homicidios del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, estado Miranda, de fecha 23 de Septiembre de 2015, inserta a los folios 08 al10 de las actuaciones que conforman la presente causa.
3.- Inspección Técnica Nº 893 suscrita por funcionarios adscritos al Departamento de Técnica Policial del Eje de Investigación Contra Homicidios del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, estado Miranda, de fecha 23 de Septiembre de 2015, inserta a los folios 11 al 17 de las actuaciones que conforman la presente causa.
4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 580 de fecha 23/09/2015, suscrita por funcionarios Adscritos al Eje de Investigación Contra Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísiticas, estado Miranda, inserta al folio 19 de las actuaciones que conforman la presente causa.
5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 581 de fecha 23/09/2015, suscrita por funcionarios Adscritos al Eje de Investigación Contra Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísiticas, estado Miranda, inserta al folio 21 de las actuaciones que conforman la presente causa.
6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 582 de fecha 23/09/2015, suscrita por funcionarios Adscritos al Eje de Investigación Contra Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, estado Miranda, inserta al folio 23 de las actuaciones que conforman la presente causa.
7.- Acta de entrevista de fecha 23 de Septiembre de 2015, rendida por el ciudadano “CESAR” ante funcionarios adscritos al Eje de Investigación Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Estado Miranda, inserta a los folios 25 al 26 de las actuaciones que conforman la presente causa.
8.- Acta de Investigación suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Investigación Contra Homicidios del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, estado Miranda, de fecha 24 de Septiembre de 2015, inserta al folio 35 de las actuaciones que conforman la presente causa.
9.- Acta de entrevista de fecha 23 de Septiembre de 2015, rendida por el ciudadano “testigo Nº 1” ante funcionarios adscritos al Eje de Investigación Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Estado Miranda, inserta al folio 37 de las actuaciones que conforman la presente causa.”. (Cursivas de esta Sala de Corte).

Ahora bien, el tercer requisito concurrente que a la vista de esta Corte de Apelaciones apreció la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, en lo referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en este sentido, la Juez A quo en su escrito de fundamentación señaló:

Ahora bien, respecto del peligro de fuga establecido en el numeral 3º de la supra mencionada norma adjetiva penal, establece el artículo 237 ejusdem, lo siguiente:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” (Negrilla y subrayado del Tribunal)
Por su parte, el artículo 238 de la norma adjetiva penal refiere el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de la siguiente manera:
“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”. (Negrilla y subrayado del Tribunal).
Como colorario de lo anteriormente señalado, existe en el presente proceso una presunción fundada de peligro de fuga, circunstancia que este Tribunal estima acreditada, de conformidad con las normas anteriormente transcritas, en virtud que los delitos por los cuales fue imputado el ciudadano ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA, contemplan en su conjunto una pena superior a los diez (10) años de prisión, a lo que se le suma la magnitud del daño causado, toda vez que nos encontramos ante la comisión de delitos que atenta contra el derecho fundamental del ser humano, contra la propiedad, así como contra la seguridad personal de la víctima, y finalmente a la presunción de que los imputados influirán sobre los testigos o demás personas que directa o indirectamente intervengan en el presente proceso, poniendo en peligro la investigación llevada en sus contra.
Existe en consecuencia, proporcionalidad entre la medida de coerción personal que implica privación de libertad y el hecho punible presuntamente cometido por los imputados ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA, no siendo procedente en el presente caso, a criterio de quien aquí decide, la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, por cuanto resultarían insuficientes a los fines de garantizar la sujeción del imputado a los actos del proceso, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ÁNGEL DANIEL AVENDAÑO GARCÍA, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del código orgánico procesal penal, ordenándose su inmediata reclusión en la Penitenciaria General de Venezuela (P.G.V.), donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal, y así se declara.-“. (Cursivas de esta Sala).

De la anterior transcripción, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando como lo hizo la Juez A quo, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal, procedió a dictar ajustada a derecho en contra del imputado de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En conclusión, visto el análisis realizado por la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, esta Sala concluye que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual hizo motivadamente. Así se decide.-

Por otra parte, en lo que respecta al presunto gravamen irreparable, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pag. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“…en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio” (Cursivas de esta Sala)

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables, según la Sentencia 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa, la cual señala: “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Cursivas de esta Sala) circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que “…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

Aunado a ello se observa, que la parte recurrente, tampoco consignó ningún medio de prueba que acreditara el supuesto daño irreparable, situación que impide a esta Sala evidenciar la urgente necesidad de acordar de forma inmediata el Recurso de Apelación interpuesto. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, Magistrado Ponente Dr. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció:

“…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…” (Cursivas y subrayado de esta Sala).

