TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY.- Ocumare del Tuy, Veintiuno (21) de Julio del Dos Mil Dieciséis (2016).- 206° y 157° Visto el pedimento formulado por la parte demandada Abogado REINALDO ANTONIO ECHENAGUCIA MARTINEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V-6.443.102, inpreabogado Nº 35.248, en el cual expuso y solicito: “… en merito de los hechos expuestos y de conformidad a lo establecido en el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil en concordancia con el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, muy respetuosamente solicito: 1- Se ordene una medida provisional de la formación de un inventario de bienes comunes que conforma la Sociedad Conyugal, a objeto de asegurar la efectiva liquidación de todos los Bienes Comunes. 2- Se ordene una medida y le sea entregado el cincuenta por ciento (50%) de la Comunidad de Bienes inmuebles y muebles los cuales se encuentran arrendados, siendo un Local Comercial y Una Casa. A los fines de proveer sobre las solicitudes explanadas por la parte demandada este tribunal hace las siguientes consideraciones: Las medidas cautelares solicitadas por la demandada son de aquellas contenidas en el artículo 191.ordinal 3º, del Código de Procedimiento Civil que consagran un régimen especial cuya finalidad fundamental es la de estar dirigida a evitar la dilapidación u ocultamiento de los bienes de la comunidad conyugal, normativa ésta, integrada a la Legislación Sustantiva Nacional, a partir del Código Sustantivo Guzmancista de 1.882, cuyo artículo 62. ordinal 5º, permitía al Juez Civil: “Dictar las medidas convenientes, para que el marido, como administrador de los bienes del matrimonio, no causen perjuicio a la mujer…”. Disposición ésta que fue evidentemente tomada de un proyecto de Código Civil, realizado para España en 1.852, por el civilista español, FLORENCIO GARCIA BOYENA, y cuyo artículo 81.5, reproduce en forma textual la redacción del Código Guzmancista Sustantivo de 1.862. Tal disposición, fue evolucionando en el Código Civil de 1.873, en el Código Civil de 1.880, en el Código Civil de 1.922, en el Código Civil de 1.942, hasta llegar a la reforma del Código Sustantivo de 1.982, donde entre otras cosas, se cambia la palabra “Disposiciones” por “Medidas”, que evidentemente, se corresponde más con el sentido de la norma, eliminándose además el aspecto referido a la muerte de uno de los cónyuges como causal para terminar el juicio. Aunado a ello, es conveniente resaltar, para el análisis fundamental de la cautela solicitada por el actor, que no solamente han sido los Códigos Españoles y Venezolanos los que han incorporado tal necesidad, discrecional, a favor del Juez, para dictar medidas de aseguramiento de los bienes de la comunidad conyugal, debiendo destacarse verbi gracia, entre otros, el Código Civil Francés del 11 de Julio de 1.975, que en su artículo 255.5 establece: “… Le juge peut notamment,..5. Accorder á l´ un des conjounts des provisions sur sa part de communautée si la situación le rend nécessaire”, cuya finalidad mas notoria es la de evitar la situación que comúnmente acaece en el divorcio relativa al rompimiento de la “Affectio” y el nacimiento de un “Ánimus Dissolvendi” o “Intermitendi” a través del cual uno de los cónyuges, como lo ha señalado el tratadista nacional TORRES –RIVERO (Derecho de Familia Parte General. Caracas, UCV, 1.967, Tomo II, Pág. 43 y siguientes), quiere insolventarse y que hace nacer desde el punto de vista legislativo, la autorización que otorga éste ente del Poder Publico Nacional, a través de la legislación, específicamente del Código Civil, en su artículo 191.3, donde se autoriza al Juez a decretar tales medidas bajo una especie de facultad de acordarlas o no, según las circunstancias. Criterio éste reiterado por la Doctrina Nacional, encabezada por autores de la talla de JOSE MELICH ORSINI (El Régimen de bienes en el matrimonio y la Reforma del Código Civil en 1.982. Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal, Octubre-Diciembre. 