TSJ Regiones - Decisión

CAUSA Nº 2Aa-0658-16:

IMPUTADOS: MIGUEL JOSÉ KASSABJY BRAVO, ANDRÉS EDUARDO BASTIDAS GARCÍA, WILIANS ALEXANDER MONSALVE LEAL Y MANUEL ENRIQUE GIL LONGA.
DEFENSA PRIVADA: ABGS. JEAN CARLOS YÁNEZ, PAUL LANDAETA Y VIMAR SOTO.
DEFENSA PÚBLICA: ABG. NAIRETH GARCÍA (DEFENSORA PÚBLICA 4ª DEL ESTADO MIRANDA).
FISCALÍA: ABG. FRANCYSTH HERNÁNDEZ, FISCAL AUXILIAR 8ª EN COLABORACIÓN CON LA SALA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO PROVENIENTE DEL TRIBUNAL TERCERO (3º) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
JUEZA PONENTE: GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO.

Mediante oficio Nº 395-16 de fecha 6 de marzo de 2016, recibido en fecha 08 de este mismo mes y año ante esta Corte de Apelaciones, el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta extensión judicial, remitió expediente original constante de una (01) pieza, contentiva del recurso de apelación ejercido en el acto de la audiencia de presentación de aprehendidos realizada en fecha 6 de marzo de 2016, bajo la modalidad de efecto suspensivo por la abogada FRANCYSTH HERNÁNDEZ, en su condición de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, contra la decisión dictada en dicha data por el Tribunal A-Quo, en la cual se decretó la nulidad de la aprehensión de los imputados de autos, así como la nulidad del acta de investigación penal de fecha 04-03-2016 y demás actuaciones derivadas de tal nulidad efectuadas por el órgano de investigación penal a cargo del presente caso; asimismo desestimó la precalificación dada por el Ministerio Público y decretó la libertad plena y sin restricciones a los ciudadanos MIGUEL JOSÉ KASSABJY BRAVO, ANDRÉS EDUARDO BASTIDAS GARCÍA, WILIANS ALEXANDER MONSALVE LEAL Y MANUEL ENRIQUE GIL LONGA quienes fueron imputados por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN, tipificados en los artículos 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; y, 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente.

En fecha 08 de marzo de 2016, se dio entrada a las presentes actuaciones quedando signadas bajo el Nº 2Aa-0658-16, designándose como ponente a la Jueza GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Ahora bien, revisadas las actas que conforman el presente caso, esta Alzada Penal a los fines de emitir su respectivo pronunciamiento en el mismo, previamente realiza las siguientes consideraciones:

-I-
DE LA COMPETENCIA

De conformidad con lo preceptuado en los artículos 27, 253, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 432 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Alzada Penal pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo por la Representación Fiscal, contra la decisión dictada en fecha 6 de marzo de 2016, por el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta extensión judicial, en la cual se desestimó la precalificación dada por el Ministerio Público y en consecuencia ordenó la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a los ciudadanos MIGUEL JOSÉ KASSABJY BRAVO, ANDRÉS EDUARDO BASTIDAS GARCÍA, WILIANS ALEXANDER MONSALVE LEAL Y MANUEL ENRIQUE GIL LONGA a quienes el Ministerio Público les imputó la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN, tipificados en los artículos 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; y, 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente.

-II-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Consta en autos, que en fecha 6 de marzo de 2016, el Juez Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta Extensión Judicial, dictó su decisión en la audiencia de presentación oral, en los siguientes términos:

“…Oída la exposición Fiscal y sus pedimentos así como los dichos de la defensa, ESTE TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA. (sic) PUNTO PREVIO: Las (sic) actas de investigación penal de fecha 04-03-16, carecen de firma de los funcionarios actuantes, por lo que se declara con lugar la solicitud realizada por la defensa, igualmente este tribunal observa y es grave que se le haya tomado declaración al ciudadano MIGEL (sic) KASSABJY BRAVO, sin presencia de un abogado, considerando este tribunal que se ha cometido violación al debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 constitucional. Igualmente este tribunal decreta la nulidad del allanamiento practicado por JULIO TOVAR, ÁNGEL Y ARAUJO ALEXANDER, ya que no se practico (sic) con las excepciones que establece el Código Orgánico Procesal Penal, igualmente este tribunal decreta la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos MIGEL (sic) KASSABJY BRAVO, ANDRES (sic) EDUARDO BASTIDAS GARCIA (sic), WILLIAMS ALEXANDER MONSALVE LEAL Y MANUEL ENRIQUE GIL LONGA, por violación de los artículos 44 y 49 del texto constitucional. PRIMERO: Vista la solicitud el Fiscal del Ministerio Público, que se lleve el presente (sic) PROCEDIMIENTO ORDINARIO, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 en su ultimo (sic) aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se desestima las precalificaciones dadas por el ministerio público a los hechos, por considerar quien aquí decide que no se encuentran dados los supuestos que exige el legislador para la comisión de estos delitos de delitos (sic) de (sic) EXTORSION, (sic) previsto y sancionado en el articulo (sic) 16 de la Ley Contra Extorsión y el Secuestro (sic) y ASOCIACION (sic), tipificado en el articulo (sic) 37 de la Ley Ejusdem (sic); en consecuencia se decreta la libertad plena y sin restricciones de los ciudadanos MIGEL (sic) KASSABJY BRAVO, ANDRES (sic) EDUARDO BASTAIDAS (sic) GARCIA (sic), WILLIAMS ALEXANDER MONSALEVE LEAL Y MANUEL ENRIQUE GIL LONGA…”.

Negrillas, subrayado y cursivas nuestras.

-III-
DEL EFECTO SUSPENSIVO EJERCIDO
POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La Representación Fiscal debidamente legitimada, y siendo quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, encontrándose por lo tanto facultada para la interposición de recurso de apelación, solicitó el derecho de palabra y de conformidad con el artículo 374 de Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo en contra de la decisión dictada por el A-Quo de la siguiente manera:

“…Paso (sic) a Ejercer (sic) el Recurso (sic) de Apelación (sic) con Efecto (sic) Suspensivo (sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, considero que si (sic) existen suficientes elementos de convicción, para presumir que los mencionados imputados se encuentran incursos en los delitos de EXTORSION (sic), previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro (sic) y ASOCIACION (sic), tipificado en el artículo 37 de la Ley Ejusdem (sic), ya que existe una víctima… la cual expuso que está siendo víctima de extorsión por parte de estos sujetos, consignando pruebas de las mismas, las cuales la investigación se encargara (sic) de analizar las mismas...”.

Cursivas de esta Alzada.

-IV-
DE LA CONTESTACIÓN DEL EFECTO SUSPENSIVO

En ese mismo acto los abogados defensores, una vez oída la exposición del Ministerio Fiscal en relación al efecto suspensivo interpuesto, procedieron a contestar el mismo, arguyendo lo que a continuación se expone:

“…JEAN CARLOS YÁNEZ, defensor del imputado MIGEL (sic) KASSABJY BRAVO, QUIEN EXPONE:” solicito se declare improcedente el efecto suspensivo solicitado, por cuanto ya el tribunal considero (sic) que no estaban llenos los extremos legales de los delitos precalificados por el ministerio público y de igual manera el tribunal decreto (sic) la nulidad de la Aprehensión (sic) en flagrancia de mi representado e igualmente decreto (sic) la nulidad del acta policial que genero (sic) el presente procedimiento, el mismo no llena los requisitos de un acta policial, lo que trajo como consecuencia que el juzgador acordara la nulidad de las actuaciones solicitadas por esta defensa, por lo que solicito a los magistrados se ratifique la decisión acordada en este acto, es todo (sic) SEGUIDAMENTE LA ABOGADA VIMAR SOTO, defensora del imputado ANDRES (sic) EDUARDO BASTAIDAS (sic) GARCIA (sic), quien expone” (sic) visto el recurso ejercido por la fiscal (sic) me opongo ya que no se encuentra dentro de los delitos previsto (sic) en el articulo (sic) 374 del Código Orgánico Procesal Penal, además afirmo que no existe (sic) elementos de convicción para presumir que mi defendido este incurso en los delitos precalificados, por los que solicito a la Corte de Apelaciones ratifique la decisión tomada en este (sic) audiencia, es todo (sic) SEGUIDAMENTE SE LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA AL (sic) PAUL (sic) LANDAETA, para (sic) el imputado WILLIAMS MONSALVE LEAL, QUIEN EXPONE” (sic) me opongo al recurso de apelación ejercido por la vindicta publica (sic), en virtud que son evidentes las violaciones constitucionales al debido proceso y a la libertad de mi defendido, que dieron lugar a la nulidad de las actas procesales que inteligentemente el Tribunal dictamino (sic), considero que la libertad es un derecho fundamental y debe estar por encima de las apreciaciones sin fundamento de la representación fiscal quien por deber constitucional debe procurar la estabilidad procesal desde el punto de vista constitucional, ratifico la defensa ejercida en este acto y pido a los magistrados declare sin lugar el recurso ejercido y otorgué (sic) la libertad de mi patrocinado, es todo (sic) Seguidamente la defensa publica (sic) Dra. NAIRE (sic) GARCIA (sic), quien asiste al imputado MANUEL ENRIQUE GIL LONGA: QUIEN EXPONE” (sic) esta defensa considera desproporcionada el recurso ejecito (sic), ya que el Tribunal ajustado a derecho anulo (sic), las actas de Aprehensiòn (sic) ya que de las mismas se desprende que los funcionarios policiales atentaron contra las garantías constitucional (sic) establecidas en el artículo 44.1 y 49 de la Constitución de la república (sic) bolivariana (sic) de Venezuela, se evidencia de las actas de Aprehensiòn (sic) que las mismas no están firmadas por los funcionarios actuantes, así mismo se evidencia que mi asistido fue detenido sin una orden judicial y sin estar cometiendo ningún hecho ilícito, en atención a ello (sic) asiste la razón al Juez de Control, el ministerio publico (sic) hace un señalamiento e indica que existen múltiples elementos de convicción para estimar a los ciudadanos autores responsables de los hechos (sic) sin embargo, la representación fiscal de manera simplista califico (sic) los delitos de EXTORSION (sic), previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro (sic) y ASOCIACION (sic), tipificado en el articulo (sic) 37 de la Ley Ejusdem (sic), sin embargo no se evidencia de actas que mi defendido ejerciera algún acto que pudiera generar violencia (sic) engaño (sic) alarma o amenaza en contra de la víctima del presente caso, tampoco se evidencia de actas que mi defendido pertenezca o haya pertenecido (sic) alguna banda delictiva, es necesario para que puedan configurase (sic) tales delitos que efectivamente existan elementos fundados de convicción para acreditar (sic), ya que si el tribunal acoge los mismos atentaría contra el principio constitucional establecido en el articulo (sic) 49.2 (sic), en atención a ello la defensa considera que lo ajustado a derecho en el presente caso, seria (sic) confirmar la decisión emitida por el Juzgado tercero (sic) de Control y así mismo hacer la observación al fiscal del ministerio publico (sic) que el recurso de efecto suspensivo debe efectuarse de manera consiente (sic) y prudente ya que dentro de las funcionarios (sic) del ministerio publico (sic) es ser parte de buena fe en el proceso…”.
Cursivas de esta Corte.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Órgano Superior para decidir observa, que la representante fiscal ejerció durante el discurrir de la audiencia de presentación de aprehendidos celebrada en fecha 06 de marzo de 2016, recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en dicha data por el Tribunal A-Quo, en la cual se desestimó la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y en consecuencia decreta la libertad plena y sin restricciones a los ciudadanos MIGUEL JOSÉ KASSABJY BRAVO, ANDRÉS EDUARDO BASTIDAS GARCÍA, WILIANS ALEXANDER MONSALVE LEAL Y MANUEL ENRIQUE GIL LONGA quienes fueron imputados por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN, tipificados en los artículos 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; y, 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente.

