TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
205º y 156º

PARTE DEMANDANTE:

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE:

PARTE DEMANDADA:

APODERADOS JUDICIALES DE LA CODEMANDADA MARISELA VASARELLI:

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CODEMANDADA NICOLO CONSTANZO:

MOTIVO:

EXPEDIENTE No:

Ciudadana PINA FRANCA DANIELA VASARELLI IEZZI, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-3.632.379.

Abogados en ejercicio FATIMA RODRIGUEZ LEÓN, ALLINSON DE LA CRUZ LINARES GONZALES y PETRONIO BOSQUES, inscritos en el Inpreabogado bajos los Nros. 29.751, 44.483 y 43.697, respectivamente.

Ciudadanos MARIELA VASARELLI DE DELGADO y NICOLO CONSTANZO, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.362.378 y V-6.239.990, respectivamente.

Abogados en ejercicio ZORAIDA SERPA URBINA, JULIO MANUEL MORENO, MANUEL ELIAS FELIVER y EDWIN FRANCISCO HERRERA, inscritos en el Inpreabogado bajos los Nros. 30.141, 93.656, 30.134 y 222.176 respectivamente.

Abogados en ejercicio VÍCTOR RUFINO BANDEZ ÁLVAREZ, MARCOSANTONIO ALCALÁ PÉREZ y VÍCTOR BANDEZ ÁLVAREZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 41.945, 43.911 y 177.939 respectivamente.

Irregularidades Administrativas.

15-8809.

I
ANTECEDENTES.

Corresponde a este Juzgado Superior conocer del recurso de apelación ejercido por los abogados en ejercicio ZORAIDA ZERPA URBINA y EDWIN HERRERA, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte codemandada MARIELA VASARELLI de DELGADO, contra la decisión proferida en fecha 10 de abril de 2015 y la aclaratoria de fecha 27 de abril de 2015, por el Juzgado Primero del Municipio Lander de esta Circunscripción Judicial, a través de la cual declaró CON LUGAR la solicitud de DENUNCIA DE IRREGULARIDADES propuesta por la ciudadana PINA FRANCA DANIELA VASARELLI IEZZI, en su condición de directora y socia de la empresa FARMACIA SAN DIEGO C.A., contra los ciudadanos MARIELA VASARELLI de DELGADO y NICOLO CONSTANZO, en su condición de presidente y comisario de la referida sociedad mercantil.
En fecha 10 de abril de 2015 el a quo dictó sentencia con motivo de la denuncia de irregularidades propuesta por la ciudadana PINA FRANCA DANIELA VASARELLI IEZZI, en su condición de directora y socia de la empresa FARMACIA SAN DIEGO C.A., en contra de los ciudadanos MARIELA VASARELLI de DELGADO y NICOLO CONSTANZO, en su condición de presidente y comisario de la referida sociedad mercantil, declarando CON LUGAR la referida denuncia, ordenando la celebración de una asamblea cuyo objeto sería “…determinar la responsabilidad o no del administrador y la falta de vigilancia del comisario…”.
Posteriormente, el 27 de abril de 2015, con vista a la aclaratoria formulada por el ciudadano Petronio Bosques, apoderado de la accionante, el tribunal reformó totalmente el dispositivo del fallo dictado, estableciendo que ha de celebrase una convocatoria para celebrar asamblea extraordinaria de accionistas de la Farmacia San Diego C.A., “…que tenga por objeto discutir sobre aprobar o no los ejercicios económicos correspondientes a los años 2012 y 2013, … tomando en consideración las …irregularidades administrativas denunciadas por la Comisario (sic) Ad Hoc (sic)…”.
Contra la sentencia y la aclaratoria, la co-demandada, Mariela Vasarelli de Delgado, a través de sus apoderados, propuso formal recurso de apelación, el cual fue oído en el efecto devolutivo, en fecha 7 de julio 2015, ordenando el a quo, la remisión de las copias que a bien tengan indicar las partes a la alzada.
Mediante auto de fecha 03 de noviembre de 2015, este Juzgado Superior le dio entrada al presente recurso; en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente a la presente fecha, a fin de que las partes consignaran los informes respectivos, constando en autos que ambas partes hicieron uso de tal derecho.
Por auto dictado el día 17 de enero de 2016, se difirió el acto para dictar sentencia en un plazo de treinta (30) días continuos contados a partir de la mencionada fecha (exclusive), ello conforme a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, estando dentro de la oportunidad procesal para decidir el presente recurso de apelación intentado, quien aquí suscribe pasa a hacerlo bajo los siguientes términos y consideraciones:
II
DE LA PRETENSIÓN DE LA DENUNCIANTE ACTORA.

