Corresponde a esta Sala, pronunciarse sobre el fondo del Recurso de Apelación ejercido por el profesional del derecho, RICARDO BRICE, Defensor Publico Penal del ciudadano MORENO RODRIGUEZ ERICK CLEMENTE, contra la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en fecha veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis (2016), mediante la cual, el prenombrado Órgano Jurisdiccional, entre otras cosas decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano MORENO RODRIGUEZ ERICK CLEMENTE, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal. Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa: En fecha treinta (30) de mayo del año dos mil dieciséis (2016), se le dio entrada a la causa signada con el Nº 1A-a 10585-16 designándose ponente al DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ, Juez de esta Corte de Apelaciones, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Admitido como ha sido el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose esta Corte de Apelaciones, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos. PRIMERO DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, realizó audiencia de presentación para oír al imputado MORENO RODRIGUEZ ERICK CLEMENTE, donde entre otras cosas dictaminó: “...PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de nulidad realizada por la defensa considera esta juzgadora declararla Sin Lugar, ya que no se ha infringido ninguna garantía constitucional, por cuanto la cadena de custodia que riela inserta en el expediente que nos ocupa, posee sello húmedo, lo que no tiene es registro de continuidad, que se considera ser un error de forma mas no de fondo por lo que no se ha violentado el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: En primer refleja la Fiscal del Ministerio Publico, que el imputado fue aprehendido cumpliéndose con las previsiones contenidas en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual califica como flagrante la misma por haber sido efectuada durante la comisión de un hecho punible. SEGUNDO: Este tribunal acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el delito HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 4 delo Código Penal Venezolano. TERCERO: Ha solicitado la representante del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se siga el presente proceso a través del Procedimiento Ordinario lo cual comparte este Tribunal y así lo acuerda. CUARTO: Con relación a la Medida de coerción personal solicitada, en esta caso la Medida de Privacion Judicial Preventiva de Libertad, requerida por el Fiscal del Ministerio Publico, en contra de los (sic) imputados (sic) MORENO RODRIGUEZ ERICK CLEMENTE, observa este Juzgadora al examinar el contenido del artículo 236, numerales 2 y 3 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, advierte este Tribunal que se encuentran llenos los extremos de manera concurrente contenidos dichas normas legales; es decir, aparece evidente la presunta comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita; así mismo surgen elementos de convicción como lo serian las actuaciones policiales y las actas de entrevistas tomadas a los testigos antes señalados y por ultimo al observa que la pena que pudiera llegar a imponerse para el delito de mayor entidad imputado por la representación del Ministerio Publico, encuadra en su límite máximo con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 236 del texto adjetivo penal, haciendo, por tanto procedente la aplicación de la Medida solicitada por el Fiscal del Ministerio Publico, por lo que este Tribunal DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano MORENO RODRIGUEZ ERICK CLEMENTE; por lo que declara Sin Lugar, la solicitud de la Defensa, en relación a la libertad bajo medidas cautelares sustitutivas de libertad a su representando…” SEGUNDO DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha primero (01) de marzo de dos mil dieciséis (2016), el profesional del derecho RICARDO BRICE, en su carácter de Defensor Publico del imputado MORENO RODRIGUEZ ERICK CLEMENTE, presentó recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en el cual, entre otras cosas denunció lo siguiente: “…De aquí surge la interrogante de si verdaderamente estos hechos, permiten considerar que la acción desplegada por el ciudadano MORENO RODRIGUEZ ERICK CLEMENTE, se adecua perfectamente como adujo la juzgadora en el tipo penal imputado, visto, que tal y como se desprende de la misma Acta Policial, este ciudadano no pudo de ninguna manera apoderarse del objeto material, toda vez que al deponer su acción (elemento subjetivo del tipo), se realiza la incautación de dichos bienes, dentro de la misma esfera, en que estos se encontraban, sin poder cumplir la finalidad exigida, que no es otra que el aprovechamiento. En ese sentido, en consecuenciaes (sic) imposible considerar que se ha consolidado el poder físico de disposición, elemento indispensable para la exigencia del perfeccionamiento de la acción, que en definitiva es el factor fundamental para distinguir entre lo que es un Hurto intentado y un Hurto Consumado, al recordar que el hurto en Venezuela no admite frustración, pero si tentativa. …omissis… A todas luces, se debe finalmente advertir, que el tribunal a quo, incurrió en un error de aplicación de la norma jurídica, al confundir la diferencia entre delito consumado y el delito imperfecto o no consumado y con este último, al de la tentativa (hurto intentado). Por todo lo anteriormente explicado, y haciendo un análisis jurídico objetivo de la circunstancias fácticas esgrimidas en el presente caso, no queda más que solicitar a la digna Corte de esta circunstancia judicial, que administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de conformidad al artículo 80 del Código Penal Venezolano (2005), se ordene la modificación inmediata de la calificación jurídica del DELITO DE HURTO CALIFICADO CON FRACTURA, a la del DELITO DE HURTO CALIFICADO CON FRACTURAEN GRADO DE TENTATIVA, tal y como en efecto, corresponde en derecho. DE LA FALTA DE CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS DEL ARTICULO 236 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. Ciudadanos Magistrados, esta causa en particular, no es cualquier caso, sobre todo, cuando se procedió como en efecto se hizo, a decretar Medida de Privacion Judicial Preventiva de Libertad, sin tan siquiera, observar que el hecho punible imputado, no merece pena privativa de libertad, al estar considerado en Venezuela, como un delito menos grave, con un