CAUSA Nº: 2As-0683-16. ACUSADO:: JOSÉ GREGORIO CERVEN CAPOTE. DELITO: VÍCTIMA: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN VÍA VAGINAL EN GRADO DE CONTINUIDAD. (ADOLESCENTE, CUYA IDENTIDAD ES OMITIDA CONFORME AL ARTÍCULO 65, PARÁGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). FISCAL: ABG. KARLA SANTÍN BRACAMONTE, EN SU CONDICIÓN DE FISCAL VIGÉSIMA PRIMERA (21º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MIRANDA. DEFENSA: ABG. YOSMAR HERNÁNDEZ OCANTO, EN SU CARÁCTER DE DEFENSORA PÚBLICA SEGUNDA (2º) PENAL DEL ESTADO MIRANDA. MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA PROVENIENTE DEL TRIBUNAL SEGUNDO (2º) ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL. JUEZA PONENTE: ABG. ROSA DI LORETO CASADO. Corresponde a esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto por la abogada YOSMAR HERNÁNDEZ OCANTO, quien actúa en su condición de defensora pública del acusado JOSÉ GREGORIO CERVEN CAPOTE, contra la decisión dictada en fecha 25 de mayo de 2015 y publicada en data 27 de octubre del mismo año, por el Juzgado Segundo (2º) Itinerante de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio de esta extensión judicial, donde condenó al referido ciudadano a cumplir la pena de veintiocho (28) años y seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN VÍA VAGINAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en su primer aparte, en relación con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la víctima adolescente, (cuya identidad es omitida conforme al artículo 65, parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). En fecha 06 de junio de 2016, se dio entrada a las presentes actuaciones quedando signada con el Nº 2As-0683-16, designándose como ponente a la Jueza ROSA DI LORETO CASADO, quien con tal carácter suscribirá el presente auto. En data 07 de junio del año en curso, mediante auto esta Alzada Penal acordó devolver las actuaciones al Juzgado de origen por evidenciarse incongruencia en el cómputo secretarial. El día 01 de julio del año que discurre, se recibió el presente expediente procedente del A-quo con las correcciones ordenadas por este Superior Jerárquico; y, por cuanto se observa que se cumplieron con todos los trámites procedimentales, procede esta Instancia Superior a pronunciarse sobre la admisibilidad o no del escrito recursivo, en los siguientes términos: -I- DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 27 de octubre de 2015, el Tribunal Segundo (2º) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, publicó el texto íntegro de la SENTENCIA CONDENATORIA dictada el día 25 de mayo del mismo año, contra el ciudadano JOSÉ GREGORIO CERVEN CAPOTE, emitiendo los siguientes pronunciamientos: “(…) Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Segundo Itinerante en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento. (sic) Administrando (sic) justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, con fundamento en lo previsto en los artículos 13, 22, 347 y 348 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: El Acusado (sic) JOSÉ GREGORIO CERVEN CAPOTE (…) es CULPABLE del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION (sic) VIA (sic) VAGINAL EN GRADO DE CONTINUIDAD (sic) contenida en el artículo 259 en concordancia con el (sic) 260 de la ley (sic) orgánica (sic) para la Protección (sic) de niños (sic), niñas (sic) y adolescente (sic) en su primer aparte, en concordancia con el artículo 99 del código (sic) penal (sic); desvirtuándose de esta manera a criterio de esta Juzgadora, la presunción de inocencia establecido en el Artículo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con respecto al hecho narrado. SEGUNDO: Se condena al ciudadano JOSÉ GREGORIO CERVEN CAPOTE (…), a cumplir la pena de VEINTIOCHO (28) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION (sic), más las accesorias de Ley, establecidas en el Artículo (sic) 16 de nuestra norma sustantiva penal. TERCERO: Este Tribunal, fija como fecha provisional de cumplimiento de la condena para el ciudadano JOSÉ GREGORIO CERVEN CAPOTE, el 25 de mayo de 2043, sin menoscabo del cómputo que pudiese efectuar el Tribunal de Ejecución. CUARTO: Se exonera al Estado así como al Acusado del pago de Costas Procesales de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. QUINTO: Se ordena hacer lo conducente a los fines de tramitar a través del Ministerio popular (sic) para el Servicio Penitenciario lo correspondiente para su traslado al Centro Penitenciario Correspondiente (sic). SEXTO: Se acuerda diferir la redacción de la sentencia reservándose este Tribunal el lapso de diez días a que se contrae el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal (…)” (Mayúsculas, negritas y subrayado de la decisión). -II- DE LA ADMISIBILIDAD La facultad de recurrir en materia penal, encuentra limitaciones legales, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo; limitaciones éstas que se contraen a lo dispuesto en los artículos 423, 424 y 426 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde nuestro Legislador estableció expresamente cuáles decisiones pueden ser recurridas, quienes tienen legitimidad para interponer un acción recursiva y las condiciones de tiempo y formas para interponerlos. En tal sentido, cuando al Juez de Alzada se le pone a su consideración un recurso de apelación, está en la obligación de hacer la revisión previa del escrito formal y sin ir al fondo del asunto planteado, declarar si el mismo es admisible o no, de conformidad con el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente: “(…) La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su interpretación. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley. Fuera de las anteriores causas la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda”. Dicha norma señala expresamente las causales que ineludiblemente debe tener en cuenta las Cortes de Apelaciones a los fines de determinar la admisibilidad o no de todo medio de impugnación, y fuera de esos casos, no se podrá declarar la inadmisibilidad del recurso en cuestión. En este sentido, es oportuno traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 016 de fecha 08-02-13 con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, el cual ha señalado que: “(…) En materia penal un recurso será admitido, cuando la decisión que se pretende enervar sea recurrible a través de un medio de impugnación expresamente consagrado, y por los motivos taxativos previsto en la ley. Debiéndose también cumplir con los requisitos de legitimación, tempestidad y forma que establece la ley para conceder viabilidad y trámite procesal (…)”. Criterio éste que ha sido ratificado por la referida Sala de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia 406 de fecha 11-12-2015, con ponencia del magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, indicando lo siguiente: “(…) Conforme a la citada disposición legal, de no estar dadas ninguna de las causales taxativamente establecidas en ella, es decir, i) que la parte que interpuso la apelación carezca de legitimación para hacerlo; ii) que el recurso de apelación se interpuso en forma extemporánea; y iii) que la decisión apelada sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley; las cortes de apelaciones no podrán declarar inadmisible el recurso de apelación propuesto, debiendo entrar a conocer el fondo del asunto planteado, motivando la decisión que dicte al respecto (…)”. En atención a lo antes señalado, pasa esta Corte de Apelaciones a verificar si efectivamente el recurso de apelación hoy objeto de estudio, cumple con los requisitos exigidos en nuestro Texto Adjetivo Penal a los fines de su admisibilidad. LEGITIMACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE Verificadas las actas que cursan al expediente, observa esta Alzada Penal que la abogada YOSMAR HERNÁNDEZ OCANTO, quien actúa en su condición de defensora pública, es quien viene ejerciendo la defensa del acusado JOSÉ GREGORIO CERVEN CAPOTE, desde la realización de la audiencia de presentación de aprehendido, tal como corre inserto desde el folio dieciséis (16) al folio veinte (20) de la pieza I; en este sentido, considera esta Instancia Superior que la recurrente es quien posee legitimidad para interponer el presente recurso de impugnación. DEL TIEMPO HÁBIL PARA EJERCER EL RECURSO Publicada la decisión en fecha 27 de julio de 2015 por el Juzgado A-quo, es menester indicar que la defensa técnica del ciudadano JOSÉ GREGORIO CERVEN CAPOTE, se dio por notificada de dicho fallo judicial en fecha 18/12/2015, interponiendo en data 22/01/2016 su escrito recursivo contra la precipitada decisión, constatando esta Corte de Apelaciones que no transcurrieron días hábiles que computar por cuanto la última notificación de la publicación de la sentencia condenatoria fue de la víctima por extensión en fecha 28/04/2016, es decir, fue posterior a la fecha del presente medio de impugnación, tal como se desprende del cómputo efectuado por el secretario del Tribunal de Instancia, inserto al folio cinco (05) de la pieza III de las presentes actuaciones. Siendo así, en relación al inicio del lapso para recurrir de una sentencia definitiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante sentencia número 742 de fecha 16-06-2014, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, que: “(…) debe esta Sala afirmar con carácter vinculante para todos los Tribunales Penales de la República, inclusive la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, i) que si habiéndose dictado la sentencia definitiva dentro del lapso legal para ello, se acordase la notificación de la misma, los lapsos para el ejercicio de los medios recursivos, deberán computarse a partir de la notificación del fallo y no desde la publicación del mismo, ya que, lo contrario genera inseguridad jurídica en cabeza de los accionantes; y ii) si la sentencia fue dictada sin la presencia de las partes, en virtud de haber diferido la publicación del texto íntegro, y ésta es publicada fuera del lapso establecido para ser dictada la misma, se debe notificar la sentencia a las partes intervinientes, aun cuando se encontrase en libertad el imputado (…)”. Cónsono con lo antes expuesto, la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, ha sostenido mediante sentencia número 087 de fecha 25-03-2014, con ponencia del magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, lo siguiente: “(…) el lapso para interponer el recurso contra una sentencia definitiva debe computarse a partir de la publicación de la sentencia, no obstante si el tribunal ordena la notificación de las partes o habiendo publicado el texto íntegro de la sentencia fuera del lapso legal (…), el tribunal está obligado a notificar a las partes, pues a partir de la última notificación, es cuando comenzará a computarse el lapso para interponer dicho recurso, sin que tal circunstancia constituya un impedimento para que se interpongan los recursos antes de agotarse la notificación de todas las partes en el proceso (…)” (Negrillas nuestras). En tal sentido, del criterio jurisprudencial antes mencionado y en relación al caso de marras, se debe entender que si un medio recursivo se interpone antes de la última notificación de la publicación de la sentencia recurrida, no significa que el mismo sea extemporáneo o no este dentro del lapso legal establecido para ello, pues tal accionar no impide a la parte recurrente la interposición del referido recurso; por lo tanto, considera esta Alzada que el presente recurso de apelación fue ejercido de forma tempestiva por la defensa técnica. Y ASÍ SE DECIDE. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Luego de realizarse la notificación correspondiente al medio de impugnación ejercido por la abogada YOSMAR HERNÁNDEZ OCANTO, consta en autos que la Fiscalía Vigésima Primera (21º) del Ministerio Público del estado Miranda, se notificó del mencionado recurso en fecha 12/04/2016 y dio contestación al recurso en cuestión en data 20/04/2016, no transcurriendo días hábiles que computar, por cuanto la última notificación de la publicación de la sentencia condenatoria fue de la víctima por extensión en fecha 28/04/2016, tal como se dejó asentado en el cómputo efectuado por el secretario del Tribunal de Instancia, inserto al folio seis (06) de la pieza III del expediente. En este sentido, tal como se explicó ut supra, el referido escrito de contestación corre con la misma suerte que el medio de impugnación hoy objeto de estudio, por cuanto a todas luces es evidente que la última notificación de la publicación de la decisión judicial fue en data 28/04/2016, siendo ésta fecha la que se debe tomar en cuenta a los efectos de la interposición del recurso de apelación y a su vez de la contestación del mismo; por consecuente, considera este Tribunal Superior que la contestación realizada por el Ministerio Público es tempestiva, todo ello teniendo como norte los lineamientos jurisprudenciales emanados del Tribunal Supremo de Justicia y lo estipulado en nuestro Texto Adjetivo Penal. Y ASÍ SE DECLARA. RECURRIBILIDAD DE LA DECISIÓN La abogada YOSMAR HERNÁNDEZ OCANTO, fundamenta su acción recursiva de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar la recurrente que existe falta manifiesta en la motivación de la sentencia dictada por el A-quo, alegando específicamente que la Juzgadora de Instancia no valoró adecuadamente los órganos de pruebas debatidos en el juicio oral y público, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 157 y 346 en su numeral 2 ejusdem. En relación con lo antes indicado, solicita la accionante ante esta Alzada que de conformidad con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal sea admitido y declarado con lugar el presente recurso de impugnación, anule la decisión impugnada, acordándose la libertad sin restricciones a su defendido y se ordene la realización de un nuevo Juicio Oral y Público ante un juez distinto al que pronunció el fallo. Finalmente, considera esta Corte de Apelaciones que el presente escrito recursivo no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, lo procedente y ajustado a derecho es ADMITIR el recurso de apelación interpuesto por la abogada YOSMAR HERNÁNDEZ OCANTO, quien actúa en su condición de defensora pública del acusado JOSÉ GREGORIO CERVEN CAPOTE, contra la decisión dictada en fecha 25 de mayo de 2015 y publicada en data 27 de octubre del mismo año, por el Juzgado Segundo (2º) Itinerante de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio de esta extensión judicial, donde condenó al referido ciudadano a cumplir la pena de veintiocho (28) años y seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN VÍA VAGINAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en su primer aparte, en relación con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la víctima adolescente; por consiguiente, se acuerda fijar la realización de la audiencia oral para el día JUEVES VEINTIUNO (21) DE JULIO DE 2016, a las DIEZ (10:00) HORAS DE LA MAÑANA, a tenor de lo consagrado en el artículo 447 primer parágrafo del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA. -III- DISPOSITIVA Sobre la base de las consideraciones que anteceden, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la abogada YOSMAR HERNÁNDEZ OCANTO, quien actúa en su condición de defensora pública del acusado JOSÉ GREGORIO CERVEN CAPOTE, contra la decisión dictada en fecha 25 de mayo de 2015 y publicada en data 27 de octubre del mismo año, por el Juzgado Segundo (2º) Itinerante de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio de esta extensión judicial, donde condenó al referido ciudadano a cumplir la pena de veintiocho (28) años y seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN VÍA VAGINAL EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en su primer aparte, en relación con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la víctima adolescente. SEGUNDO: Se acuerda fijar la realización de la audiencia oral para el día JUEVES VEINTIUNO (21) DE JULIO DE 2016, a las DIEZ (10:00) HORAS DE LA MAÑANA, a tenor de lo consagrado en el artículo 447 primer parágrafo del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Notifíquese a las partes y líbrese la respectiva boleta de traslado. CÚMPLASE. LA JUEZA PRESIDENTA, ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO EL JUEZ INTEGRANTE, ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ LA JUEZA INTEGRANTE (PONENTE), ABG. ROSA DI LORETO CASADO LA SECRETARIA, ABG. AMARAI ROSALES En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA, ABG. AMARAI ROSALES GJCC/JBVL/RDLC/ar/av. Causa Nº: 2As-0683-16.