Mediante solicitud presentada en fecha 18 de febrero de 2014, la ciudadana PINA FRANCA DANIELA VASARELLI IEZZI, en su condición de directora y socia de la empresa FARMACIA SAN DIEGO C.A., debidamente asistida de abogado, en su libelo adujo -entre otras cosas- lo siguiente:
1. Que es directora y propietaria de doscientas cincuenta mil (250.000) acciones, que representan el veinticinco por ciento (25%) del capital social de la sociedad mercantil FARMACIA SAN DIEGO C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 13/03/1975, bajo el Nº 47, Tomo 10-A, cuya acta constitutiva y estatutos sociales fueron modificados, según acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la mencionada Circunscripción Judicial, en fecha 26/06/2009, bajo el Nº 26, Tomo 115-A-Qto.
2. Que la empresa está representada por la ciudadana MARIELA VASARELLI DE DELGADO, titular de la cédula de identidad Nº 3.632.378, en su carácter de Presidente, y el ciudadano RAFAEL RAMÓN DELGADO MELENDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.636.326, en su condición de Director y el ciudadano NICOLO CONSTANZO, titular de la cédula de identidad Nº 6.239.990, quien funge como Comisario.
3. Que la ciudadana MARIELA VASARELLI DE DELGADO, haciendo uso de su poder de administración, aperturó las cuentas corrientes números: 0150-0012-1811-1201-9170; 0108-0505-8301-0044-5279; 0115-0110-93-1000707674 y 0175-0525-49-0071215197, en los bancos: Mercantil, Provincial, Exterior y Bicentenario, respectivamente, a nombre de la empresa FARMACIA SAN DIEGO C.A., de los cuales es accionista, siendo manejadas única y exclusivamente por la citada Presidenta, sobre la base de las facultades de administración que ostenta; cuentas a las que dice no tener acceso, en su carácter de Directora y miembro de la Junta Directiva;
4. Que la ciudadana MARIELA VASARELLI de DELGADO, en virtud de las facultades que detenta, solicita créditos en nombre de la empresa FARMACIA SAN DIEGO C.A., sin consultar a los miembros de la junta directiva, señalando que ella es la Presidenta y propietaria del setenta y cinco por ciento (75%) del capital accionario de la compañía.
5. Que los ciudadanos MARIELA VASARELLI de DELGADO y NICOLO CONSTANZO, en su carácter de Presidente y Comisario respectivamente, de la sociedad mercantil FARMACIA SAN DIEGO C.A., no han cumplido con sus obligaciones, por lo que son responsablemente solidarios de acuerdo a la ley por dicho incumplimiento.
6. Indica que, al no haberse elaborado y presentado ante el Registro Mercantil, los balances de los ejercicios económicos correspondientes a los años 2012 y 2013, aunado a las irregularidades que presentan, los tres (3) estados financieros correspondientes al mismo año 2012, que le fueron presentados para su aprobación, en los que -a su decir- se observa una manipulación de las cifras o cantidades con que fueron elaborados los referidos estados financieros, ha de requerirse una averiguación por ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduana y Tributaria (SENIAT).
7. Que la ciudadana MARIELA VASARELLI de DELGADO, en su carácter de Presidente, no permite opiniones en la empresa; que omite información contable, de los libros, del personal y los sueldos; que contrata familiares; que el Director de la empresa RAFAEL RAMÓN DELGADO MELENDEZ, es su cónyuge y el Gerente Administrativo de la empresa ciudadano CARLOS DAVID DELGADO VASARELLI, titular de la cédula de identidad Nº 15.222.838, es su hijo, siendo ello contrario a las buenas costumbres mercantiles; que no informa de los contratos con el IVSS o Seguro Social, la declaración del impuesto sobre la renta, la declaración del impuesto a los activos empresariales y otras entidades, ni de movimientos económicos o reparto de utilidades; que se niega a reformar estatutos, que es autoritaria, se niega a discutir los balances anuales de cierre de ejercicios fiscales, que corresponden al día 31 de diciembre de cada año, dado que la Presidente se lo ha negado, lo que constituye una violación al derecho a la información y el de la propiedad; que no le permite el acceso al libro diario, el libro de inventarios, así como a las actas de las asambleas ordinarias o extraordinarias celebradas por la empresa FARMACIA SAN DIEGO C.A., todo lo cual, puede evidenciarse de la notificación de fecha 27 de enero de 2014, efectuada por la ciudadana MARIELA VASARELLI de DELGADO, como Presidente, a través de la cual hace saber a los directores y accionistas que toda información o documento que se requiera ha de solicitarse al escritorio jurídico de la abogada Zoraida Zerpa.
8. Por tales razones e invocando decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, denuncia supuestas irregularidades y pide se ordene la convocatoria de una asamblea a fin de que: i) Se discutan, aprueben o imprueben los estados financieros de los ejercicios económicos de los años 2012 y 2013; ii) Se modifique el artículo 10 de los estatutos; y, iii) Se designe nueva junta directiva. Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 160.500,00, equivalentes para la fecha de introducción de la demanda en 1.500 UT.

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En fecha 23 de julio de 2014, el ciudadano codemandado NICOLO CONSTANZO, asistido por el abogado VÍCTOR RUFINO BANDEZ ÁLVAREZ, en su condición de comisario de la sociedad mercantil FARMACIA SAN DIEGO C.A., procedió a contestar la denuncia interpuesta, aduciendo -entre otras cosas:

1. Que la solicitante manifiesta en su escrito que desconoce los pasivos y activos que conforman el patrimonio de la sociedad, así como el uso, destino y rendimiento que hayan producido o no las acciones de su propiedad, arguyendo que su persona NICOLO COSTANZO, no supervisa, ni vigila. Sobre tal aseveración indica el co-demandado que la solicitante desconoce los instrumentos que le fueron presentados, ya que, el balance general y el estado de ganancias y pérdidas contienen toda la información que los accionistas deben tener, es decir, los activos y los pasivos de la empresa, el capital de la misma, así como también el eventual rendimiento que cada acción produce, los cuales se explican por sí mismos, por lo que sugiere que la solicitante se haga asesorar por un profesional de su confianza para que le explique esa información, ya que tal función no le corresponde al comisario de la empresa.
2. Adicionalmente señala que, la solicitante dice no poseer mecanismos de control sobre la administración, por lo que procede a denunciar la comisión de irregularidades administrativas, considerando que sobre tal supuesto, la solicitante actúa con total ausencia de conocimiento sobre lo que denuncia, toda vez que, en los estados financieros suministrados por la gerencia de la empresa a su persona para su revisión y emisión de informe, se encuentra toda la información que le sirve no sólo de información, sino también de control sobre la administración, dándole las herramientas necesarias para accionar en contra de la misma en caso de no estar de acuerdo con ésta, y muchos menos puede señalar de manera ligera la comisión de unas presuntas irregularidades administrativas cuando no sólo no tiene pruebas sobre las mismas, sino que no señala en qué consisten dichas irregularidades, las cuales para el caso de que hubiesen existido, serían perfectamente determinables y documentables por medio de una auditoria, lo cual a la fecha no ha solicitado.

Por su parte, la ciudadana MARIELA VASARELLI de DELGADO, en su carácter de presidenta de la sociedad mercantil FARMACIA SAN DIEGO C.A., a través de su apoderada, ciudadana ZORAIDA ZERPA URBINA, en fecha 23 de julio de 2014, procedió a contestar la denuncia interpuesta aduciendo:
1. Que es falso que su representada haya cometido alguna irregularidad administrativa en el ejercicio de su cargo de Presidenta de la empresa FARMACIA SAN DIEGO C.A., en la que ha actuado conforme a las normas establecidas en el Código de Comercio y los estatutos de la compañía.
2. Que en fecha 13 de marzo de 1975, su representada constituyó con su padre ITALO VASARELLI CINGUE, la empresa FARMACIA SAN DIEGO C.A., en la cual su representada había suscrito y pagado el 50% del capital de la empresa, que para aquel entonces era la cantidad de cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000,00) mediante aporte de capital efectuado con dinero de su propio peculio, y en condición de farmacéutica egresada de la Universidad Central de Venezuela, en el año 1973, dirigida y administrada por un Gerente, cargo que ejercía su padre.
3. Que de forma temeraria la demandante, a los fines de generar dudas sobre la administración de la empresa, copia como si estuvieran vigentes las cláusulas décima primera y décima segunda, del documento constitutivo estatutario suscrito en fecha 13 de marzo de 1975, cuando conoce y sabe que los estatutos de la empresa fueron modificados en su totalidad en fecha 17 de enero de 1999, en asamblea protocolizada por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 49, Tomo 311 A-Qto; en fecha 20/05/1999, periodo en el cual la denunciante ejercía el cargo de comisario.
4. Afirma que las denuncias de irregularidades administrativas, efectuadas con fundamento en el artículo 291 del Código de Comercio, se tramitan de conformidad con el procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 895 y siguientes, relativo a la jurisdicción voluntaria.
5. Que los asuntos de jurisdicción voluntaria o graciosa, no constituyen un juicio como tal, ya que no se deduce acción alguna contra nadie, no hay parte demandada, ni nada que le dé al asunto el carácter de juicio, sino que el Estado interviene para integrar la actividad de los particulares, dirigida a la satisfacción de intereses mediante el desarrollo de las relaciones jurídicas.
6. Rechaza la estimación a la cuantía realizada por la accionante por innecesaria e improcedente.

III
DE LAS IRREGULARIDADES DETECTADAS POR EL
TRIBUNAL DE LA CAUSA.

En fecha 7 de agosto de 2014, el tribunal de la causa con vista a los alegatos de las partes ordenó: A) La inspección de los libros de la sociedad mercantil Farmacia San Diego C.A.; y, B) La designación como comisario ad hoc a la ciudadana Belkys Esmeralda Castro, inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el N° 18.063, a objeto que, una vez juramentada realice la inspección ordenada, estableciendo que una vez materializada la juramentación se fijaría la caución que ha de prestar la solicitante.
Notificada la comisario designada, ésta procedió a juramentarse ante la secretaria del tribunal, no así ante el juez. Asimismo, no consta que el tribunal haya fijado la caución correspondiente.
Presentado el informe por parte de la comisario designada el tribunal dictó sentencia ordenando la celebración de asamblea con la finalidad que se dilucide sobre las presuntas irregularidades, determinando “…la responsabilidad o no del administrador y la falta de vigilancia del comisario…” procediendo posteriormente con vista a la aclaratoria peticionada por el apoderado actor a ordenar la celebración de la asamblea a fin de “…discutir sobre aprobar o no los ejercicios económicos correspondientes a los años 2012 y 2013…”.
IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

Mediante sentencia proferida en fecha 10 de abril de 2015, el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas Municipio Lander de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, dispuso lo siguiente:

(…)Oídos el administrador y el comisario, en virtud de los escritos presentados, este tribunal por auto de fecha Siete (sic) (07) de Agosto (sic) de 2014, ordenó la inspección de los libros de la sociedad mercantil FARMACIA SAN DIEGO C.A., designando a tal efecto, a la ciudadana BELKIS ESMERALDA CASTRO, venezolana, mayor de edad, de profesión Contador Público, inscrita en el Colegio de Contadores Públicos de Venezuela bajo el Nº. 18.063 y titular de la cédula de identidad N° V-7.216.227, ordenándose en el mismo auto librar la boleta de notificación, la cual le fue entregada en fecha Treinta (sic) (30) de Septiembre (sic) de 2014, por la alguacil de este tribunal y consignada en el expediente en la misma fecha.
Por diligencia de fecha Dos (sic) (02) de Octubre (sic) de 2014, la comisario designada por este tribunal aceptó el cargo y prestó juramento de cumplir con las obligaciones inherentes al mismo.-
Mediante diligencia de fecha Veinte (sic) (20) de Febrero(sic) de (sic) de 2015, la ciudadana BELKIS ESMERALDA CASTRO, consignó estimación de los emolumentos correspondientes a las labores a realizar, la cual fijó en la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 36.000, oo).
DEL INFORME PRESENTADO POR EL COMISARIO DESGINADO POR EL TRIBUNAL

En fecha Veinte (sic) (20) de mayo de 2015, la comisaria designada ciudadana: BELKIS ESMERALDA CASTRO, consignó el informe respectivo conforme a su gestión como experto contable, concluyendo en el mismo informe, lo siguiente:
En los años 2009 y 2010 no se observó anexo de estados financieros en las actas de aprobación de los mismos, insertas en el expediente del registro mercantil.
En el año 2011 se observan diferencias entre el estado financiero contable, registrado en el libro de inventario con el presentado por el comisario para la aprobación de los mismos.
Dichas diferencias no fueron aclaradas en la inspección, debido a que el comisario no hizo acto de presencia durante la misma.
En el año 2012 se observan diferencias significativas y relevantes entre los estados financieros registrados en contabilidad y los presentados para la aprobación en la asamblea.
En el año 2013 no se observan diferencias.
La diferencias que arroja el cuadro comparativo, refleja modificaciones efectuadas a los estados financieros, los estados presentados al registro mercantil en los años 2011 y 2012, difieren de los registrados en la contabilidad de la empresa y declarados fiscalmente. No se me informó sobre dichas modificaciones. Es norma legal que los estados financieros registrados contablemente deben ser informados y aprobados en las asambleas, en esta situación se manejan cifras diferentes entre los contables y los registrados ante el registro mercantil. Situación que no fue aclarada por la gerencia.-
Agregado a los autos el informe consignado por el comisario designado por el tribunal, los apoderados judiciales de la ciudadana MARIELA VASARELLI DE DELGADO, mediante escrito presentado en fecha Veinticinco (sic) (25) de Febrero (sic) de 2015, expusieron: “…procedemos en nombre de nuestra representada, a impugnar el Informe (sic) presentado por la comisaria designada por este Tribunal ciudadana BELKIS ESMERALDA CASTRO, el cual no fue presentado conforme a lo estatuido en el artículo 291 del Código de Comercio, y las normas que rige el ejercicio de la profesión de la Contaduría Pública, por las siguientes razones:
1.-Que la ciudadana BELKIS ESMERALDA CASTRO, en su carácter de Comisario (sic) Ad-Hoc (sic), se extralimitó en sus funciones por cuanto la misma se inmiscuyó en asuntos que no le competían por la ley, basando su informe en unas supuestas declaraciones de los miembros de la Junta Directiva, y aunado al hecho que la mencionada ciudadana no se encontraba facultada para realizar interrogatorio, llegando al punto de calificar los rubros de la contabilidad.-
2.- Que los alegatos esgrimidos en el mencionado informe, versa sobre hechos falsos al, mencionar que los libros revisados no se encuentran sellados, y foliados, circunstancias que son falsas, por cuanto la misma se le demostró que los libros cumplían con los requerimientos legales de la norma sustantiva mercantil.-
3.- Señalan que de las diligencias suscritas por la ciudadana Belkis Castro, cursantes a los folios 71, 72, 74, 75, 76,77de la Segunda (sic) Pieza (sic) del Expediente(sic).-
Manifiesta igualmente los apoderados judiciales de la ciudadana MARIELA VASARELLI DE DELGADO, que las actuaciones realizadas por la Comisario (sic) Ad Hoc (sic), se encuentran viciadas de nulidad, por cuanto su juramentación carece de rúbrica de jurisdicente a cargo jurisdiccional que dirime las presentes actuaciones. En cuanto a este punto, este Juzgador observa que al folio (61) de la Segunda (sic) Pieza (sic) del presente expediente, cursa diligencia suscrita en fecha 02/10/2014, por la ciudadana BELKIS ESMERALDA CASTRO, en su carácter de Comisario (sic) Ad-Hoc (sic) mediante la cual manifestó su aceptación al cargo y prestó juramento de Ley de cumplir fiel y cabalmente con deber para lo cual fue designada, encontrándose la misma debidamente firmada por la Secretaria de este Despacho quién la recibió y por la diligencia quién la consigno, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 106 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente: Artículo 106: El secretario suscribirá con las partes las diligencias que formulen en el expediente de la causa y dará cuenta inmediata de ellas al Juez.-
En relación a la impugnación formulada en la presente causa, este juzgador observa que la impugnación genéricamente manifestada por los Apoderados (sic) Judiciales (sic) de la ciudadana MARIELA VASARELLI DE DELGADO, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil FARMACIA SAN DIEGO C.A., no fue fundamentada, no señala los hechos en las cuales se basa la misma, ni a ello procedió con posterioridad. La manifestación genérica de la “impugnación” aunada a la falta de fundamentación, traen como consecuencia que la misma se tenga como no formulada; Y ASÍ SE DECIDE.
…omissis…
El artículo 291 del código de comercio reza:
“Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de los socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrado a este efecto, a costa de los reclamantes uno o más comisarios y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe de los comisarios se consignará en la Secretaria del Tribunal. Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.”
…omissis..
De los recaudos presentados por la parte solicitante, así como de los consignados por la Presidenta y Comisario, complementados con el informe rendido por el Comisario (sic) Ad-Hoc(sic) designado por este Tribunal en virtud de la inspección de los libros contables de la sociedad mercantil FARMACIA SAN DIEGO C.A., considera quien aquí juzga que de los mismos existen indicios de la verdad de las denuncias formuladas, en virtud de lo cual y de conformidad con el citado artículo 291 del Código de Comercio, ASI SE DECIDE.-