procedimiento distinto y por ende con un tratamiento jurisdiccional diferente al del procedimiento ordinario, NO SE ENTIENDE COMO ENTONCES un juez contralor de garantías PRIVA A UN CIUDADANO DE LIBERTAD conociendo ampliamente por el principio de iurianovit curia, que la Ley Penal, como producto de la voluntad general de los ciudadanos PROHIBE EXPRESA Y TAXATIVAMENTE aplicar la limitación del derecho a la libertad, a situaciones que no la merezcan. Por lo que es un deber categórico de cualquier judicante en funciones de control, garantizar a pesar de las alarmas sociales, el respeto debido a los derechos ciudadanos, al estar conminado a impedir que arbitrariamente se aplique el poder punitivo del Estado a discrecionalidad, cuando la ley misma no autoriza de ninguna manera la Privacion de libertad, en los delitos de Hurto. …omissis… Es así, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como es evidente que no concurren en este caso, los requisitos exigidos por el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra del imputado medida de coerción personal de ninguna naturaleza, lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal para decretar la libertad, por no concurrir los citados requisitos y en su defecto imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. PETITORIO Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso: Que el mismo sea DECLARADO CON LUGAR, y LAS OPOSICIONES REALIZADAS DE LA CALIFICACION JURIDICAREVOCANDO (sic) la decisión dictada por ese tribunal por el Tribunal Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, mediante la cual decreto medida privativa de libertad en contra del ciudadano in comento, y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD BAJO ALGUNA O ALGUNAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, reguladas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…” En fecha quince (15) de marzo de dos mil dieciséis (2016), Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, fue debidamente emplazada de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, del recurso de apelación ejercido, no constando en autos escrito de contestación alguno. LA SALA SE PRONUNCIA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Denuncia la Defensa Publica en su escrito recursivo que, la Jueza Aquo procedió a dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin que a su juicio, concurrieran los extremos legales establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a criterio del recurrente, no existen fundados elementos de convicción que hagan estimar que su defendido ha sido autor o partícipe en el hecho que se le imputa, asociado a la ausencia de la configuración de la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en relación a su representando; todo ello aunado al hecho de que conforme al decir de la misma; por lo que solicita sea declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación, REVOCANDO la decisión recurrida, y como consecuencia sea acordada la Libertad Plena de su defendido bajo una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad, cuando considera que están llenos los supuestos del antes mencionado artículo a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: Ahora bien, en la causa objeto de revisión, el delito se configura en la precalificación de la Vindicta Pública, el cual fue acogido por el Tribunal de Control en esta etapa procesal como el delito de; HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal. En consecuencia, este Tribunal Colegiado estima pertinente advertir que la precalificación acogida por el Tribunal de Control se basa en los elementos de convicción que fueron presentados para la fecha de la Audiencia y como su nombre lo indica, los mismos están sujetos a una calificación final producto de las resultas de la investigación, por lo que son susceptibles de modificación, correspondiendo al Juzgado de Control, de conformidad con la facultad de adecuación típica, realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar la participación o autoría del ciudadano MORENO RODRIGUEZ ERICK CLEMENTE, en la comisión de los delitos señalados; entre los referidos elementos se destacan: • Acta Policial: de fecha veinte (20) de febrero de dos mil dieciséis (2016), suscrita por el funcionario SAMUEL MORENO, adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal Los Salías del estado Bolivariano de Miranda, en la cual exponen las circunstancias de modo, tiempo y lugar como fue la aprehensión del imputado en autos. (Folios 04 y 05 de la Compulsa). • Acta de Entrevista: de fecha veinte (20) de febrero de dos mil dieciséis (2016), rendida por una persona que quedo identificada como VICTIMA, por ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal Los Salías del estado Bolivariano de Miranda. (Folio 07 de la Compulsa). • Acta de Inspección Vehicular: en la cual se deja constancia de las características del vehículo objeto del hurto. (Folio 08 de la Compulsa). • Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas: De fecha veinte (20) de febrero del dos mil dieciséis (2016), donde se deja constancias de todas las evidencias físicas incautadas al imputado de autos. (Folios 09, 10, 11 y 12 de la Compulsa). 3.- El tercer requisito establecido por el Legislador en el artículo 236 del texto adjetivo penal, es relativo a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad: en consecuencia, se observa que en relación al delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal, establece una pena de prisión de cuatro (04) a ocho (08) años; y siendo que dicho delito fue admitido por la Juez de Control en la Audiencia de Presentación de Imputado como precalificación jurídica aplicable al hecho, puede entonces estimarse la presunción de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por evidenciarse que se encuentran llenos los extremos de los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual guardan relación con la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse. En consecuencia observa este Tribunal de Alzada que, no le asiste la razón al recurrente en relación a la falta de elementos de convicción para estimar la participación o autoría del ciudadano MORENO RODRIGUEZ ERICK CLEMENTE, por lo que luego de analizar los tres requisitos a los que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se verifica que en el presente caso, están dados éstos requerimientos, por lo que la decisión de la Juez del Tribunal A quo de acordar dicha medida al imputado de autos, no es contraria a derecho, en virtud