TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 26 de julio de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : MP21-P-2016-002213
ASUNTO : MP21-R-2016-000138

JUEZ PONENTE: DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: - FELIX ANTONIO MILANO FLORES, cedulado Nº V-20.837.832.
- JOSE ANGEL FLORES GUZMAN, cedulado Nº V- 13.637.506.
- LEONARDO ABRAHAM GARCIA, cedulado Nº V-25.228.489.
- ENEDINO GUZMAN, cedulado Nº V-6.990.436.
- ARGENIS ENRIQUE RIVAS MENDOZA, cedulado Nº V-17.936.920.
- URLON ERNESTO ROMERO, cedulado Nº V-25.984.158

DELITOS: - TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
- ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

RECURRENTE: ABG. RUBI MUÑOZ, Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, Valles del Tuy.

DEFENSA: Abogada LINDA MARTINEZ, INPREABOGADO Nº 89.754.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION DE AUTOS A TITULO DE EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida en el Acto de Audiencia de Presentación del Aprehendido de fecha 15 de julio de 2016 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy.

I
ANTECEDENTES

En fecha 22 de julio de 2016, siendo las 11:00 horas de la mañana, se reciben las presentes actuaciones ante esta Alzada, contentivas del Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto en el Acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido por la abogada RUBI MUÑOZ, Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de julio de 2016 y fundamentada en fecha 19 de julio de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual acordó imponer las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3º, 6º, 8º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos FELIX ANTONIO MILANO FLORES, cedulado Nº V-20.837.832, JOSE ANGEL FLORES GUZMAN, cedulado Nº V- 13.637.506, LEONARDO ABRAHAM GARCIA, cedulado Nº V-25.228.489, ENEDINO GUZMAN, cedulado Nº V-6.990.436 y ARGENIS ENRIQUE RIVAS MENDOZA, cedulado Nº V-17.936.920, y en cuanto al ciudadano URLON ERNESTO ROMERO CEDEÑO, cedulado Nº V-25.984.158 la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD establecida en el articulo 242 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se les sigue causa por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo.

II
DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Asimismo, prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…” (Subrayado y negrillas de la Corte).

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, de fecha 15 de julio de 2016 y fundamentada en fecha 19 de julio de 2016, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para conocer y decidir el presente Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo. Así se decide.-

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Admisibilidad del presente medio de impugnación y para ello debe atenderse a lo preceptuado en el artículo 426 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y así tenemos que en fecha 15 de julio de 2016, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, se celebró la Audiencia de Presentación de Aprehendido a los ciudadanos FELIX ANTONIO MILANO FLORES, cedulado Nº V-20.837.832, JOSE ANGEL FLORES GUZMAN, cedulado Nº V- 13.637.506, LEONARDO ABRAHAM GARCIA, cedulado Nº V-25.228.489, ENEDINO GUZMAN, cedulado Nº V-6.990.436, ARGENIS ENRIQUE RIVAS MENDOZA, cedulado y URLON ERNESTO ROMERO CEDEÑO, cedulado Nº V-25.984.158, a quienes el Ministerio Público imputó la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo.

Respecto a la legitimación para ejercer dicho Recurso de Apelación, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que, quien lo interpone es la ABG. RUBI MUÑOZ, en su carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, siendo que el recurrente es quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal; con dichas actuaciones se establece una relación procesal, en consecuencia el recurrente al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas. Así se decide.-

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión de la decisión dictada en fecha 15 de julio de 2016 y fundamentada en fecha 19 de julio de 2016, por el Tribunal Primero de Control del este Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy y finalizada la Audiencia de Presentación de Aprehendido, a los fines de decidir si se mantenía o sustituía la medida impuesta de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando otorgar Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la misma audiencia, interponiendo el titular de la acción penal Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, ante la negativa del Tribunal de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos FELIX ANTONIO MILANO FLORES, JOSE ANGEL FLORES GUZMAN, LEONARDO ABRAHAM GARCIA, ENEDINO GUZMAN, ARGENIS ENRIQUE RIVAS MENDOZA, cedulado y URLON ERNESTO ROMERO CEDEÑO, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 426, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 374, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, dicho recurso fue ejercido de manera oportuna, por cuanto el mismo fue interpuesto en las condiciones de tiempo y forma determinada en la Norma Adjetiva Penal, es decir, en forma oral, habiéndose oído a la defensa, y durante la realización de la Audiencia de Presentación de Aprehendido. Así se decide.

Establecida la existencia de los requisitos esenciales y concurrentes, previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la decisión impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 y 426 en concordancia con el artículo 374 de la norma adjetiva penal que rige el Proceso Penal Venezolano, y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables, se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa de imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos requerida por el Ministerio Público quien ejerce el medio recursivo.