1.982, N° 146, Pág. 36), donde ha expresado, que la finalidad de estas medidas es evitar los riesgos que puedan acaecer en la disolución de la comunidad, donde el Juez hallará el soporte suficiente para decretar medidas análogas a las que autoriza el artículo 171 ejusdem, para los casos, de la administración irregular de la comunidad por uno de los cónyuges, a saber: Secuestro de bienes muebles o inmuebles, suspensión de los poderes de administración de algunos de los cónyuges o extensión de la necesidad del consentimiento de ambos para los actos que normalmente no lo requerían, entre otros, y cuya finalidad, es, definitivamente, evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes de la comunidad conyugal. Por otra parte, el civilista venezolano VICTOR GRANADILLO (Tratado Elemental de Derecho Civil Venezolano. Tomo I. Ediciones Mogón, Pág. 314), ratifica, que el campo de las medidas a tomar por el Juez, relativas al artículo 191 del Código Civil, se muestra bastante amplio, pudiendo dictar prohibiciones, secuestros, embargo, nombrar fiscales o inspectores, ordenar inventario y, si es llegado el caso, privar al marido o a la mujer, según los casos, de la administración de algunos de los bienes de la comunidad conyugal. De la misma manera, el tratadista nacional FRANCISCO LOPEZ DE HERRERA (Derecho de Familia. Ucab, Caracas, 2.006, tomo II, Pág. 278 y 279), ha señalado que el Juez puede igualmente decretar el levantamiento de inventarios de los bienes que sean comunes, además de otras medidas tendentes a evitar la dilapidación, la disposición subrepticia o inconsulta, o el ocultamiento de bienes comunes, sin necesidad de que exista el temor fundado de que uno u otro cónyuge haya de proceder de mala fé o de manera irregular en la administración de los bienes comunes, durante el juicio, bastando pues, en su criterio-, que el marido o la mujer pidan la correspondiente protección, para que ésta deba serle prudencialmente otorgada, ya que uno u otro tienen el perfecto derecho de salvaguardar su patrimonio ante la simple posibilidad de que el mismo pueda verse afectado en el curso del proceso, mencionando entre otras medidas importantes, la designación de un tercero que vigile y supervise la administración y gestión de los bienes de la comunidad, y el no permitir su retiro sino con la autorización de ambos esposos o permiso judicial, culminando esta Alzada con la opinión del civilista nacional ARQUIMIDES GONZALEZ (Matrimonio y Divorcio. Ediciones Libra. Caracas, 2.003, Pág. 56), donde señala, que el Juez puede dictar todas las medidas conducentes para hacer cumplir sus determinaciones en ésta materia. Ahora bien, ante tal cúmulo Doctrinario, este Tribunal observa que es evidente, que los Jueces de Instancia, no deben requerir, para el otorgamiento de la cautela establecida en el artículo 191 del Código Civil, que se complementa en la sustanciación consagrada, a su vez, en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, los requisitos que ordinariamente se exigen para el decreto de las cautelares típicas o atípicas, establecido en el artículo 585 Ejusdem. Es decir, que esta Superioridad considera que la exigibilidad del “Fomus Boni Iuris” (Olor al Buen derecho) o al “Periculum In Mora” (El riesgo de que quede ilusoria la Ejecución), no pueden serle exigidos al litigante que solicita una medida cautelar por efecto del artículo 191 del Código Civil, tal cual lo ha venido estableciéndolo nuestra Jurisprudencia de los Tribunales Superiores, específicamente, del Juzgado Superior del Distrito Federal y Área Metropolitana de Caracas, cuando en sentencia de fecha 22 de Febrero de 1.960, expresó: “… el Juzgado de Mérito, para negar la medida, no tenía porque examinar los extremos legales atinentes a los juicios ordinarios, sino proceder en resguardo de los derechos de la mujer, a fin de evitar cualquier perjuicio que pudiera ocasionarle la actuación del marido demandado, como administrador que es de la comunidad de bienes, régimen legal que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges…”. Criterio éste que fue reiterado en Sentencia de fecha 17 de Julio de 1.985, por la Sala Civil de Casación de la extinta Corte Suprema de Justicia (E. Martínez en Divorcio), donde se señaló: “…posteriormente, el 24 de Marzo de 1.981, la Corte estableció una discriminación en lo que respecta a las medidas preventivas que dicta el Juez en los juicios de divorcio, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Civil, en base a que éstas no están sometidas a ninguna de las condiciones establecidas en el CPC, sino que dichas medidas son dictadas de acuerdo al poder discrecional del Juez, con la finalidad de mantener la integridad del patrimonio conyugal, para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento de los bienes comunes…”. Para este Tribunal tercero de Promera instancia el lo Civil Mercantil y del Transito del Estado Miranda, la facultad discrecional que para dictar medidas patrimoniales surge durante el curso del juicio de divorcio, es otorgada por el legislador civil (artículo 191), al Juez que conoce de divorcio, con la finalidad de preservar el patrimonio conyugal durante una etapa critica de la vida matrimonial que