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Lander de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la presente denuncia de irregularidades administrativas incoada por la ciudadana PINA FRANCA DANIELA VASARELLI IEZZI, venezolana, civilmente hábil, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad Nº. V-3.632.379, en su carácter de Directora y socia de la empresa sociedad mercantil FARMACIA SAN DIEGO C.A., en contra de los ciudadanos MARIELA VASARELLI DE DELGADO y NICOLO CONSTANZO, Venezolanos (sic), mayor de edad, y titulares de las Cédulas (sic)de identidad Nros. V- 3.632.378 y V-6.239.990, respectivamente en su carácter de Presidente y Comisario de la referida empresa.
SEGUINDO: Se ordena la inmediata convocatoria de una asamblea de accionistas de la Sociedad Mercantil FARMACIA SAN DIEGO C.A., que tenga por objeto determinar la responsabilidad o no del administrador y la falta de vigilancia del comisario; sin que este Tribunal deba pronunciarse sobre asuntos distintos al acuerdo o no de la convocatoria a la asamblea, lo que constituye la esencia de la presente solicitud. (…)

En fecha 27 de abril de 2015, el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas Municipio Lander de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, declaró con lugar la solicitud de aclaratoria, interpuesta por el abogado PETRONIO RAMON BOSQUES, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, aduciendo lo siguiente:
“(…)La materia con relación a la cual debe resolver este juzgado es esta oportunidad versa sobre la aclaratoria del fallo dictado en fecha 10/04/2015. 1.-respecto a la omisión en particular segundo del dispositivo, sobre el señalamiento del lapso de tiempo que debe efectuarse la Asamblea General Extraordinaria de la Empresa y que puntos deben tratarse en la misma. Y 2.-En caso de que el punto a debatirse en dicha Asamblea verse, como debe ser, sobre aprobar o no el ejercicio económico, correspondiente a los años 2012 y 2013, si es posible que los actuales administradores puedan votar en dicha Asamblea.
…omissis..
SEGUNDO: Se ordena la inmediata convocatoria de una asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil FARMACIA SAN DIEGO, C.A., que tenga por objeto discutir sobre aprobar o no los ejercicios económicos correspondientes a los años 2021 y 2013, respectivamente, tomando en consideración las presentes irregularidades administrativas denunciadas por la Comisario (sic) Ad Hoc (sic) designada por este Tribunal.(…)

V
ALEGATOS EN ALZADA.

Mediante ESCRITO DE INFORMES consignado en fecha 18 de noviembre de 2015 (inserto al folio 56-77, IV pieza), el abogado en ejercicio PETRONIO RAMÒN BOSQUES, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana PINA FRANCA DANIELA VASARELLI; realizó un recuento de las actuaciones procesales efectuadas en el presente expediente y concluyó solicitando que se declarara sin lugar las apelaciones de fecha 15/04/2015 y 05/05/2015 y con lugar la solicitud de irregularidades administrativa.
Por su parte, la abogada en ejercicio ZORAIDA ZERPA URBINA actuando en representación judicial de la parte codemandada mediante ESCRITO DE INFORMES consignado en fecha 18 de noviembre de 2015 (inserto al folio 78-85, IV pieza), también realizó un recuento de las actuaciones realizadas en el presente expediente, manifestando la improcedencia de la tramitación del procedimiento establecido el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, que la sentencia se encuentra viciada de nulidad por inobservancia de la pretensión deducida y la nulidad de los actos del procesos, por lo que solicita se declare improcedente la denuncia formulada por la parte actora y se revoque la sentencia y su aclaratoria. Posteriormente, la referida profesional del derecho mediante escrito de OBSERVACIONES A LOS INFORMES consignado en fecha 02 de diciembre del mismo año (inserto al folio 92-94, IV pieza), la referida profesional del derecho manifestó entre otras cosas que el apoderado judicial de la parte actora omite parte de la sentencia que no le favorece, precisamente donde se establece que si los comisarios desatendieres a los accionistas minoritarios, dichos accionistas pueden acceder al procedimiento pautado en el artículo 291 del Código de Procedimiento civil; argucia que obedece al hecho cierto de que la accionista minoritaria PINA VARARELLI, nunca hizo alguna denuncia al comisario sobre hechos de los administradores, conforme lo dispone el artículo 310 del Código de Comercio, por lo que solicita que la denuncia se declare improcedente.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