Aunado a ello, es importante resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal establece una serie de requisitos para su interposición, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Presentación, que acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia. En este entendido, establece la norma “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto la Representación del Ministerio Público (…)”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los Órganos de Administración de Justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en la propia acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.

Del análisis antes efectuado, sobre las causales de inadmisibilidad del Recurso de Apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo de conformidad con el artículo 374 en concordancia con los artículos 423 y 426 todos del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ABG. RUBI MUÑOZ, Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de julio de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy. Así se decide.

IV
DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 15 de julio de 2016, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, dictó decisión en el Acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido, mediante la cual señaló:
“PRIMERO: Se califica la aprehensión de los ciudadanos: FELIX ANTONIO MILANO FLORES, LEONARDO ABRAHAM GARCIA, ENEDINA GUZMAN, URLON ERNESTO ROMERO CEDEÑO, JOSE ANGEL FLORES GUZMAN Y ARGENIS ENRIQUE RIVAS MENDOZA, como flagrante de conformidad con el articulo 44 ordinal 1° de nuestra carta Magna, y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose en consecuencia sin lugar al solicitud de nulidad de la aprehensión planteada por cuanto no se violentaron derechos y garantías constitucionales. SEGUNDO: Este Tribunal se acoge a la precalificación del hecho TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo y ASOCIACION, previsto y sancionado en le articulo 37, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. TERCERO: En vista que faltan suficientes elementos para verificar, este Tribunal acuerda que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se hace menester la práctica de diligencias, orientadas al total esclarecimiento de los hechos; lo cual comparte este Tribunal y así lo acuerda. CUARTO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, requerida por el Fiscal del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos FELIX ANTONIO MILANO FLORES, LEONARDO ABRAHAM GARCIA, ENEDINA GUZMAN, JOSE ANGEL FLORES GUZMAN Y ARGENIS ENRIQUE RIVAS MENDOZA, este Tribunal procede a verificar los elementos presentados por el Fiscal del Ministerio Publico, por cuanto a consideración de esta Juzgadora y de acuerdo a lo manifestado por los imputados, los mismos no se encontraban adentro de las instalaciones de la referida empresa, así mismo indican los imputados que fueron detenidos en fecha martes 12/07/2016, a las 4:30 de la tarde, siendo que de las actuaciones se desprende que fueron aprehendidos el miércoles 13/07/2016, a las 05:30 de la mañana, lo que genera una duda razonable en esta Juzgadora, habida consideración que el procedimiento en referencia no fue realizado con testigos presenciales, siendo ello, criterio reiterado del nuestro Tribunal Supremo de Justicia, de igual modo indican los mismos imputados que el ciudadano URLON ERNESTO ROMERO CEDEÑO, fue aprehendido en una zona distinta a dónde fueron ellos aprehendidos, siendo que el mismo presenta problemas de salud mental, ante esa insuficiencia de elementos presentados por el Ministerio Público, en consecuencia considera esta Juzgadora que lo procedente y ajustado a derecho es IMPONER la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en el artículo 242 ordinales 3, 6, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, Numeral 3°: Consistente en las presentaciones periódicas ante la oficina de Alguacilazgo, cada quince (15) días, hasta que dure el proceso. Numeral 6°: Consistente en no acercarse al lugar de los hechos. Numeral 8°: Consistente en la presentación de dos (02) personas que en su conjunto devenguen un sueldo igual o superior a Ciento Veinte (120) Unidades Tributarias y Numeral 9°: Consistente en estar atentos al proceso. QUINTO: En cuanto al ciudadano URLON ERNESTO ROMERO CEDEÑO, visto que fue consignado informe medico, en el que se indica que el mismo sufre de Epilepsia y Psicosis Orgánica, alucinaciones entre otros, y en virtud del comportamiento del mismo en esta audiencia, esta Juzgadora acuerda imponer al mismo una medida menos gravosa, contenida en el artículo 242, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese el correspondiente OFICIO AL ORGANO APREHENSOR a nombre de los imputados LEONARDO ABRAHAM GARCIA, ENEDINA GUZMAN URLON ERNESTO ROMERO CEDEÑO, JOSE ANGEL FLORES GUZMAN, ARGENIS ENRIQUE RIVAS MENDOZA, el respectivo oficio al órgano aprehensor” (Cursivas de la Sala).