En este estado, en cuanto a la apelación con efecto suspensivo, es importante mencionar lo que contempla nuestro Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 374, el cual refiere que:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos de multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la corte de apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Negritas y cursivas de esta Alzada.

Muestra el contenido de la norma jurídica antes citada, que el efecto suspensivo, procede solo cuando el Juzgador acuerde la liberación del imputado, por lo tanto la misma quedará suspendida provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso ante el Tribunal de Alzada; resultando posible afirmar entonces, que dicho recurso de apelación se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al ser dictada la decisión por el Órgano Superior, sea que confirme o que revoque el fallo apelado.

Ahora bien, con el fin de verificar que el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal dictó su decisión ajustada a derecho, esta Corte de Apelaciones procede a efectuar una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, observando que el A-Quo en el dispositivo del fallo dictaminó lo siguiente:

“(…)

DISPOSITIVA

Este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Oída como ha sido la exposición de los defensores, en la cual solicita la Nulidad de la Aprehensión (sic) y de las Actuaciones, ya que las actas de investigación penal, de fecha 04-03-16, carecen de firma de los funcionarios actuantes, por lo que se declara con lugar la solicitud realizada por la defensa, igualmente este Tribunal observa y es grave que se le haya tomado declaración al ciudadano Miguel Kassabjy Bravo, sin presencia de un abogado, considerando este juzgador que se ha cometido violación al debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 constitucional. Igualmente este Juzgado decreta la nulidad del allanamiento practicado por JULIO TOVAR, ÁNGEL Y ARAUJO ALEXANDER, ya que no se practico con la orden emanada de un Tribunal, NI (sic) amparados en las excepciones que establece el Código Orgánico Procesal Penal, igualmente este Tribunal decreta la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos Miguel José Kassabjy Bravo, Andrés Eduardo Bastidas García, Wiliams Alexander Monsalve Leal Y Manuel Enrique Gil Longa, por violación de los artículos 44 y 49 del texto Constitucional. PRIMERO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, que se lleve el presente caso POR LA VÍA DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En relación a las precalificaciones dada por el Ministerio Público como fue los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, este Tribunal se aparta de las mismas por considerar que no se le puede atribuir a los imputados los delitos antes mencionados, asimismo no se encuentra llenos los extremos que exige el legislador para que se configure los tipos penales. TERCERO: Se Declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por los Defensores de decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a los imputados MIGUEL JOSÉ KASSABJY BRAVO, ANDRÉS EDUARDO BASTIDAS GARCÍA, WILIAMS ALEXANDER MONSALVE LEAL y MANUEL ENRIQUE GIL LONGA, por violación de los artículos 44 y 49 del texto Constitucional. CUARTO: Se ordena remitir la presente causa a la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de que continué con la investigación del presente caso.”.

Cursivas de esta Alzada Penal.

En ese orden de ideas, este Órgano Superior Colegiado dentro de su función jurisdiccional, tiene la obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, contenidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, procede a realizar las siguientes argumentaciones:

Los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen los casos en los cuales un acto dictado por una autoridad judicial puede ser anulado, en este sentido consagran:

“(…)
Capítulo II
De las Nulidades
Principio
Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar un decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

Nulidades Absolutas
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.

Negrillas y cursivas de esta Alzada Penal.

Asimismo, la sentencia Nº 1044, de fecha 25-07-2000, de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jorge Rosell Senhenn, señala que:

“…existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito…”.

Negrillas y cursivas de este Tribunal Colegiado.

La nulidad absoluta, es un mecanismo creado por el legislador patrio para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones de las partes y demás sujetos procesales, esta nulidad puede declararse en cualquier momento, cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes, así como en los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Con relación a este particular, la máxima intérprete Constitucional mediante sentencia Nº 1228 de fecha 16 de junio de 2005, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, el cual es del siguiente tenor:
“(…)
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
(…)
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
(…)
…los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…”.
Subrayado y negrillas de la Sala Constitucional. Cursivas nuestras.

