Corresponde a esta Sala conocer de la presente incidencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Harry Machado, Defensor Público Penal Segundo (2º) del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en su condición de Defensor de los imputados Johenrry Niexer Corona Contreras y Yorman José Gudiño Muñoz, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, dictada en fecha 11 de noviembre de 2015, mediante la cual dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, esta Sala pasa a resolver el recurso propuesto en los siguientes términos:
El recurrente en su escrito entre otras cosas expuso:

“… DE LA FALTA DE FLAGRANCIA EN EL PRESNETE CASO Observando la defensa técnica que en la decisión antes citada, la Juez fundamento 8sic9 su decisión en las Actas Policiales, Acta de denuncia, Acta de entrevista al supuesto testigo y reporte de novedades, es de hacer notar que NO ESTAN SATISFECHOS LOS EXTREMOS LEGALES del artículo 234 del texto adjetivo… considerar la aprehensión de mis defendidos… como una aprehensión en flagrancia legitima (sic) y encuadrar la misma en el concepto establecido en la norma supra descrita… Sin embargo, al momento de realizarse la revisión corporal a mis defendidos Johenrry Niexer Corona Contreras y Yorman José Gudiño Muñoz por los funcionarios actuantes, NO SE LOGRA INCAUTAR EL SUPUESTO TELÉFONO CELULAR del cual presuntamente se efectuaron las llamadas y los mensajes de texto, Y MENOS AUN CONSTA EN AUTO QUE LAS LLAMADAS Y LOS MENSAJES EFECTIVAMENTE OCURRIERON, aunado al hecho de que NO EXISTE TESTIGO QUE CORROBOREN LO AFIRMADO POR LA PRESUNTA VÍCTIMA en razón a las llamadas denunciadas el día 10/11/2015, en virtud de lo cual, la aprehensión no ocurre en las circunstancias exigidas en la normas antes citada, por lo tanto NO ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA APREHENSION POR FLAGRANCIA, como lo decreto (sic) el Tribunal. En este mismo orden de ideas, aduce el Tribunal que existen fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos han sido autores o partícipe en la comisión de los hechos punibles que nos ocupan, es decir los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, criterio del cual esta defensa se aparta toda vez que el delito de Agavillamiento aduce la propia norma lo siguiente:… ciudadano magistrados, en razón de lo anteriormente expuesto se evidencia a todas luces que mis defendidos YORMAN JOSE GUDIÑO MUÑOZ y JOHENRRY NIEXER CORONA CONTRERAS, para el momento de los hechos 07/11/2015 se encontraban realizando unas tareas habituales como funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CPNB) siendo que por la naturaleza del trabajo que desempeñan, deben laborar organizadamente en unidades, siendo la unidad el elemento básico operativo del desplegué policial, por lo tanto una unidad está conformada por dos (2) funcionarios y le medio de transporte asignado… lo cual no constituye un agavillamiento, por ser esta una cuestión propia de su función al laborar estos funcionarios por un rol de guardia establecido (el cual es asignado por un supervisor jerárquico y no por los mismo (sic) funcionarios, situación que en modo alguno demuestra la asociación y permanencia que demanda el tipo penal antes señalado, aunado a que la representación fiscal no demostró que estos funcionarios se hayan asociado previamente con fines delictivos, pues como ya se dijo su actuación es propia en el ejercicio de sus funciones, en tal sentido SOLICITO RESPETUOSAMENTE SE APARTEN de la calificación dada del delito tipo de AGAVILLAMIENTO, toda vez que el ,,, no se encuentra establecido en el caso seguido a mis defendidos, pues NO E ESTA ACREDITADO CAPITULO IVI (sic) LA FALTA DE CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS DEL ARTICULO 236 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL… los ciudadanos YORMAN JOSE GUDIÑO MUÑOZ y JOHENRRY NIEXER CORONA CONTRERAS… gozan del derecho de ser tratados como inocentes hasta que no se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad del mismo… Como puede observarse los delitos por el cual acusó el Ministerio Público a mis defendidos, tienen asignado (sic) una pena que NO SUPERA LOS DIEZ (10) AÑOS,.. los imputados de auto son funcionarios policiales los cuales pueden ser … tanto en su lugar de trabajo como en su domicilio en el cual ha residido hace… y adicionalmente ambos tienen arraigo en el país y no cuentan con recursos económicos para abandonar el territorio venezolano, aunado al hecho de que mis … NMO POSEEN CONDUCTA PREDELICTUAL como yerra el tribunal al afirmarlo, todo lo cual destruye la presunción de peligro de fuga. Así mismo, no existe el invocado peligro de obstaculización por cuanto estamos en la fase de investigación y corresponde al Ministerio Público como parte de buena fe… la práctica de diligencias que sirvan bien sea para culpar o exculpar a mis defendidos, no ve la defensa como podrían mis defendidos actuar en contra de la… de búsqueda de la verdad de la Fiscalía del Ministerio Público, por lo que NO EXISTE UN SOLO ELEMENTO DE PESO PARA SEÑALAR A MIS DEFENDIDOS COMO AUTOR O PARTICIPES DE HECHO PUNIBLE ALGUNO. A todos evento ciudadanos Magistrados, ha podido la juzgadora imponer algún tipo de restricción en el acercamiento de los imputados a la presunta víctima, mediante la imposición de alguna medida cautelar de posible cumplimiento, tomando en consideración el principio de PROPORCIONALIDAD, previsto por nuestra norma adjetiva penal en los artículos 230 en relación con el artículo 249, a fin de garantizar las resultas del proceso,…En base de tales consideraciones, la Defensa considera que la decisión de la Ciudadana Juez Quinta de primera Instancia en Funciones de Control violenta los derechos constitucionales de mis asistidos, previstos en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, así como 49.2 y 44 de nuestra Carta Magna y Convención sobre Derechos Humanos…. Por otra parte, siendo la privación de libertad una medida de excepción, el juez considerar si efectivamente concurren todos los requisitos de ley para decretar una .. de tal entidad. De otra parte, considera la Defensa que no existen los dos elementos de convicción a los que hace alusión el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se observa en cuanto al segundo requisito exigido por la norma… no existen los mismos. Es así, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como es evidente NO CONCURREN EN ESTE CASO, LOS REQUSITOS EXIGIDOS POR EL ARTÍCULO 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra de mis defendidos… medida de coerción personal de ninguna naturaleza, lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal para decretar la liberta de los mismos. PETITORIO…solicito … sea DECALRADO CON LUGAR, sea apartada la precalificación jurídica del delito de AGAVILLAMIENTO, por no configurarse el mismo, y sea REVOCADA la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques de echa 11/11/2015 mediante al cual se decretó medida privativa de libertad a los ciudadanos YORMAN JOSE GUDIÑO y JOHENRRY NIEXER CORONA CONTRERAS… y en su lugar se ACUERDE AL LIEBRTAD INMEDIATA, por no concurrir los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o en su defecto le imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme lo preceptuado en los artículos 242, 230 y 249 todos de la norma adjetiva penal …”.