V
DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

En fecha 15 de julio de 2016, la Profesional del Derecho RUBI MUÑOZ, Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, en el Acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido, celebrada ante el Tribunal Primero de Control, interpuso Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual señaló:
““Esta representación fiscal pasa ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo, conforme al articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la Medida Privativa de Libertad, solicitada por esta representante Fiscal, en la cual no fue acordada por este Tribunal, en virtud de que considero que existen suficientes elemento de convicción que vinculan a los imputados con el hecho punible imputado el cual es TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, siendo el caso que la empresa que le sustrajeron este material es la empresa Hidrocapital, la cual esta encargada del suministro del vital liquido, agua, que surte no solo a la ciudad capital sino a los distintos estados del país, causando un grave daño al desenvolvimiento de la Nación, ya que en reiteradas oportunidades ha sido victima de sustracción de cobre, y de diferentes materiales químicos así como sustracción de alumbrado, entre otros, cabe destacar que esta representación fiscal tomo en consideración el peligro de fuga, debido a que la pena excede de los 12 años, y con una medida cautelar estas personas podrían evadirse del proceso, de igual forma como lo señala el articulo 374 parte infine del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sean compulsadas las presente actuaciones a la Corte de Apelaciones a los fines de que se resuelva el presente caso, es todo”. (Cursivas de la Sala).

V
DE LA CONTESTACION

En fecha 15 de julio de 2016, en el Acto de Presentación de Aprehendido, la Profesional del Derecho LINDA MARTINEZ, en su condición de Defensora Privada de los imputados de autos, dio contestación al Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo, en los términos siguientes:

“Ahora bien ciudadana juez y visto lo antes expuesto por el ministerio publico esta defensa se opone categoricamanete3 el efecto suspensivo, en virtud que estamos de acuerdo que el robo de los materiales estratégicos a las instituciones publicas en esta caso a hidrocapital son delitos que nos perjudican a toda la ciudadanía, en este caso el Ministerio publico no demostró la participación en este hecho punible como lo declararon en esta sala de audiencia ellos fueron detenidos el martes 12, a las 4:00 de la tarde y no el día Miércoles a las 5 de la mañana como lo rezan las actas policiales, en las inspecciones corporales no le incautaron objetos de materiales estratégicos, ni una tenaza pero lo que mas sorprende es el caso de URLON ERNESTO ROMERO CEDEÑO, que siendo una persona discapacitada mentalmente ellos no notificaron a la Fiscalia de esta anomalía, el resto de la personas están golpeados, violentándoles todos sus derecho constitucionales, es por lo que esta defensa se apega a la solicitud del Tribunal, en virtud que se vaya por la vía ordinaria para demostrar la inocencia de mis defendidos. En virtud del efecto Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa pública” (Cursivas de la Sala).

VI
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la actividad recursiva ejercida por la ABG. RUBI MUÑOZ, Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, en contra del fallo dictado en la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido de fecha 15 de julio de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, en cuanto al otorgamiento de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad; alegando proceder conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición procesal penal que establece que el Ministerio Público se encuentra facultado para interponer Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, cuando en la Audiencia de Presentación de Aprehendido, el Juez de Control otorgue medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, el cual podrá hacerlo en la misma audiencia.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado para decidir sobre el Recurso a Titulo de Efecto Suspensivo invocado por la Representación del Ministerio Público, en audiencia de Presentación de Aprehendido, celebrada ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, realizó una exhaustiva revisión a las actas que conforman la presente causa, considerando lo siguiente:

Se precisa que el Tribunal A quo, en la Audiencia de Presentación de Aprehendido, de fecha 15 de julio de 2016, en relación al primer y segundo pronunciamiento referidos a la aprehensión de los imputados y en cuanto a los delitos precalificados por la Fiscalia y acogidos por ese juzgado asentó:

“(…)PRIMERO: Se califica la aprehensión de los ciudadanos: FELIX ANTONIO MILANO FLORES, LEONARDO ABRAHAM GARCIA, ENEDINA GUZMAN, URLON ERNESTO ROMERO CEDEÑO, JOSE ANGEL FLORES GUZMAN Y ARGENIS ENRIQUE RIVAS MENDOZA, como flagrante de conformidad con el articulo 44 ordinal 1° de nuestra carta Magna, y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose en consecuencia sin lugar al solicitud de nulidad de la aprehensión planteada por cuanto no se violentaron derechos y garantías constitucionales. SEGUNDO: Este Tribunal se acoge a la precalificación del hecho TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo y ASOCIACION, previsto y sancionado en le articulo 37, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. (Cursivas de la Sala).

Se puede constatar que el Tribunal Primero de Control de esta Circunscripción Judicial, califica y motiva ajustado a derecho como flagrante la aprehensión de los ciudadanos FELIX ANTONIO MILANO FLORES, cedulado Nº V-20.837.832, JOSE ANGEL FLORES GUZMAN, cedulado Nº V- 13.637.506, LEONARDO ABRAHAM GARCIA, cedulado Nº V-25.228.489, ENEDINO GUZMAN, cedulado Nº V-6.990.436, ARGENIS ENRIQUE RIVAS MENDOZA, cedulado y URLON ERNESTO ROMERO CEDEÑO, cedulado Nº V-25.984.158, de conformidad a lo establecido en el articulo 44 ordinal 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a la nulidad de la aprehensión de los referidos imputados.