En consonancia con lo anterior, este Tribunal Colegiado considera necesario señalar, que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la constitución y la ley, es por ello que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en diversas oportunidades, la potestad que tienen las Cortes de Apelaciones para decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando se evidencie que en el mismo exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes.

A este respecto, este Tribunal Colegiado enfatiza el contenido de la sentencia Nº 556 del 16-03-2006, emanada de nuestra máxima intérprete constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se estableció que:

“…las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos... Sin embargo, ese pronunciamiento debe hacerse en la debida oportunidad procesal, ya que de dictarse el mismo cuando no es permitido, esa decisión carece de efectos jurídicos y cercena derechos constitucionales del afectado…”.

Cursivas y negrillas de esta Sala.

Asimismo, es importante destacar el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias dictadas por la máxima intérprete constitucional, bajo los números: 2541-02 (15-10-2002. Ponente: Pedro Rafael Rondón Haaz); 3242-02 (12-12-2002. Ponente: Pedro Rafael Rondón Haaz); 1737-03 (25-06-2003. Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero); y 1814-04 (24-08-2004. Ponente: Antonio García García) respectivamente, referidas a las nulidades de oficio dictadas por las Cortes de Apelaciones y estando plenamente facultados para conocer cuestiones que si bien no han sido planteadas por las partes, las mismas comportan vicios que afectan el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, tal como lo estableció nuestra Sala de Casación Penal en sentencia Nº 332 del 04-08-2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, en la que dejó sentado que:

“…En relación con este punto, la Sala Penal aclara que las competencias de las Cortes de Apelaciones, cuando resuelven un recurso de apelación, están sujetas a los puntos alegados en el mismo. Sin embargo, esto no les impide pronunciarse en torno a otros vicios, relacionados con las violaciones al debido proceso y al Derecho a la defensa…”.

Cursivas y negrillas de esta Alzada Penal.

Criterio este que ha sido mantenido por nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia vinculante de fecha 04-03-2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, ha manifestado que:

“…la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación… Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…¨.

Cursivas, subrayado y negrillas nuestras.

De lo anteriormente señalado, es evidente que las Cortes de Apelaciones están facultadas para anular actos cuando éstos presenten contravenciones o hayan sido realizados con inobservancia de algunas leyes, normas o preceptos de rango constitucional y/o procesal, aún cuando el vicio encontrado por esa Instancia Superior no haya sido alegado por las partes, lo cual versa en atención a los principios de legalidad, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Una vez realizada las consideraciones ut supra y después de la revisión efectuada a la decisión dictada por el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta extensión judicial, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, determina:

Observa esta Alzada del análisis de las presentes actuaciones, que el Juzgador A-quo declaró: “…Oída como ha sido la exposición de los defensores, en la cual solicita la Nulidad de la Aprehensión y de las Actuaciones, ya que las actas de investigación penal, de fecha 04-03-2016, carecen de firma de los funcionarios actuantes, por lo que se declara con lugar la solicitud realizada por la defensa, igualmente este Tribunal observa y es grave que se haya tomado declaración al ciudadano Miguel Kassabjy Bravo, sin presencia de un abogado, considerando este juzgador que se ha cometido violación al debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 constitucional…”; a tal efecto esta Corte de Apelaciones observa, que el A-quo para decretar la nulidad del acta de investigación penal de fecha 04-03-5016, se cimentó en que: “…se pudo evidenciar que a los folios 03 y 04, se encuentra inserta ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 04 de marzo de 2016, en la cual efectivamente está firmada por solo (01) de los funcionarios actuantes, y no por los seis (06) que actuaron según como lo dejo (sic) asentado el funcionario detective JULIO TOVAR, quien fue quien levantó el acta…”, ante tal señalamiento observa este Tribunal Colegiado de la fundamentación de la decisión impugnada, que la decisión recurrida erró al señalar que el acta policial está viciada de nulidad toda vez que fue suscrita por solo un (01) funcionario de los seis (06) que actuaron en el procedimiento, toda vez que esta Alzada observa que el funcionario JULIO TOVAR en su condición de Detective adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, comparece ante la Sub Delegación de Higuerote, a los fines de narrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos donde resultaron aprehendidos los hoy imputados de la cual el mismo fue partícipe conjuntamente con cinco (05) funcionarios adscritos al mismo organismo detectivesco, de lo cual cabe extraer:

“…En esta misma fecha, siendo las 10:30 horas de la noche, compareció por este Despacho, el DETECTIVE JULIO TOVAR, adscrito a este Sub-Delegación, de este Cuerpo de Investigaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 113º (sic), 114º (sic), 115º (sic), 119º (sic), 153º (sic), 373º (sic), del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 34º(sic), 35º (sic) y 50º (sic) de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia Policial (sic), efectuada en esta averiguación: “encontrándome en labores (sic) investigaciones en compañía de los funcionarios, Detective Jefe HENISE GALANTON, y Detectives WILFRED MORA, ALEXANDER ARAUJO, EDGAR IZTURIS Y JANETH LAISIAGA, (TÉCNICO), en (sic) la siguiente dirección: CARRETERA VÍA EL AEROPUERTO, SECTOR AGUA (sic) SAL (sic), ESPECÍFICAMENTE FRENTE AL HOTEL FIESTA INN, MUNICIPIO BRION (sic), ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, fuimos abordados por uno (sic) ciudadana quien se identificó como: MASIEL, (LOS DEMAS DATOS DE LA DENUNCIANTE SE OMITEN…), la cual nos manifestó que en horas tempranas a la puerta del mencionado hotel, llego (sic) un ciudadano portando la siguiente vestimenta, short de color y camisa blanca, a bordo de un vehículo tipo moto de color gris, solicitando su persona para hacerle entrega de una carta, a quien los vigilantes de nombre: LUIS y JAVIER, le manifestaron que no se encontraba para el momento, de igual forma informándonos que el 21 de enero del año en curso había recibido una carta donde el remitente eran los integrantes de la banda del TREN DEL SUR, al mando del PICURE, manifestándoles que tenía que depositar la cantidad de Doscientos mil bolívares, por gastos de seguridad y que si no lo hacían ellos sabían dónde (sic) vivía, en que carro andaba y que sabían donde estudiaban sus hijas, motivo por el cual temía por su vida y de los integrantes de su familia…”.

Cursivas nuestras, subrayado y negrillas del escrito citado.

A la luz de lo anterior, observa esta Sala que el Juez de la recurrida, no expone fundadamente, cómo llega a la convicción de que existe el defecto aludido en el acta investigación penal de fecha 04-03-2016, que la vicie sustancialmente, al punto de que deba anularse ésta, no especificando si el defecto era saneable o convalidable y las razones por las cuales llegó a esa conclusión, siendo este razonamiento una exigencia fundamental del artículo 179 de Código Orgánico Procesal Penal, que permite declarar la nulidad mediante auto razonado cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, debiendo individualizar cada acto viciado determinando cuáles actos anteriores o posteriores se afectan de nulidad y cómo se afectan los derechos y garantías del interesado, haciendo énfasis la norma in comento, que no procederá tal declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma, siendo claro el legislador en que solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimientos que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, es decir, cuando tales actuaciones atenten contra las posibilidades de actuación de cualesquiera de los intervinientes en el procedimiento, lo cual no consta en la decisión, por lo cual no comprende esta Sala cómo el Juzgado de Control obvió tal circunstancia y bajo un falso supuesto (la falta de firma de todos los funcionarios cuando el investigador que narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar sí suscribe la misma), anuló el acta de investigación penal en la que constaban las circunstancias antes descritas y de las que se derivaron las subsiguientes diligencias de investigación, tales como actas de entrevistas, inspecciones y experticias, por lo que se comprueba que tal pronunciamiento judicial no estuvo ajustado a derecho. Y ASÍ SE DICTAMINA.