Emplazada en su oportunidad la representación del Ministerio Público, la misma no dio contestación al recurso interpuesto.

La decisión recurrida estableció.

“… Siendo entonces estos elementos de convicción los que sirven de fundamento a este Tribunal a fin de poder acordar una medida privativa judicial de libertad en contra de los ciudadanos CORONA CONTRERAS JOHENNY NIEXEN y GUDIÑO MUÑOZ YORMAN JOSE, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, por lo que corresponde entonces a esta Juzgadora verificar su en el presente caso se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida privativa de libertad y a tal efecto Observa: infiere al norma que para la procedencia de una medida de esta naturaleza, debe acreditarse en autos de manera concurrente la existencia de los supuestos legales siguientes: 1) La comisión de una hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción n o se encuentra evidentemente prescrita, Primer supuesto, que se encuentra cumplido en el caso de marras, tomando en cuenta, que los hechos que son sometidos a la consideración de este Tribunal son constitutivos de los delitos de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, respectivamente, los cuales por haberse realizado en fecha 07-11-2015, no se encuentran prescritos. Siendo estos los acaecidos en fecha 09 de noviembre de 2015.. 2) Que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes (sic) en la comisión de un hecho punible. Siendo que a criterio de esta Juzgadora se encuentra cumplido, tal como se evidencia de los medios probatorios que cursan en autos los cuales fueron descritos anteriormente, los cuales ponen en evidencia de esta Juzgadora la conducta antijurídica presuntamente desplegada por estos ciudadanos, siendo que resultan estos elementos de convicción suficientes para convencer a quien decide que los procesados de autos son presuntamente autores o participes (sic) de los delitos en este acto imputado. 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En cuanto a este tercer supuesto, observa esta sentenciadora, que dicha norma presenta dos condiciones para considerar que se ha cumplido este requisito, siendo la primera el peligro de fuga y al segunda la obstaculización de la justicia, supuestos que a criterio de quien aquí decide, se encuentran demostrados en el caso bajo estudio, si tomamos en cuenta la magnitud del daño causados por cuanto estamos en presencia de un delito previsto en la ley contra la corrupción siendo que la víctima es el estado venezolano y este tipo de situaciones generan en la sociedad un daño muy grave ya que ellos genera desconfianza en los órganos de policía y en los funcionarios públicos, considerando que estamos en presencia de una concurso real de delitos; verificándose el supuesto contemplado en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y el peligro de obstaculización ya que en su condición de funcionarios policiales podrían influir en testigos a los fines de que se comporten de manera desleal en el proceso penal…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Admitido en su oportunidad el recurso de apelación interpuesto, esta Sala de conformidad con lo dispuesto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver la cuestión planteada en los siguientes términos:
La defensa de los imputados Johenrry Niexer Corona Contreras y Yorman José Gudiño Muñoz, alega en primer término que en el presente caso no se encuentra configurada la comisión del delito de Agavillamiento, precalificación que fue acogida por la Juez de Instancia en la audiencia de presentación de los imputado, y en segundo término aduce que al haberle dictado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a sus defendidos, esta decisión violenta la presunción de inocencia y el derecho del imputado a un juicio en libertad y que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el orinal 2º, para la procedencia de tal medida.
Así tenemos que en lo que se refiere al delito de Agavillamiento acogido por el Juez de Instancia y que a criterio del defensor apelante no se encuentra configurado, esta Sala observa que el Código Penal, en su artículo 286 establece lo siguiente:
“Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años”.
De lo anterior se denota que el objeto material del hecho consiste en la asociación para cometer delitos, a través de una organización para planificar la comisión de delitos, entendiéndose esta organización en un sentido amplio, consumándose el delito de agavillamiento con dos o más personas se asocian para cometer delitos.
Por lo que no le asiste la razón al abogado apelante, en el sentido que no se encuentra configurado el delito de agavillamiento, que fura acogido por la Juez Quinto (5º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.
Por otra parte, en cuanto a lo expuesto por el abogado apelante respecto a la falta de concurrencia de los presupuesto establecidos en el artículo 236, específicamente los señalados en el numeral 2, esta Sala observa que:
Se desprende de la decisión recurrida, que la Juez de la causa, consideró que en el presente caso, se encontraban llenos los presupuestos establecidos en el artículo 2367, 237 7 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al haber acogido la precalificación jurídica dada a los hechos como de Concusión previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; así como la existencia de fundados elementos de convicción llevado al proceso tales como: 1.- Acta de investigación penal, cursante al folios 4 del expediente; 2.- Acta de denuncia cursante a los folios 5 y 6 del expediente; 3.- Acta de entrevista cursante a los folios 7 al 9 del expediente; 4.- Acta de investigación penal, inserta a los folios 10 y 11 del expediente; 5.- Acta policial cursante al folio 17; 6.- Informe del accidente de tránsito, cursante a los folios 18 al 21 y 7.- Reporte de novedades, cursante a los folios 26 al 37 del expediente; los cuales la hicieron presumir que los imputados de autos son presuntamente los autores de los hechos investigados y la presunción legal de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que las resultas del proceso no pueden verse satisfechas con la aplicación de una Medida menos gravosa.