Asimismo, se evidencia que el Tribunal A quo en relación la precalificación jurídica dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público, acoge y precalifica provisionalmente la conducta desplegada por los ciudadanos en los tipos penales de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo.

En cuanto al tercer pronunciamiento señalado por el A quo, este señaló:

“(…)TERCERO: En vista que faltan suficientes elementos para verificar, este Tribunal acuerda que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se hace menester la práctica de diligencias, orientadas al total esclarecimiento de los hechos; lo cual comparte este Tribunal y así lo acuerda.

Debe precisarse, de este pronunciamiento emitido por el A quo, que el Ministerio Público, con base a los principios rectores del proceso, solicitó al Tribunal Primero de Control y así fue acordado, la aplicación del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y de cuyo contenido se aprecia:

“Articulo 373.-…Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el o la Fiscal del Ministerio Publico lo haya solicitado, decretara la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones del tribunal de juicio, el cual convocara directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.
En este caso, hasta cinco días antes de la audiencia de juicio, el o la Fiscal y la victima presentaran la acusación directamente en el tribunal del juicio, a los efectos que la defensa conozca los argumentos y prepare su defensa, y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario. En caso contrario, el Juez o Jueza ordenara la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantara al efecto…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, en cuanto a lo referido en el cuarto pronunciamiento de la dispositiva del fallo recurrido mediante el cual el Tribunal A quo, otorga medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad señaló:

“(…) CUARTO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, requerida por el Fiscal del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos FELIX ANTONIO MILANO FLORES, LEONARDO ABRAHAM GARCIA, ENEDINA GUZMAN, JOSE ANGEL FLORES GUZMAN Y ARGENIS ENRIQUE RIVAS MENDOZA, este Tribunal procede a verificar los elementos presentados por el Fiscal del Ministerio Publico, por cuanto a consideración de esta Juzgadora y de acuerdo a lo manifestado por los imputados, los mismos no se encontraban adentro de las instalaciones de la referida empresa, así mismo indican los imputados que fueron detenidos en fecha martes 12/07/2016, a las 4:30 de la tarde, siendo que de las actuaciones se desprende que fueron aprehendidos el miércoles 13/07/2016, a las 05:30 de la mañana, lo que genera una duda razonable en esta Juzgadora, habida consideración que el procedimiento en referencia no fue realizado con testigos presenciales, siendo ello, criterio reiterado del nuestro Tribunal Supremo de Justicia, de igual modo indican los mismos imputados que el ciudadano URLON ERNESTO ROMERO CEDEÑO, fue aprehendido en una zona distinta a dónde fueron ellos aprehendidos, siendo que el mismo presenta problemas de salud mental, ante esa insuficiencia de elementos presentados por el Ministerio Público, en consecuencia considera esta Juzgadora que lo procedente y ajustado a derecho es IMPONER la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en el artículo 242 ordinales 3, 6, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, Numeral 3°: Consistente en las presentaciones periódicas ante la oficina de Alguacilazgo, cada quince (15) días, hasta que dure el proceso. Numeral 6°: Consistente en no acercarse al lugar de los hechos. Numeral 8°: Consistente en la presentación de dos (02) personas que en su conjunto devenguen un sueldo igual o superior a Ciento Veinte (120) Unidades Tributarias y Numeral 9°: Consistente en estar atentos al proceso. (Cursivas de la Sala).

A los fines de establecer si le asiste la razón al Recurrente en cuanto a lo señalado por el Juez de Primera Instancia, sobre las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad impuestas a los ciudadanos FELIX ANTONIO MILANO FLORES, JOSE ANGEL FLORES GUZMAN, LEONARDO ABRAHAM GARCIA, ENEDINO GUZMAN, y ARGENIS ENRIQUE RIVAS MENDOZA, previstas en los numerales 3º, 6º, 8º y 9º del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece

“Artículo 242.- Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento.
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria (…)” (Cursivas de la Sala).
En este orden de ideas, esta Alzada considera oportuno realizar un análisis para determinar si se encuentren presentes concurrentemente los presupuestos del artículo 236 del Código de Orgánico Procesal Penal, que establece:
“Articulo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Cursiva de esta Sala)

De la norma parcialmente transcrita se colige que el legislador estableció que los jueces de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud del Ministerio Público, pueden decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre que se cumplan los extremos de ley, es decir que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca la privación de la libertad, que no esté prescrito, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe de los hechos atribuidos por la representación fiscal, y que exista una presunción razonable del posible peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la posible pena a imponer.