puede, probablemente, terminar en la ruptura definitiva. En efecto, durante la vigencia del vínculo los cónyuges han constituidos un patrimonio común que legalmente les pertenece de por mitad, conforme al régimen legal de gananciales del derecho venezolano, donde se consagra que la unión matrimonial, no es solo una mera unión de dos (2) personas, sino también una comunidad en relación a sus bienes. En el periodo crítico de la disolución y ruptura, es probable que dicho patrimonio pueda verse afectado y que cualesquiera de los cónyuges sienta desconfianza fundada o no, en que el otro utilice recursos para lesionar su cuota parte, que, se insiste, si se formaron a partir del matrimonio, le pertenecen a ambos en propiedad. Esta la ruptura del vínculo, es lo que faculta al Juez del divorcio, para que, discrecionalmente, dicte medidas patrimoniales sobre bienes conyugales con el objeto de preservarlos para una eventual partición en el futuro. Es así comoque en las medidas provisionales que puede dictar el Juez del divorcio, con fundamento en el artículo 191. Ordinal 3º del Código Civil, son de naturaleza distinta a las medidas preventivas establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde necesariamente el solicitante, debe demostrar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum In Mora) y además, la existencia del derecho que se reclama (Bonus Fomus Iuri), y que de no ser así, de conformidad con el artículo 590 ejusdem, se le solicita a la parte, que caucione para el otorgamiento de tales medidas. Mientras que, en los procedimientos de divorcio y conforme al tantas veces mencionado artículo 191 del Código Civil, las medidas que allí se establecen, son dictadas discrecionalmente por el Juez y están dirigidas a preservar un patrimonio que les pertenece en común a los cónyuges si esta se adquirió dentro de la comunidad conyugal, lo cual, es un Principio indiscutible, y siendo así, cualesquiera de ellos puede solicitar entonces, que se le asegure su cuota parte a través de una medida asegurativa de índole preventiva, sin necesidad de esperar que se produzca y se demuestre en juicio un acto lesivo, que afecte su cuota parte. Si el Juez de divorcio debe esperar que ocurra y se le traiga a los autos la evidencia del acto que lesione bienes comunes que perjudique a uno de ellos, el carácter asegurativo de las medidas contempladas en el ordinal 3 del artículo 191 del Código Civil, pierde totalmente su finalidad y razón de ser. Para este tribunal, una vez que se demuestre que los bienes fueron adquiridos dentro de la comunidad conyugal, y que se especifiquen de manera clara y precisa éstos, es potestad discrecional del Juez, acordar las medidas solicitadas o decretarlas de oficio, por cuanto la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de bienes comunes está sobreentendido en cónyuges que se encuentran en pleno conflicto y un ataque a los bienes del otro es una eventualidad humana y jurídica muy posible. El criterio supra expuesto, ha sido reiterado por nuestra actual Sala de Casación Civil, cuando en sentencia del 20 de Mayo del 2.005, (M. Bracho contra A. Herrín. Sentencia N° 00268, con ponencia del Magistrado Dr. LUIS ANTONIO ORTIZ HERNANDEZ), la Sala Civil expresó: “…la citada disposición legal (artículo 191.3 del Código Civil), no define limites, sino que por el contrario contemplan un régimen abierto con gran amplitud. En efecto, este poder cautelar general no tiene las limitaciones del procedimiento civil ordinario, por estar interesado el orden público y la protección de la familia… conforme a lo establecido en el artículo citado, el Juez tiene facultades para dictar medidas de orden patrimonial con el fin de salvaguardar los bienes comunes de los cónyuges. Tales medidas tienen dos finalidades primordiales; 1°.- Inventariar los bienes comunes, y 2°.- Evitar cualquier acto de uno o ambos cónyuges que pongan en riesgo esos bienes, con el correspondiente perjuicio que pueda ocasionársele al otro…”. En el caso sub iudice, la instancia recurrida en el fallo apelado de fecha 26 de Abril del año 2.007, negó parte de las medidas cautelares solicitadas, por estar planteadas de manera imprecisa, sin determinación y precisión requerida a los fines de verificar la procedencia y naturaleza de los bienes que van a ser objeto de esas medidas; circunstancia ésta que deberían prevenirse, cuando el juez de instancia ordenar realizar un inventario de los bienes de la comunidad y donde, además, es necesario, de conformidad con el extraordinario criterio establecido en Sentencia del 15 de Marzo del 2.000, por la Sala Constitucional del máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado DR. JESUS EDUARDO CABRERA (P. Hariton en Amparo. Sentencia N° 94), crear una medida cautelar innominada, para la ubicación y determinación de los bienes, consistente en el nombramiento de un practico o perito que ubicare los bienes donde presuntamente se encontraban y donde, los co-accionistas, debían informar a éste auxiliar de justicia los movimientos de bienes muebles, inmuebles, créditos, u operaciones financieras en general y que es denominado por el magistrado ponente, como un “Funcionario Localizador de Propiedades” para evitar, como en el caso de autos, que el actor solicite medidas que, aún con la discrecionalidad del Juez, sería imposible decretar, ante su abstracta y genérica solicitud. En efecto, bajo el precepto del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, es evidente que cuando se autoriza al Juez, bajo la frase: “… el juez podrá…” debe remitirse inmediatamente al contenido normativo del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá” se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.” Así observa esta juzgadora, que el prudente arbitrio del Juez, o su discrecionalidad no puede traducirse en arbitrariedad, sino que por el contrario, en el decreto del Juez, debe existir racionalidad, lo que involucra, que la medida se dicte sobre bienes de la comunidad conyugal específicamente determinados y precisados a los fines de que el Juzgador, pueda efectivamente, verificar su procedencia. Así lo tiene establecido la máxima doctrina nacional encabezada por el civilista de nuestra Universidad Católica Andrés Bello, Dr. FRANCISCO LOPEZ HERRERA, en su obra ut supra citada, cuando expresó: “…en todo caso e independientemente de sus peculiares circunstancia, el juez debe actuar al respecto con la debida prudencia y discreción, a fin de evitar que las medidas solicitadas por uno de los esposos, so pretexto de salvaguardar sus intereses, estén más bien dirigidas a causar innecesarios e injustificables perjuicios a terceros o a la administración…”. Este criterio ha sido reiterado por el maestro ANIBAL DOMINICCI (Comentarios al Código Civil de Venezuela. Editorial Mobil Libros. 1.982, Tomo I, Pág. 238), donde este autor señaló: “… para dictar las medidas que garanticen la administración de los bienes del matrimonio, el Juez deberá tener pleno conocimiento de causa, tanto de la calidad de esos bienes, su administración, etc., como de la conducta y antecedentes del marido…”, es por ello, que esta Alzada, considera que el prudente arbitrio debe ser entendido con diversas circunstancias que significan que esa discreción otorgada por el legislador al Juez, no significa arbitrariedad, sino libertad de escogencia y determinación dentro de los límites de la ley. El arbitrio judicial, ha de entenderse en general, como una facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar los medios de prueba de los mismos sin estar sujetos a una determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender. No se trata pues, de una arbitraria discrecionalidad, sino de una discrecionalidad técnica, concedida al Juez en el campo del divorcio, lo que lo autoriza para obrar consultando lo más equitativo y racional según la conocida máxima ut supra citada del artículo 23 del Código Adjetivo; por lo que, el decreto de las medidas establecidas en el artículo 191, se justifican por encontrarse ajustadas a derecho, dentro de la discrecionalidad del juez, siempre y cuando estas medidas hayan sido solicitadas sobre bienes determinados, especificados, y precisados de la comunidad conyugal y no en forma genérica, como pretendió hacerlo la parte demandada en su escrito de solicitud, al pretender el 50% de derecho de cánones de arrendamiento, de un local y una casa, así como de los bienes muebles que se encuentran en su interior lo cual evidentemente, escapa de la discrecionalidad del Juez, pues al decretarse por parte del órgano jurisdiccional una medida cautelar, debe señalarse en forma específica sobre cuál bien, sobre cuál cantidad, sobre qué monto, sobre qué títulos, sobre qué muebles deben practicarse tales medidas solicitadas, para preservar así los bienes del matrimonio y de la familia, -se repite-, si éstos efectivamente fueron adquiridos dentro de la comunidad conyugal. Incurriría en arbitrariedad y violaría la discrecionalidad, aquél Juez que, amparado bajo las facultades otorgadas en el artículo 191 del Código Civil, dictara medidas genéricas sin especificarse los bienes a los cuales van dirigidos y declarando previamente, que éstos se encuentran dentro del patrimonio conyugal. Por lo cual, esa discrecionalidad