La sentencia cuya revisión se pretende fue dictada por el a quo declarando CON LUGAR las denuncias de irregularidades, ordenando tanto en el fallo definitivo como a través de la aclaratoria la celebración de una asamblea en la que se decida sobre las presuntas irregularidades y la aprobación o no de los estados financieros correspondientes a los años 2012 y 2013.
La sentencia y su correspondiente aclaratoria fue apelada por la representación de la parte co-denunciada ciudadana Mariela Vasarelli de Delgado, en fechas 15 de abril y 05 de mayo del presente año 2015, siendo oídos tales recursos en un solo efecto en fecha 07 de julio 2015.
En el presente caso la denunciante esgrime desacuerdos con la modificación estatutaria de la sociedad que se llevó a cabo mediante asamblea extraordinaria celebrada hace más de seis (6) años (enero 2009) en la que se facultó al presidente para que, de forma individual ejerza la administración de la sociedad; y, en ejercicio de tales facultades su Presidenta, ciudadana Mariela Vasarelli de Delgado, ejercía sus atribuciones.
Se evidencia asimismo que la denunciante a través de las irregularidades en las que, a su decir, incurrió la presidenta y el comisario, señala que el objeto de su pretensión consiste en la celebración de una asamblea a fin de aprobar o no los balances de los años 2012 y 2013, lo que ordenó el tribunal a través de la aclaratoria; sin embargo, mal puede pretender la accionante que el tribunal actuando por encima de la voluntad societaria ordene que las facultades de los miembros de la junta directiva sean conjuntas y adicionalmente nombre una nueva junta directiva encontrándose vigente la escogida por sus accionistas en asambleas convocadas al efecto y contra las cuales, de considerar sus accionistas que se celebraron en menoscabo o violación de sus derechos inderogables han debido demandar, conforme la ley en el plazo fijado para ello, la nulidad de tales asambleas, toda vez que lo pretendido en los numerales 2 y 3 del objeto de la pretensión de la demandante no es materia de denuncia de irregularidades, ni de los aspectos a ser dilucidados bajo la denuncia de irregularidades prevista en el artículo 291 del Código de Comercio, el cual prevé:
“Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de los socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes uno o más comisarios y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe de los comisarios se consignará en la Secretaria del Tribunal. Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.” (Negrilla, cursiva y subrayado del Tribunal).
De la norma transcrita se evidencia con meridiana claridad que el tribunal sólo interviene en la realización de una asamblea cuando, luego de escuchar a los administradores y al comisario abrigue sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes por parte de éstos. Por tanto, mal puede ordenar la celebración de asambleas para modificar los estatutos y menos aun en lo atinente a la administración y junta directiva, debiendo el a quo percatarse de tal situación y observar la acumulación de pretensiones que se excluyen mutuamente y tienen procedimientos incompatibles, y declarar oportunamente la inadmisión de la demanda.- Así se precisa.
Adicional a lo anterior se observa que no obstante pretender la accionante “…verificar los estados financieros correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2012 y 2013…”, procedió a requerir una inspección, indicando que el comisario ad hoc fuera facultado para revisar los libros desde el año 2009 hasta la fecha de incoación de la denuncia (febrero 2014), cuestión que en modo alguno se contrae a lo pretendido a través de la asamblea a convocarse (caso de detectarse las presuntas irregularidades), procediendo el comisario a levantar el informe presentado sobre la base de los puntos indicados en la inspección, actuando dicho comisario fuera de su competencia, toda vez que conforme lo preceptuado en el supra transcrito artículo 291 del Código de Comercio, la labor de éste debía limitarse a la verificación de los ejercicios económicos 2012 y 2013 cuyos estados financieros eran los que a decir de la actora debían aprobarse o no.
Tal actuación del comisario fue atacada por la parte demandada, sin emitir el a quo pronunciamiento alguno, limitándose a decir que la impugnación se realizó de forma genérica, lo cual no se corresponde con lo dicho por la parte demandada, quien fundamentó las razones que la llevaron a impugnar la referida actuación; aunado a que el a quo, justifica la falta de juramentación del comisario bajo el argumento que su actuación se realizó con base a lo estatuido en el artículo 106 del Código Adjetivo, el cual se contrae a las diligencias que las partes presentan ante la Secretaría, omitiendo todo pronunciamiento respecto a la Ley de Juramentaciones.
En efecto, la juramentación y aceptación del cargo de los auxiliares de justicia, en los que se subsume el comisario designado con base en lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio, constituye una de las formas mediante la cual se hace eficaz el debido proceso, el derecho a la defensa, y atañe al orden público.
En consecuencia, todo auxiliar de justicia, verbigracia el comisario designado para constatar irregularidades, tiene el deber de juramentarse ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, que en su único aparte, dispone: “Los jueces y demás funcionarios judiciales accidentales, prestarán juramento ante el Juez o Tribunal que los haya convocado.”
Tal como prevé la norma transcrita supra, la persona designada de forma accidental, para coadyuvar en el logro de la justicia, debe prestar juramento ante el Juez y no ante el Secretario solamente, como sucedió en el caso de autos.
De acuerdo con la doctrina y jurisprudencia imperante, la juramentación de los auxiliares de justicia, es materia relacionada con el orden público, por lo que su omisión vicia de nulidad el juramento del referido funcionario.- Así se precisa.
No obstante la actuación írrita del comisario quien no sólo no se juramentó sino que adicionalmente actúo fuera de su competencia, se evidencia palmariamente la acumulación prohibida en la que incurrió la denunciante al pretender en su libelo por una parte una asamblea para discutir los balances de los años 2012 y 2013; y, por otra que se ordenase la modificación de cláusulas estatutarias; y, finalmente que se practicara por parte de un tercero ajeno al asunto, como lo es el comisario ad hoc una inspección sobre libros en periodos que no formaban parte de los ejercicios económicos cuestionados, todo lo cual sería materia de un verdadero juicio contencioso y no de la jurisdicción voluntaria de la que forma parte el procedimiento de denuncia de irregularidades. Tales hechos debieron ser detectado por el a quo y como consecuencia de ello, ha debido declarar inadmisible la demanda.- Así se determina.
Es menester acotar que lo que motiva la presente denuncia de irregularidades es el cuestionamiento que la demandante hace a las disposiciones consagradas en los estatutos (cláusulas novena y décima), conforme la reforma que se realizó en el año 2009. En efecto, de acuerdo a lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, la convocatoria compete a los administradores. En el caso de la Farmacia San Diego C.A., su administración corresponde a un (1) Presidente y tres (3) Directores (cláusula novena); y, concierne al Presidente, convocar a las asambleas generales de accionistas, (cláusula décima) mediante aviso por prensa con cinco (5) días hábiles de anticipación, (cláusulas décima primera y décima segunda). Tales disposiciones estatutarias no se subsumen en modo alguno en presuntas irregularidades y menos aún existe la posibilidad que el juez ordene una convocatoria de asamblea a fin de que los accionistas reformen los estatutos y la dirección de la sociedad, por tanto tal petición es contraria al procedimiento previsto en el artículo 291 del Código de Comercio.- Así se determina.
La Sala Constitucional en sentencia Nº 1923 del 13 de agosto de 2002, expediente Nº 01-1210, caso: Pedro Oscar Vera Colina y otros, con respecto a la denuncia de irregularidades administrativas, estableció lo siguiente:
“…Como se puede observar del análisis de la norma que antes fue transcrita, la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, para cuyo fin, en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de la denuncias, la providencia judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor Levis Ignacio Zerpa, “la actuación del Juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea”, en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea…”.