Así, en cuanto a lo argumentado por la parte recurrente, referido a la violación de Principios Constitucionales, esta Sala observa:

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el derecho fundamental de la Libertad Personal, derivándose de esta norma que tal derecho no es de carácter absoluto, pues sufre limitaciones que vienen impuestas por la necesidad de indagar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el delito y asegurar la sujeción al proceso de las personas que en él intervinieron, esto en procura de la protección de la comunidad, estando el Estado obligado a respetar sus derechos fundamentales, así cuando en el aparte final del ordinal 1º del citado artículo se establece: “Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” ; se está permitiendo la procedencia de la privación de libertad durante el juzgamiento en forma excepcional.

Las razones que justifican la detención, por ser excepcionales y limitar un derecho fundamental, deben estar establecidas en la Ley, así, el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 236 y siguientes establece cuando se justifica la procedencia de tal medida, amparada en la finalidad constitucional de afianzar la justicia, por tanto el fundamento en derecho para la Privación Judicial Preventiva de Libertad se verifica cuando exista: “... 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

En el caso en estudio, se desprende que la Jueza Quinta (5º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, al dictar Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los imputados Johenrry Niexer Corona Contreras y Yorman José Gudiño Muñoz, lo hizo de manera motivada y sustentada en la apreciación y conciliación de los siguientes intereses, el del justiciable a que se le siga un proceso con el respeto a las garantías, el de la víctima y el del Estado de que todas las personas a las cuales se le impute la comisión de un hecho punible sean juzgados dentro de un proceso sin dilaciones indebidas, respetuoso de los derechos, a los fines de evitar la impunidad, por cuanto esto garantiza la paz social y la seguridad ciudadana, pues estableció los presupuestos que requiere la norma para el decreto de dicha medida.

Por otro lado, en el presente caso no se afecta la presunción de inocencia, tal como lo denuncian la apelante, toda vez que como se explicó con anterioridad la custodia en cárcel se encuentra excepcionalmente permitida en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela bajo determinadas circunstancias, como las que se dan en la presente causa.

Siendo así y en base a los razonamientos establecidos precedentemente, es por lo que se considera ajustado a derecho declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Harry Machado, Defensor Público Penal Segundo (2º) del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en su condición de Defensor de los imputados Johenrry Niexer Corona Contreras y Yorman José Gudiño Muñoz, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, dictada en fecha 11 de noviembre de 2015, mediante la cual dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos. Así se decide.

Queda así confirmada la decisión apelada. Así se decide.


DISPOSITIVA


Por lo antes expuesto, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:


PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Harry Machado, Defensor Público Penal Segundo (2º) del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en su condición de Defensor de los imputados Johenrry Niexer Corona Contreras y Yorman José Gudiño Muñoz, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, dictada en fecha 11 de noviembre de 2015, mediante la cual dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos.

SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, notifíquese y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.