a la cual se ha referido la reiterada jurisprudencia nacional, que tiene el Juez para dictar medidas cautelares en materia de divorcio, es una discrecionalidad razonable y técnica bajo la cual el Juez, en forma motivada dicta medidas precautelativas a los fines de salvaguardar el patrimonio de los cónyuges. Al respecto, la Sala Constitucional señaló en sentencia N° 94 del 15 de marzo de 2000, lo siguiente: ‘Las medidas preventivas innominadas del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, con las exigencias que dicha norma trae, conforman un tipo de esta clase de medidas, pero ellas no son las únicas, ni exclusivas, que existen en el derecho venezolano. El artículo 171 del Código Civil, para enervar el peligro que un cónyuge se exceda en la administración o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que está administrando, permite al Juez dictar las providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, con lo que se le otorga total arbitrio en cuanto a los caracteres de la medida; y para decretarla, la ley no pide requisito específico alguno como los del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, salvo que el sentenciador tome la decisión con conocimiento de causa (lo cual no es un instituto exclusivo de los procesos no contenciosos); es decir, que sin necesidad de plena prueba y con la sola presencia de la parte que pide, si ésta justifica la necesidad de la medida, el juez la ordena, pudiendo incluso para tomarla mandar a ampliar la justificación. Lo importante en estos casos es que al Juez se le faculta para investigar la verdad y que no dicte resolución alguna sino después de hallarse en perfecto conocimiento de causa. Por su parte la Sala de Casación Social recientemente señaló, en sentencia N° 304 del 13 de noviembre de 2001, lo siguiente: Es ciertamente muy amplia la facultad que otorga el ordinal 3º del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil al Juez del divorcio y la separación de cuerpos, para decretar las medidas que estime conducentes, entre ellas las innominadas que las circunstancias particulares de cada caso puedan exigir o aconsejar, a los fines de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes comunes, de modo que el alcance de la norma no debe interpretarse restrictivamente dando preeminencia a consideraciones generales que restringen la actuación cautelar en el procedimiento civil ordinario’. En consecuencia, en un juicio de divorcio el Juez goza de las más amplias facultades para el decreto de las medidas cautelares que considere conveniente, todo con objeto de la salvaguarda de los bienes de la comunidad conyugal y de evitar la disposición y ocultamiento fraudulento de los mismos”. (fin de la cita). Todo lo cual conduce a concluir, que para dictar las providencias preventivas conforme al contenido del artículo 171 del Código Civil no se requieren el cumplimiento de los requisitos contemplados en los artículos 585 y 588 eiusdem, pues el régimen de estos últimos no le es aplicable conforme a los razonamientos anteriores y ASÍ SE DECLARA. Estima quien decide, en sintonía con el criterio esgrimido tanto de la Sala Constitucional como del Tribunal Superior que ordenó el Procedimiento, nada obsta para que el Juez en uso de esas facultades discrecionales pueda dictar medidas a solicitud de parte, tendentes a tutelar los derechos que pudieran verse afectados por alguno de los cónyuges que presuntamente pudieran excederse de los límites de la Administración. En este orden de ideas. Esta juzgadora considera procedente la solicitud planteada sobre los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal establecida entre la ciudadana TIBISAY MEJIAS CASTRO y el ciudadano REINALDO ANTONIO ECHENAGUCIA MARTINEZ y ASÍ SE DECIDE. En consecuencia de lo anterior y haciendo uso del Poder Discrecional que inficciona el Artículo 171 del Código Civil, mientras se resuelve el Juicio de Divorcio este Tribunal decreta la siguiente medida de tutela: 1-A) En cuanto a la solicitud de hacer inventario de todos los bienes que conforman el Patrimonio Conyugal del Matrimonio MEJIAS ECHENAGUCIA, este Tribunal declara procedente dicha solicitud y se fija el quinto (5º) día de despacho siguiente al presente auto a las diez (10:00 a.m.) a los fines de proceder al nombramiento del experto que llevara a cabo el mencionado inventario. 1-B) En cuanto al segundo pedimento realizado, se insta a la parte solicitante indicar que tipo de medida especial solicita, a los fines de emitir pronunciamiento al respecto. LA JUEZ DRA. ARIKAR BALZA SALOM EL SECRETARIO, ABG. MANUEL GARCIA ABS/darma* EXP. Nº 3161-16.