Con base en lo expuesto y constatado por esta jurisdicente la tramitación de un proceso en cuyo libelo se incurrió en acumulación prohibida -como se indicó supra- resulta imperioso traer a colación lo dispuesto en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé:
“Artículo 78.- No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.
Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí”.
Así tenemos que, la figura de la acumulación procesal consiste en la unificación, dentro de un mismo expediente, de causas que revisten algún tipo de conexión, o en los que exista entre ellos una relación de accesoriedad o continencia, para que, mediante una sola sentencia, éstas sean decididas y con ello, se eviten decisiones contradictorias que puedan versar sobre un mismo asunto.
En este sentido, es de advertir que la acumulación tiene como finalidad influir positivamente en la celeridad, ahorrando tiempo y recursos al fallar en una sola sentencia asuntos en los que no hay razón para que se ventilen en diferentes procesos.
Sin embargo, debe verificarse si la acumulación se ajusta a derecho, esto es, que se trate de pretensiones compatibles, que no se contraríen o excluyan entre sí, y que puedan ser tramitadas en un mismo procedimiento.
Ahora bien, el supra transcrito artículo 78 del Código de Procedimiento Civil prohíbe la concentración de pretensiones en una misma demanda, en los casos en que las pretensiones se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí; cuando por razón de la materia, no correspondan al conocimiento del mismo tribunal, y en los casos en que los procedimientos sean incompatibles.
Así pues, toda acumulación de pretensiones realizada en contravención a lo dispuesto por la mencionada ley adjetiva, es lo que la doctrina denomina inepta acumulación.
Se entiende entonces -y ello ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Civil-, que la acumulación de pretensiones incompatibles, no puede darse en ningún caso, es decir, ni de forma simple o concurrente, ni de manera subsidiaria (en este último caso, a menos que los procedimientos no sean incompatibles, en cuyo caso sí podrán acumularse, según lo dispuesto en el único aparte del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil).
De manera que, la inepta acumulación de pretensiones, en los casos en que éstas se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, constituye causal de inadmisibilidad de la demanda. (Vid sentencia de la Sala de Casación Civil, N° 175 del 13 de marzo de 2006, caso: José Celestino Sulbarán Durán vs Carmen Tomasa Marcano Urbáez).
Establecido lo anterior, tal y como se ha señalado reiteradamente, del libelo de demanda se colige que la denunciante pretende que se ordene la convocatoria de una asamblea con la finalidad que: i) Se discutan, aprueben o imprueben los estados financieros de los ejercicios económicos de los años 2012 y 2013; ii) Se modifique el artículo 10 de los estatutos; y, iii) Se designe nueva junta directiva.
Tales pretensiones -como se señaló supra- resultan incompatibles entre sí, toda vez que la denunciante a través de las irregularidades en las que, a su decir, incurrió la presidenta y el comisario, señala que el objeto de su pretensión consiste en la celebración de una asamblea a fin de aprobar o no los balances de los años 2012 y 2013, lo que ordenó el tribunal a través de la aclaratoria; sin embargo, mal puede pretender la accionante que el tribunal actuando por encima de la voluntad societaria ordene la modificación de cláusulas estatutarias consistentes en que las facultades de los miembros de la junta directiva sean conjuntas y adicionalmente nombre una nueva junta directiva encontrándose vigente la escogida por sus accionistas en asambleas convocadas y celebradas al efecto y contra las cuales no se ejerció acción alguna, toda vez que estas últimas aspiraciones no son en modo alguno subsumibles de ser dilucidadas a través de un procedimiento no contencioso de denuncias de irregularidades; por el contrario, las mismas han de ventilarse en un procedimiento ordinario contencioso, resultando evidente la acumulación de pretensiones excluyentes entre sí, lo que debió ser advertido por el a quo.- Así se establece.
Por tanto, determinado por este juzgado ad quem que en el libelo de la demanda la parte actora incurrió en acumulación prohibida al pretender se le acuerden situaciones que no pueden dilucidarse a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria como lo es la denuncia de irregularidades, y dado que en el presente caso debe aplicarse el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, el cual, indica el supuesto en que las pretensiones del demandante se excluyan, cuando los efectos jurídicos se repelen entre sí, por ser ellas contradictorias; pudiendo las mismas ser objeto de una defensa previa o advertida por el juez en virtud que se está en presencia de materia que concierne al orden público, resulta forzoso declarar la inadmisibilidad de la demanda incoada.- Así se establece.
Aunado a lo anterior, cabe señalar que, por otra parte, del único aparte del artículo en estudio, (78 CPC) se colige que solo es posible la acumulación de pretensiones incompatibles en una misma demanda cuando el demandante las propone de forma subsidiaria, sin embargo el mismo artículo coarta dicha posibilidad cuando se trata de pretensiones con procedimientos incompatibles.
En tal sentido, la acumulación eventual o subsidiaria de pretensiones, se produce cuando el actor hace valer en primer término una pretensión, pero subsidiariamente o eventualmente, para el caso de que sea acogida o desechada, se formula otra pretensión, siempre y cuando ambas acciones no tengan procedimientos incompatibles.
Como puede verse, la inepta acumulación de pretensiones, en los casos que éstas se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, constituye causal de inadmisibilidad de la demanda, evidenciándose en el presente caso que la actora pretendió por vía de denuncia de irregularidades (jurisdicción voluntaria) se ordenase realizar actuaciones a los accionistas propias de un procedimiento contencioso.- Así se precisa.
De manera que, del análisis de la norma denunciada y vinculada la misma con las pretensiones de la demandante en su libelo de demanda, se constata la inepta acumulación de pretensiones, lo que no fue detectado por el a quo y debe forzosamente esta alzada corregir.
Con base a todo lo antes establecido, este tribunal Superior declara, CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por los abogados ZORAIDA ZERPA URBINA y EDWIN HERRERA, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte codemandada MARIELA VASARELLI de DELGADO, contra la decisión proferida en fecha 10 de abril de 2015 y la aclaratoria de fecha 27 de abril de 2015, por el Juzgado Primero del Municipio Lander de esta Circunscripción Judicial; se REVOCA el fallo apelado, se declara la nulidad de todo lo actuado y, por consiguiente, INADMISIBLE la demanda por denuncia de irregularidades propuesta por la ciudadana PINA FRANCA DANIELA VASARELLI IEZZI contra los ciudadanos MARIELA VASARELLI de DELGADO y NICOLO CONSTANZO en su carácter de Presidenta y Comisario de la sociedad mercantil FARMACIA SAN DIEGO C.A.; tal y como se dejará sentado en el dispositivo del presente fallo.- Así se decide.
VII
DISPOSITIVA.