Así las cosas, observa esta Alzada que le asiste la razón a la recurrente, al oponerse a la decisión del A quo de dictaminar las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en cuanto a los ciudadanos FELIX ANTONIO MILANO FLORES, JOSE ANGEL FLORES GUZMAN, LEONARDO ABRAHAM GARCIA, ENEDINO GUZMAN, y ARGENIS ENRIQUE RIVAS MENDOZA, toda vez que si bien es cierto es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual el Juez se ve obligado a motivar la decisión judicial dictada, debe examinarse la existencia de tres requisitos, a saber, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita tal como se desprende del Acta de Investigación Penal, de fecha 13 de Julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona 44, Miranda, Destacamento Nº 443, Ocumare del Tuy, en la cual se deja constancia de la incautación de varios sacos de sulfato de color blanco con material metálico (cobre), correspondientes a uno de los transformadores que se encuentran en el Deposito General La Samada de HIDROCAPITAL, los cuales estaban siendo llenados por unos ciudadanos los cuales quedaron identificados como FELIX ANTONIO MILANO FLORES, LEONARDO ABRAHAM GARCIA, ENEDINO GUZMAN, ULON ERNESTO ROMERO CEDEÑO, JOSE ANGEL FLORES GUZMAN y ARGENIS ENRIQUE RIVAS MENDOZA. Acta de Entrevista, de fecha 13 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona 44, Miranda, Destacamento Nº 443, Ocumare del Tuy, en la cual se deja constancia de declaración realizada por el ciudadano FRANKLIN, el cual manifiesta que: “(…) me encuentro aquí para informar del robo ocurrido en el Deposito General La Samada de HIDROCAPITAL Valles del Tuy, funciona como de resguardo de todos materiales Hidrológicas a Nivel Nacional y del Ministerio del Poder Popular para Eco Socialismo y Agua, desde el día 18 de marzo del presente año, ingresa al deposito y en primera instancia sustraen el cableado eléctrico que suministra el fluido eléctrico a todo el deposito… es allí cuando el día de hoy en horas de la madrugada los efectivos detuvieron a seis (06) sujetos que se encontraban dentro de las instalaciones del deposito la Samada quienes extrajeron en sacos de sulfato embobinado interno (laminas de cobre) de un transformador de alta potencia que esta asignado al Sistema de Bombeo Tuy 4, en total llevaban seis (069) sacos…”. Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física, de fecha 13 de julio de 2016, en la cual se deja constancia de la incautación de SEIS (06) SACOS DE SULFATO DE COLOR BLANCO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE MATERIAL METALICO (COBRE) CON UN PESO APROXIMADO DE 100 KILOGRAMOS. Inspección Técnica, de fecha 13 de julio de 2016, en la cual se evidencian seis (06) Sacos de Sulfato de Color Blanco Contentivos en su Interior de Material Metálico (Cobre) Con un peso aproximado de 100 Kilogramos Asimismo, Fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos FELIX ANTONIO MILANO FLORES, JOSE ANGEL FLORES GUZMAN, LEONARDO ABRAHAM GARCIA, ENEDINO GUZMAN y ARGENIS ENRIQUE RIVAS MENDOZA, han sido autores o participes en la comisión del hecho por el cual están siendo procesados, de acuerdo a las actas que conforman la totalidad del expediente entre ellas: Acta de Investigación Penal, de fecha 13 de Julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona 44, Miranda, Destacamento Nº 443, Ocumare del Tuy, en la cual se deja constancia de la aprehensión de los ciudadanos FELIX ANTONIO MILANO FLORES, JOSE ANGEL FLORES GUZMAN, LEONARDO ABRAHAM GARCIA, ENEDINO GUZMAN, ARGENIS ENRIQUE RIVAS MENDOZA y URLON ERNESTO ROMERO CEDEÑO, a quienes presuntamente les fueron incautados varios sacos de sulfato de color blanco con material metálico (cobre), correspondientes a uno de los transformadores que se encuentran en el Deposito General La Samada de HIDROCAPITAL, los cuales estaban siendo llenados por los mencionados ciudadanos.