Por ese motivo, esta Corte de Apelaciones concluye que la decisión incurre en falta de motivación en cuanto se refiere a la declaratoria de nulidad de la aprehensión y de las actuaciones como consecuencia del falso supuesto de la falta de firmas de todos de los funcionarios que intervienen en el caso en el acta de investigación penal de fecha 04-03-2016; por este motivo; forzoso es la revocatoria del auto objeto de impugnación, pudiendo la Fiscalía hacer valer las actas de investigación que fueron anuladas por el auto revocado mediante el presente fallo, para hacer las solicitudes que de la investigación se deriven ante el Tribunal de Control que corresponda, al quedar evidenciada su validez; por lo que se restituye el valor procesal de dicha acta de investigación penal previamente anulada en la recurrida y demás actuaciones derivadas de tal nulidad, por lo que el Ministerio Público podrá proseguir la averiguación con fundamento en las mismas. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por ende y en relación a las consideraciones previamente expuestas, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es ANULAR DE OFICIO la decisión emitida en fecha 06 de marzo del presente año por el A-Quo, en la cual decretó la nulidad absoluta del procedimiento policial de aprehensión de los imputados y demás actuaciones de investigación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 157, 174, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se ORDENA a un Tribunal de Control distinto al de la recurrida y que por distribución corresponda, el cual deberá proceder a realizar todo lo conducente a los fines de celebrar nuevamente la audiencia de presentación de aprehendidos a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciándose bajo una adecuada motivación que resguarde el debido proceso y la tutela judicial efectiva, en relación a la solicitud del Ministerio Público y a la validez del procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 425 Ejusdem, prescindiendo para ello de los vicios que dieron lugar a la nulidad aquí decretada. Y ASÍ SE DECIDE.

Por consiguiente, se mantiene para los imputados MIGUEL JOSÉ KASSABJY BRAVO, ANDRÉS EDUARDO BASTIDAS GARCÍA, WILIANS ALEXANDER MONSALVE LEAL Y MANUEL ENRIQUE GIL LONGA, la situación jurídica procesal que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado; poniéndose los mismos a la orden del nuevo Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de esta sede judicial que habrá de conocer del presente asunto. Y ASÍ SE DECLARA.

-VI-
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada en fecha 06 de marzo del año 2016, por el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta Extensión Judicial, mediante la cual decretó la nulidad de la aprehensión de los imputados MIGUEL JOSÉ KASSABJY BRAVO, ANDRÉS EDUARDO BASTIDAS GARCÍA, WILIANS ALEXANDER MONSALVE LEAL Y MANUEL ENRIQUE GIL LONGA, así como la nulidad del acta de investigación penal de fecha 04-03-2016 y demás actuaciones derivadas de tal nulidad efectuadas por los órganos policiales; asimismo desestimó la precalificación dada por el Ministerio Público y decretó la libertad plena y sin restricciones para los prenombrados ciudadanos quienes fueron imputados por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN, tipificados en los artículos 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; y, 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente. SEGUNDO: Se ordena REPONER la presente causa al estado de que otro Tribunal distinto al Juzgado que el juez de la recurrida preside y que por distribución corresponda conocer el presente asunto penal, proceda a realizar todo lo conducente a los fines de celebrar nuevamente la audiencia a que se contrae el artículo 373 del texto adjetivo penal, cumpliéndose con los parámetros establecidos para el referido acto procesal, a los fines de resguardar el debido proceso y la tutela judicial efectiva. TERCERO: Se mantiene para los imputados de autos, la situación jurídica procesal que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado; poniéndose los mismos a la orden del nuevo Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de esta sede judicial que habrá de conocer del presente asunto.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal de origen; envíese la presente causa a la Coordinación de Alguacilazgo de esta extensión judicial, a los fines de dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en la presente decisión. Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA (PONENTE),

ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

EL JUEZ INTEGRANTE,

ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

EL JUEZA INTEGRANTE,

ABG. JOEL ANTONIO ASTUDILLO SOSA

LA SECRETARIA,

ABG. AMARAI ROSALES

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. AMARAI ROSALES

GJCCH/JVBL/JAAS/ar/nc
Causa Nº: 2Aa-0658-16