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN propuesta por la abogada ZORAIDA SERPA y EDWIN HERRERA, en su carácter de apoderados judiciales de la parte codemandada MARIELA VASARELLI de DELGADO, plenamente identificados en autos.
SEGUNDO: Se revoca la sentencia y aclaratoria dictadas por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Lander de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Ocumare del Tuy, en fechas 10 y 27 de abril del año 2015, respectivamente, y se declara nulo todo lo actuado.
TERCERO: INADMISIBLE la demanda por DENUNCIAS DE IRREGULARIDADES, aducidas por la ciudadana PINA FRANCA DANIELA VASARELLI IEZZI contra los ciudadanos MARIELA VASARELLI de DELGADO y NICOLO CONSTANZO en su carácter de Presidenta y Comisario de la sociedad mercantil FARMACIA SAN DIEGO C.A., todos identificados a lo largo de este fallo, al haber incurrido aquélla en inepta acumulación de pretensiones, conforme lo previsto en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Dada la naturaleza no contenciosa del presente procedimiento no ha lugar a costas.
Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen en su debida oportunidad legal, esto es, al Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Lander de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión, conforme con lo ordenado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los cinco (05) días del mes de febrero del dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,

ZULAY BRAVO DURAN.
LA SECRETARIA,

LEYDIMAR AZUARTA

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.).

EL SECRETARIO,

LEYDIMAR AZUARTA

ZBD/
Exp. 15-8809