Finalmente, en cuanto al tercer requisito previsto en el referido cardinal 3 que señala “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.”, en el caso sub exánime, es posible aseverar que la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de decretar a los ciudadanos FELIX ANTONIO MILANO FLORES, cedulado Nº V-20.837.832, JOSE ANGEL FLORES GUZMAN, cedulado Nº V- 13.637.506, LEONARDO ABRAHAM GARCIA, cedulado Nº V-25.228.489, ENEDINO GUZMAN, cedulado Nº V-6.990.436 y ARGENIS ENRIQUE RIVAS MENDOZA, cedulado Nº V-17.936.920, las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numerales 3, 6, 8 y 9 de la norma adjetiva penal, no se encuentra ajustada a derecho, por lo que le asiste la razón al recurrente toda vez que, esta Sala considera que los elementos de convicción presentados por la Representación del Ministerio Público, justifican la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD para asegurar las resultas del proceso, tal como se desprende de las actas de Investigación policial y de entrevistas que conforman la presente causa, aunado a que nos encontramos en presencia de delitos cuya posible pena a imponer excede de diez (10) años, visto que uno de los delitos presuntamente cometido por los imputados de autos es el de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión.

Así las cosas, en cuanto a la excepción al juzgamiento en libertad sin que por ello vulnere la presunción de inocencia como derecho fundamental del imputado, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 492 de fecha 01/04/2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual ratifica todos los criterios vinculantes establecidos en diversas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la libertad personal y la finalidad del proceso penal, de la que se extrae:

“Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso es llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado y Cursivas de esta Alzada).

De la anterior Jurisprudencia, se desprende que La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 13. Finalidad del Proceso. “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.”

Igualmente considera necesario esta Alzada, citar el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

“Articulo 8. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme” (Cursivas de esta Sala).

En atención a lo preceptuado en el artículo anterior, y en relación al caso objeto de estudio, es necesario citar lo que estableció el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 399, de la Sala de Casación Penal accidental, de fecha 26/10/12, expediente: A10-296, Magistrado Ponente DRA. YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, el cual estableció:

“…Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…” (Cursivas y subrayado de esta Corte).

Cabe destacar, que las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal, denota una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. Sobre las medidas cautelares, -tanto privativa como sustitutiva a la privación- en el proceso penal, deben entenderse éstas como las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la sentencia, tal como lo refiere en su obra el jurista GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Procesal. Primera edición. Editorial Colex. Madrid, 2004, p. 481.

En este sentido, se desprende que la finalidad más importante del proceso es que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas hasta llegar a la fase del juicio en el supuesto de que sea presentado en su contra y admitido un acto conclusivo de investigación acusatoria.

Sobre el peligro de fuga, observa esta Sala, que le asiste la razón al recurrente para revocar la medida menos gravosa acordada por el A quo, ello en virtud a la vista de este Tribunal de Alzada, que tal presunción es procedente para la imposición a los ciudadanos FELIX ANTONIO MILANO FLORES, cedulado Nº V-20.837.832, JOSE ANGEL FLORES GUZMAN, cedulado Nº V- 13.637.506, LEONARDO ABRAHAM GARCIA, cedulado Nº V-25.228.489, ENEDINO GUZMAN, cedulado Nº V-6.990.436 y ARGENIS ENRIQUE RIVAS MENDOZA, cedulado Nº V-17.936.920, de la privación judicial preventiva de libertad, ello conforme a lo dispuesto en el cardinal 3 del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a lo dispuesto en el artículo 237 en sus cardinales 2 y 3 de la referida Ley Adjetiva.

Precisado lo anterior, dispone el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1.Omissis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4.Omissis…
5.Omissis…
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de liberad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” (Cursivas de la Sala).

En cuanto a la pena posible a imponer, como supuesto previsto en el cardinal 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal observado por este Tribunal Colegiado para imponer la privación judicial preventiva de libertad, se encuentra la sanción descrita en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que sanciona el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, como precalificación jurídica provisional dada a los hechos por la Representación Fiscal y acogida -tal como se evidencia del anteriormente transcrito segundo pronunciamiento- por el Tribunal de Control que sanciona tal conducta con una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión como pena posible a imponer a los ciudadanos FELIX ANTONIO MILANO FLORES, JOSE ANGEL FLORES GUZMAN, LEONARDO ABRAHAM GARCIA, ENEDINO GUZMAN, y ARGENIS ENRIQUE RIVAS MENDOZA, lo cual hace procedente el supuesto antes señalado para acreditar el peligro de fuga como supuesto que permite razonablemente decretar la privación judicial preventiva de libertad.

Finalmente, en cuanto a la magnitud del daño causado, como supuesto previsto en el cardinal 3 del referido artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que estima como procedente y ajustada a derecho imponer por esta alzada, tal daño social, a pesar de lo indeterminado de la expresión, por la referencia a la magnitud y, sobre todo, por lo genérico de la expresión de daño, a la vista de esta Corte de Apelaciones puede ser considerada como una perturbación o interrupción de agua a la población, toda vez que los imputados de autos extrajeron mas de 100 kilogramos de cobre del deposito de General “La Samada” de HIDROCAPITAL, ubicada en San Francisco de Yare, Municipio Simón Bolívar del estado Miranda, con lo cual causa un daño al patrimonio del estado, siendo que el referido material es considerado como material estratégico, que de acuerdo al último aparte del artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece que se entenderá por recursos o materiales estratégicos todos aquellos insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, por lo tanto tal conducta desplegada por los imputados de autos causa eminente perjuicio no solo al estado sino a la comunidad, configurándose de esta manera multiplicidad de victimas, aunado a la situación actual del país debido a la escasez del vital liquido, como consecuencia del fenómeno climatológico, por lo que tal circunstancia de magnitud de daño causado quedó acreditada con elementos cursante en autos.

