TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 4 de julio de 2016
206º y 157º

ASUNTO: SE21-X-2016-000017
ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2016-000058
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 141/2016

El 24 de mayo de 2016, el ciudadano Giovanni Antonio Moreno Varela, titular de la cédula de identidad N° V-5.676.967, asistido por el Abogado Angel Geovanny Castro Contreras, inscrito en el I.P.S.A. bajo el No. 240.146; interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, contra la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, la cual fue interpuesta ante el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, para que este remitiera a este Tribunal el presente asunto.
En fecha 31 de mayo de 2016, este Tribunal le dio entrada al presente asunto y el 13 de junio del año en corriente mediante sentencia interlocutoria N° 118/2016, se admitió la querella interpuesta.
I
ALEGATOS
Del querellante adujó lo siguiente:
.- Que se declare la inaplicabilidad de la Resolución 103 de jubilación de fecha 17 de febrero de 2016, emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal y notificada el 24 de febrero de 2016, por esta viciada de nulidad absoluta en relación a los vicios de incompetencia y vicios en el procedimiento en el otorgamiento de forma arbitraria del derecho a jubilación establecido en la Ley Orgánica del Servicio de Bomberos y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y administración de emergencia de Carácter Civil, con el fin de remover al funcionario sin cumplir con el procedimiento previo consagrado en los articulos 43 y 48 de la misma ley, lo que afecta intereses del querellante.
.- Solicita medida cautelar a los fines de proteger los intereses de el ya que cumple con los presupuestos para el decreto de las medidas precautelativas a saber.
 Que existe el riesgo manifestó que quede ilusoria la ejecución del fallo denominado la doctrina PERICULUM IN MORA.
 Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama denominado FUMUS BONIS IURIS.
 El periculum in damni, este contituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencia necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
.- Con respecto al primer punto manifestó ha sido taxativamente lesionador de los principios constitucionales que al ser ejecutado o asumido por el querellante incurrirían en un desmejoramiento de sus de rechos y obligaciones contractuales y laborales afectándolos al punto de no percibir los derechos beneficios correspondientes como funcionario público activo basados en una fragante violación al procedimiento de remoción como primer comandante, creando un perjuicio de imposible o difícil reparación procedimental del acto que otorgo la jubilación forzosa.
.- Con respecto al segundo punto, expuso que demostrara mediante verificación del expediente funcionarial que da fe, de la situación en la cual se encuentra el querellante, Expediente que permite dar cumplimiento a lo exigido por el legislador para el decreto de la medida solicitada.
.- Y por ultimo punto, donde solicitó que no aplique la resolución de jubilación mientras se diluye lo planteado ya que conllevaría la pérdida de beneficios económicos en relación a los funcionarios bomberiles activos.

Ahora bien, quien aquí dilucida considera, la regla general, es que todo solicitante del decreto de una medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y el fundamento de derecho por los cuales se peticiona la medida, conjuntamente con las pruebas que la sustente.
En el caso de marras, este Juzgador, en base a la potestad cautelar prevista en el artículo 04 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede a pronunciarse sobre la medida peticionada de la manera siguiente:
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Este Juzgador, estima relevante invocar el criterio de la Máxima Instancia Jurisdiccional, en cuanto a la procedencia de la medida cautelar:
“(…) la Sala ha advertido en su jurisprudencia que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva.
Por ello, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Así, es reiterado el criterio de la Sala al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.” (Sala Político-Administrativa, fallo del 07/07/2010, publicado el 08/07/2010, sentencia bajo el Nº 00674).

Ahora bien, llama la atención a quien aquí delibera que, el querellante con la presente acción pretende la suspensión de efectos con el acto contenido en la Resolcuión N° 103 emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira donde acuerda la jubilación del ciudadano Giovanni Antonio Varela Moreno (querellante); y con la medida cautelar persigue la suspensión de los efectos del acto administrativo referido en base a su ilegalidad.
Ahora bien, toda manifestación de voluntad (equiparada como: Regla, pauta, canon, medida, política y criterio) de la Administración, actuando en sede administrativa, debe mantener su aplicabilidad hasta tanto un Tribunal declare su validez.
Así las cosas, considera el Tribunal que, la complejidad de la medida cautelar aquí planteada amerita un análisis que pudiera trastocar, aun solapadamente, sobre los vicios que fundó el recurrente para interponer el presente asunto (querella funcionarial); o sea, dicho pronunciamiento conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo.
En consecuencia, es forzoso para este Juzgador el establecer la improcedencia de la medida cautelar solicitada. Y así queda determinado.
III
DECISION
Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:
UNICO: DECLARA IMPROCEDENTE y en consecuencia, NIEGA la medida cautelar solicitada por el querellante Giovanni Antonio Varela Moreno titular de la cédula de identidad N° V-5.676.967 contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 103 emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira.
Notifíquese lo conducente.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 4 de julio de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,

Abg. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las once y treinta y cinco de la mañana (11:35 a.m.).
La Secretaria,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala
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