En razón a las anteriores consideraciones, se aprecia, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano ANGEL DANIEL AVENDAÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº. V-21.410.970, dictada por la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy, fue dictada una vez que la misma consideró que la Medida de Coerción personal es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado señalado, es autor o partícipe en los delitos que se le imputa y que por medio de la misma se aseguran las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado. Así se decide.-

Por otra parte, en el presente caso, debe advertir esta Corte de Apelaciones en lo que respecta a la pretensión por parte de la recurrente de la Nulidad de la aprehensión y de la audiencia de presentación de detenido, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo necesario señalar lo expresado en dichas normas adjetivas penales:
“Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputadas, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”

Ahora bien, la A quo al momento de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la hoy imputada, tomó en consideración entre otros elementos, el Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, extensión Valles del Tuy, de fecha 23 de septiembre de 2015, considerando la juzgadora que se trata de una investigación penal, la cual fue levantada siguiendo los lineamientos que establece el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no vulnerándose los Principios y Garantías Constitucionales establecidos en los artículos precedentes.

De igual manera, se evidencia del escrito de apelación, que la recurrente pretende el ejercicio de la acción de nulidad en el conocimiento de segundo grado de jurisdicción de esta Sala. En relación a lo expresado por la recurrente, advierte este Tribunal Superior Colegiado que el derecho a recurrir de las decisiones judiciales no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto, no siendo dado en consecuencia a las partes pretender impugnar el fallo dictado en audiencia de presentación de fecha 26 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 16 octubre de 2015, como en el caso de marras a través de una solicitud de nulidad, toda vez que la decisión dictada por el A quo es objeto de recurso de apelación por la naturaleza de la resolución judicial dictada, pero de modo alguno puede ser atacada de forma autónoma por vía de nulidad ante la Corte de Apelaciones, así lo ha señalado la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy de fecha 07-12-2006 en el expediente N° 577 y en sentencia N° 466 de fecha 24-09-2009, criterio asumido por esta Alzada para establecer que la improcedencia de lo solicitado en los términos expuestos.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1228 de fecha 16 de junio de 2005, estableció el criterio que atiende al tema de la Nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal como de seguida se hace:
“…Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del Instituto Procesal de la nulidad en el proceso penal… En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas… Así, la constitución del acto para que tenga vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos… De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuales sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o de validez de los actos procesales… La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite-única manera de concebir el fundamento del acto-esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad… Importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que deben gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principio y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso… En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad… En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de partes por el juez de la causa-dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto… De allí, que la nulidad aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso-artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal-y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio… Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo-la actividad recursiva. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que éstos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (negritas de la Sala Constitucional)…”

Esta Sala Tercera en decisiones anteriores de fecha 25-04-2013, Recurso N° MP21R2012000040 y de fecha 03-02-2014, Recurso Nº MP21-R-2013-000112, ha mantenido el criterio que la nulidad no esta concebida como un medio de impugnación ordinario por el legislador, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, por cuanto los recursos tienen por objeto que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó.

Es evidente que uno de los puntos inquietantes en el presente caso, guarda relación con la aplicación confusa que a menudo se observa por parte de las partes en todo proceso penal en cuanto al tema de la Nulidad de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley, es por lo que esta alzada considera necesario establecer como ya se hizo anteriormente, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del Instituto Procesal de la Nulidad, la Sentencia N° 1228 de fecha 16 de junio de 2005 con carácter vinculante, cuya doctrina establece entre otras cosas, que la Nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de una doble instancia, ya que la misma constituye un remedio procesal para el saneamiento de actos defectuosos por el descuido de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto indigno, lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

Atendiendo a lo antes expuesto, considera este Tribunal de Alzada que, en el presente caso, no se configura violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como el derecho a la defensa y el debido proceso, aducida por la recurrente, en consecuencia se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Penal Segunda (2º), adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de septiembre de 2015, y fundamentada en fecha 16 de octubre de 2015, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ANGEL DANIEL AVENDAÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº. V-21.410.970, por la presunta comisión de los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación con el articulo 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal.. Así se decide.-

Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Sala determina que la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, se encuentra ajustada a derecho en el presente caso, al decretar como en efecto lo hizo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado de autos y se declaro sin lugar la pretensión de la defensa en cuanto a la Nulidad solicitada de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.- Así se decide.-
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos interpuesto con base a lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por la ABG. YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Penal Segunda (2º), adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de septiembre de 2015, y fundamentada en fecha 16 de octubre de 2015, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ANGEL DANIEL AVENDAÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº. V-21.410.970. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 26 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 16 de octubre de 2015, dictada por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, en cuanto a las denuncias presentadas por la parte recurrente y que fueron objeto de conocimiento, análisis y decisión por parte de esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, remítase en su oportunidad legal las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los tres (03) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE,

DR. OMAR ANTONIO ALCALA RODRIGUEZ.

JUEZ PONENTE, JUEZ INTEGRANTE,

DR. ADRIAN DARIO GARCIA GUERRERO DR. ORINOCO FAJARDO LEON

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

Exp. MP21-R-2015-000200.-
OAAR/ADGG/OFL/kp