Necesario es, en atención a la privación judicial preventiva de libertad, considera esta Corte de Apelaciones procedente y ajustada a derecho, abordar lo que la doctrina ha denominado como FUMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA, el primero o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre la posibilidad de que los imputados de autos, sean investigados como presuntos responsables tomando como base la existencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible, lo cual, se encuentra subsumido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1, 2 y 3, tomando como base de su detención explicada in extenso, sin que por ello se desvirtúe la presunción de inocencia que es un estado jurídico en el proceso que gozan los imputados, de no ser condenados sin un juicio previo con observancia de garantías del debido proceso.

En relación al tercer requisito para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (Periculum in mora), referido al peligro de fuga se debe considerar, entre otras circunstancias de acuerdo a la doctrina, jurisprudencia y legislación, aspectos como el arraigo en el país de los imputados, la pena a aplicarse, el daño causado y su comportamiento, la presunción de obstaculización del proceso, siendo que en el caso de marras, fue estimado la existencia de tal supuesto por la pena posible a imponer y la magnitud del daño causado, para estimar como ajustado a derecho imponer la privación judicial preventiva de libertad.

Debe precisar esta alzada, que en nuestro sistema acusatorio en cuanto a la apelación de auto se refiere de carácter ordinario, un recurso tiene por objeto una resolución judicial a la cual se le atribuye por el recurrente, un defecto de fondo, que se deduce para obtener su sustitución ante el tribunal superior colegiado como corolario del nuevo examen de la situación jurídica sobre la cual hubo pronunciamiento en primera instancia judicial bajo un efecto devolutivo entendido como aquel cuyo conocimiento se atribuye a un órgano jerárquicamente superior (juez ad quem o hacia “el que” se dirige el recurso) al que dictó la resolución que se recurre (juez a quo).

Finalmente, en cuanto a lo referido en el quinto pronunciamiento de la dispositiva del fallo recurrido mediante el cual el Tribunal A quo, otorga la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad prevista en el ordinal 1º del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano URLON ERNESTO ROMERO CEDEÑO, cedulado Nº V-25.984.158, señaló:

“(…) QUINTO: En cuanto al ciudadano URLON ERNESTO ROMERO CEDEÑO, visto que fue consignado informe medico, en el que se indica que el mismo sufre de Epilepsia y Psicosis Orgánica, alucinaciones entre otros, y en virtud del comportamiento del mismo en esta audiencia, esta Juzgadora acuerda imponer al mismo una medida menos gravosa, contenida en el artículo 242, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal”, (Cursivas de la Sala).

Al respecto, aprecia esta Alzada, que la decisión de la Juez A quo de imponer al ciudadano URLON ERNESTO ROMERO CEDEÑO, cedulado Nº V-25.984.158 la medida cautelar establecida en el ordinal 1º del articulo 242 de la norma adjetiva penal, se encuentra ajustada a derecho, puesto que la misma estableció de manera motivada y coherente, las razones de hecho y de derecho por las cuales otorga dicha medida en relación al prenombrado imputado, toda vez que como consta en el informe medico consignado por la defensa privada, el mismo sufre de Epilepsia y Psicosis orgánica, asimismo de alucinaciones, entre otras, tal conducta quedo demostrada en el Acto de Audiencia de Presentación celebrada ante el Tribunal Primero de Control.

Bueno es precisar por esta Corte de Apelaciones, a los fines de confirmar la medida cautelar dictada por el A quo, el criterio que sobre las medidas de coerción personal para garantizar los fines del proceso, ha mantenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en relación a la Detención Domiciliaria, sobre la cual expreso en Sentencia Nº 1046 de fecha 06/05/2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, contenida en correlación numérica en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal el artículo 242 numeral 1º referente a la Detención Domiciliaria, que señala:

“(…) la Sala ha sostenido que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a los imputados por el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad de los mismos…” (Cursivas de esta Sala).

De igual forma, la Sala Constitucional en Sentencia Nº 974 de fecha 28/05/2007, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, ha establecido:
“(…) No obstante, mención aparte amerita la medida de privación preventiva de la libertad, a la cual debe equipararse la detención domiciliaria prevista en el artículo 256, numeral 1 del antedicho Código…” (Cursivas de esta Sala).