que es una medida necesaria para garantizar las resultas del proceso. Por otra parte, se observa que la ciudadana Juez para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado MORENO RODRIGUEZ ERICK CLEMENTE, conforme a los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hace consideración de la pena que podría llegarse a imponer al referido ciudadano, en virtud de que el hecho punible objeto del proceso, como lo es HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal. Es por lo que la sentenciadora para imponer la medida de prisión preventiva, considera que existe presunción de fuga del imputado, por la pena que podría llegarse a imponer, y siendo que el delito por el cual se le señala como, HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal, el cual amerita una pena que en su límite máximo alcanzarían ocho (08) años de prisión. Artículo 453. Hurto Calificado. La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes: 1. Si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aún temporal, entre el ladrón y su víctima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable. 2. Si para cometer el hecho el culpable se ha aprovechado de las facilidades que le ofrecían algún desastre, calamidad, perturbación pública o las desgracias particulares del hurtado. 3. Si no viviendo bajo el mismo techo que el hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación. 4. Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito. 5. Si para cometer el hecho o trasladar la cosa sustraída, el culpable ha abierto las cerraduras, sirviéndose para ello de llaves falsas u otros instrumentos, o valiéndose de la verdadera llave pérdida o dejada por su dueño, o quitada a éste, o indebidamente habida o retenida. 6. Si para cometer el hecho o para trasladar la cosa sustraída el culpable se ha servido de una vía distinta de la destinada ordinariamente al pasaje de la gente, venciendo para penetrar en la casa o su recinto, o para salir de ellos, obstáculos y cercas tales que no podrían salvarse sino a favor de medios artificiales o a fuerza de agilidad personal. 7. Si el hecho se ha cometido violando los sellos puestos por algún funcionario público en virtud de la ley, o por orden de la autoridad. 8. Si el delito de hurto se ha cometido por persona ilícitamente uniformada, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada. 9. Si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas. 10. Si el hecho se ha cometido valiéndose de la condición simulada de funcionarios públicos, o utilizando documentos de identidad falsificados. 11. Si la cosa sustraída es de las destinadas notoriamente a la defensa pública o a la pública reparación o alivio de algún infortunio. 78 Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis años a diez años. (Negrilla y subrayado añadido). En este sentido cabe destacar, que cuando el legislador establece como causal de presunción de fuga del imputado, el numeral 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la pena que podría imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y el encausado tiene una buena conducta predelictual, sólo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad. Recientemente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 069, de fecha siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, estableció lo siguiente: “…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los IMPUTADO, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…” (Subrayado y negritas nuestras).- Así las cosas, con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones con sede en la ciudad de Los Teques observa que, en la decisión recurrida, se han determinado los requisitos esenciales para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado MORENO RODRIGUEZ ERICK CLEMENTE , según lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la juzgadora ha establecido la existencia de un hecho punible precalificado como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal, que hacen presumir la participación del imputado MORENO RODRIGUEZ ERICK CLEMENTE, en los hechos que se les atribuye, señalando igualmente los elementos de convicción existentes, así como la existencia de peligro de fuga. Del análisis de lo anteriormente transcrito, esta Alzada constata que, la Jueza de Primera Instancia dejó plasmadas debidamente las razones por las cuales consideraba necesario la aplicación de la medida de coerción personal, sin que ello implicara un menoscabo a la presunción de inocencia y a la afirmación de la libertad del que son merecedores cualquiera que se le impute la comisión de un delito dentro del proceso penal, por lo que la denuncia interpuesta por la recurrente referida a la falta de requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida judicial privativa de libertad no resulta cierta. En razón de lo antes expuesto, ésta Sala 1 de la Corte de Apelaciones considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A-quo, en la cual acordó Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad al ciudadano MORENO RODRIGUEZ ERICK CLEMENTE, sin perjuicio de que el mismo, o su defensor, puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe declararse Sin Lugar la presente En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y, en aplicación a los precedentes jurisprudenciales antes transcritos, pretendiéndose que se realice un juicio sin dilaciones indebidas, con plenas garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones que, lo procedente y ajustado a derecho es, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el Profesional del Derecho RICARDO BRICE , en su carácter de Defensor Publico del ciudadano MORENO RODRIGUEZ ERICK CLEMENTE, y CONFIRMAR la decisión dictada en fecha veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis (2016), mediante la cual el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano MORENO RODRIGUEZ ERICK CLEMENTE, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal. Y ASÍ DECLARA.- DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA, PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el Profesional del Derecho RICARDO BRICE , en su carácter de Defensor Publico del ciudadano MORENO RODRIGUEZ ERICK CLEMENTE. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis (2016), mediante la cual el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano MORENO RODRIGUEZ ERICK CLEMENTE, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.- Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y remítase a su tribunal de origen.