Así las cosas, se considera que la medida cautelar sustitutiva de privación de detención domiciliaria establecida en el numeral 1º del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente dadas a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de tal forma que puede afirmarse que existe presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris y periculum in mora), dadas las circunstancias del caso.

La aplicación de la medida de arresto domiciliario ha sido considerada directamente proporcional entre los derechos del imputado y el derecho de perseguir penalmente por parte del Estado, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 22 de noviembre del 2.006 en ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero López cuando trata de la presunción de inocencia y de la privación de libertad que textualmente señala:

“(…) que resulte valido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva…” (Cursivas de la Sala).

En este sentido, considera esta Corte de Apelaciones que con la medida cautelar de arresto domiciliario dictada por el Tribunal A quo se garantiza la finalidad del proceso, estableciéndose que si bien limita la libertad en el proceso penal y por las causas que el establece bajo un sistema gradual que se ajuste de acuerdo a la prohibición de exceso (principio de proporcionalidad), tal limitación llega hasta donde sea necesario pretendiendo en el proceso solo los fines de aseguramiento del normal desenvolvimiento de este, lo cual dependerá de la comparación entre estos y las circunstancias particulares del caso (procesales). En este sistema gradual, debe considerarse como primera alternativa de aseguramiento procesal estas medidas sustitutivas, la cuales para ser coherentes y proporcionales, en su conjunto, lo que si bien, concede razón a la juez, al considerar la misma bajo esta perspectiva del grave estado de salud del justiciable, debe imponerse de forma proporcional que impida la evasión del mismo, garantice su permanencia en el proceso y el acceso oportuno al sistema de salud como derecho a la vida conforme al artículo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que establece: “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantiza como parte del derecho a la vida…”.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, es por lo que esta Sala Tercera considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, interpuesto conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ABG. RUBI MUÑOZ, Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, en contra del fallo dictado en la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido de fecha 15 de julio de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy. Se REVOCA las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuestas a los ciudadanos FELIX ANTONIO MILANO FLORES, cedulado Nº V-20.837.832, JOSE ANGEL FLORES GUZMAN, cedulado Nº V- 13.637.506, LEONARDO ABRAHAM GARCIA, cedulado Nº V-25.228.489, ENEDINO GUZMAN, cedulado Nº V-6.990.436 y ARGENIS ENRIQUE RIVAS MENDOZA, cedulado Nº V-17.936.920, y en su lugar se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad a lo dispuesto en los artículos 236 numeral 1, 2 y 3, y artículo 237 numeral 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los prenombrados ciudadanos. En cuanto al ciudadano URLON ERNESTO ROMERO CEDEÑO, cedulado Nº V-25.984.158 se CONFIRMA la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el articulo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

VIII
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, interpuesto conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ABG. RUBI MUÑOZ, Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, en contra del fallo dictado en la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido de fecha 15 de julio de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy. SEGUNDO: Se REVOCA las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuestas a los ciudadanos FELIX ANTONIO MILANO FLORES, cedulado Nº V-20.837.832, JOSE ANGEL FLORES GUZMAN, cedulado Nº V- 13.637.506, LEONARDO ABRAHAM GARCIA, cedulado Nº V-25.228.489, ENEDINO GUZMAN, cedulado Nº V-6.990.436 y ARGENIS ENRIQUE RIVAS MENDOZA, cedulado Nº V-17.936.920, y en su lugar se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad a lo dispuesto en los artículos 236 numeral 1, 2 y 3, y artículo 237 numeral 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los prenombrados ciudadanos.TERCERO: Se ORDENA al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, librar las respectivas Boletas de Encarcelación a nombre de los imputados FELIX ANTONIO MILANO FLORES, cedulado Nº V-20.837.832, JOSE ANGEL FLORES GUZMAN, cedulado Nº V- 13.637.506, LEONARDO ABRAHAM GARCIA, cedulado Nº V-25.228.489, ENEDINO GUZMAN, cedulado Nº V-6.990.436 y ARGENIS ENRIQUE RIVAS MENDOZA, cedulado Nº V-17.936.920. CUARTO: En cuanto al ciudadano URLON ERNESTO ROMERO CEDEÑO, cedulado Nº V-25.984.158 se CONFIRMA la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el articulo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión. Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en Ocumare del Tuy, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE

DR. OMAR ANTONIO ALCALA RODRIGUEZ

JUEZ INTEGRANTE JUEZ PONENTE,

DR. ADRIAN DARÍO GARCÍA GUERRERO DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

OAAR/ADGG/OFL/NM/AndreaB.-
EXP. MP21-R-2016-000138