TSJ Regiones - Decisión

Corresponde a esta Sala, pronunciarse sobre el fondo del Recurso de Apelación ejercido por la Profesional del Derecho CARMEN TOVAR TORO, en su carácter de Defensora Publica del ciudadano CAÑIZALEZ CANACHE JOSE ISMAEL, contra la decisión emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en fecha cuatro (04) de diciembre de dos mil quince (2015), mediante la cual, el prenombrado Órgano Jurisdiccional, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano CAÑIZALEZ CANACHE JOSE ISMAEL, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 eiusdem y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 9 ibídem.

En este sentido ésta Sala pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha cuatro (04) de diciembre de dos mil quince (2015), el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, realizó audiencia de presentación para oír al imputado CAÑIZALEZ CANACHE JOSE ISMAEL, donde entre otras cosas dictaminó:

“...PRIMERO: Se legitima la aprehensión del ciudadano JOSE ISMAEL CAÑIZALEZ CANACHE, titular de la cedula de identidad Nº V-24.523.964, de conformidad con el criterio vinculante reiterado de nuestro Máximo Tribunal, según sentencia numero 526 de fecha 9-4-12, con ponencia del Dr. Iván Rincón, en Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia. Expediente Nº 009294, que indica que una vez presentado el ciudadano aprehendido ante un órgano jurisdiccional cesa todo tipo de violación efectuada al momento de su aprehensión. SEGUNDO: Se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad formulada por la defensa del imputado de autos. TERCERO: Se acuerda que la presente causa se siga por los tramites del procedimiento ordinario de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que todavía quedan diligencias por practicar. CUARTO: Este Tribunal acoge la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Publico, relativa a los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 eiusdem y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 9 ibídem, en cuanto a los hechos suscitados en fecha 12/05/2015 denuncia inserta al folio 70. QUINTO: Se declara con lugar la solicitud Fiscal respecto a la imposición de la medida DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado JOSE ISMAEL CAÑIZALEZ CANACHE, titular de la cedula de identidad Nº V-24.523.964, por encontrase llenos los extremos establecidos en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ordena la reclusión del ciudadano JOSE ISMAEL CAÑIZALEZ CANACHE, titular de la cedula de identidad Nº V-24.523.964, al Centro de Procesados 26 de Julio, quedando a la orden de este Tribunal. Y ASI SE DECLARA…”
SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015), la Profesional del Derecho CARMEN TOVAR TORO, en su carácter de Defensora Publica del imputado CAÑIZALEZ CANACHE JOSE ISMAEL, presento recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha cuatro (04) de diciembre de dos mil quince (2015), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en el cual, entre otras cosas denunció lo siguiente:

“…La presente apelación se realiza en virtud de que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del circuito Judicial Penal del estado Miranda con sede en Los Teques, DECLARO SIN LUGAR LA NULIDAD DE LAS ACTAS POLICIALES SOLICITADAS POR LA DEFENSA, del procedimiento policial practicado en contra de mi defendido ciudadano JOSE ISMAEL CAÑIZALEZ CAÑACHE, en una investigación realizada a espaldas del mencionado ciudadano, con violación al Derecho a la Defensa, así como haberse dictado la misma con violación a los lapsos legales establecidos en el Texto Adjetivo Penal, sustentado como una Garantía Constitucional y recogida en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…
… (omissis)…
…Considera esta Defensa que los derechos del imputado contenidos en esta disposición legal, abarcan todas el derecho a la Defensa constituyendo un logro del Código Orgánico Procesal Penal. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es el caso que se desprende de las actuaciones que cursan en la causa seguida en contra del ciudadano JOSE ISMAEL CAÑIZALEZ CANACHE, que en la investigación llevada por el Ministerio Publico no se cito a mi defendido para informarlo que se le seguía una investigación en su contra e informarle de su derecho de nombrar abogado de su confianza o en su defecto de solicitar el nombramiento de un Defensor Publico e informarle de su derecho de proponer diligencias en su defensa, motivo este que le causo a mi defendido un gravamen irreparable, ya que nunca pudo realizar actos de defensa con una desigualdad entre las partes total…
…La violación al Derecho a la Defensa mencionada, por un proceso a espaldas del imputado, sin la posibilidad de enterarse de la investigación seguida en su contra y sin la posibilidad de una defensa técnica por un defensor de su confianza o en su defecto un Defensor Publico, al ser esta una Garantía Constitucional, da lugar a la nulidad de las actuaciones realizadas en contravención de la norma constitucional y no puede servir como fundamento, estas actuaciones en las condiciones mencionadas, para fundamentar una decisión judicial, es este caso la Privación Judicial Preventiva de Libertad proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda con sede en Los Teques en contra del ciudadano JOSE ISMAEL CAÑIZALEZ CANACHE, el fundamento legal expuesto se basa en las normas transcritas a continuación:
… (omissis)…
…El Juez debe garantizar en el proceso el trámite indicado en la ley. El acto debe verificarse en la oportunidad prevista en el Código Orgánico Procesal Penal donde hay indefensión hay nulidad. El acto realizado que afecte el derecho a la defensa o limite las facultades de las partes cae dentro del supuesto de nulidad absoluta, prevista en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de garantías procesales, por lo que la decisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, debe ser declarado nulo, por cuanto causa indefensión y vulnera el debido proceso, violando además el principio de exhaustividad al cual se encuentra sometido todo juez. Ese principio, exige del juez decisorio, la obligación de profundizar en el análisis de cada uno de los elementos facticos y jurídicos para apuntalar la resultante…
…En otro orden de ideas ciudadanos Magistrados, prudente igualmente es destacar que la ciudadana Juez pese a Declarar sin lugar la nulidad interpuesta por la defensa ADMITIO LA CALIFICACION JURIDICA dada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico, pese a no estar configurado estos ilícitos tales como AGAVILLAMIENTO, para que se perfeccione este ilícito habla de dos o mas personas se asocien con el fin de cometer delitos, siendo que en este caso SOLO ESTA APREHENDIDO MI DEFENDIDO, a todas luces se desprende que no se configura el mismo. de otra parte, en cuanto al delito ocurrido en fecha 12/05/2015, observa la defensa al folio 70, de la declaración de la ciudadana NILDIMAR, que alusión a que ella no vivía en esa casa por que supuestamente recibió amenazas, luego recibe una llamada telefónica que el informan vía telefónica un conocido que su casa estaba desordenada pues se habían metido, no pudiendo ella ni otra persona individualizar esa conducta anti jurídica y mucho menos señalar a mi defendido como autor de dicho Hurto. Por todas estas razones SOLICITO SE DECLARE LA NULIDAD DEL ACTA DE APREHENSION ASI COMO DEMAS DILIGENCIAS PRACTICADAS en la causa seguida en contra de mi defendido JOSE ISMAEL CAÑIZALEZ CANACHE, conforme lo preceptuado en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y en caso que se aparte de esta solicitud se ajuste la calificación jurídica tomando en consideración los alegatos de la defensa pues a todas luces se EVIDENCIA QUE NO ESTA ACREDITADO LOS DELITOS DE HURTO CALIFICADO mucho menos el AGAVILLAMIENTO…

PETITORIO
…Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso. Que el mismo sea DECLARADO CON LUGAR ANULANDO la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control del estado Miranda extensión Los Teques, de fecha 04/12/2015 mediante la cual se declaro SIN LUGAR LA NULIDAD DE LAS ACTAS POLICIALES SOLICITADAS POR LA DEFENSA, en contra del procedimiento aperturado en contra del ciudadano JOSE ISMAEL CAÑIZALEZ CANACHE y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD INMEDIATA, por violación a las Garantías Constitucionales de Derecho a la Defensa y del Debido Proceso de mis defendidos, consagradas en las normas establecidas en los artículos 26, 44, 47 y 49 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en caso de que se aparte de esta solicitud se ajuste la calificación jurídica tomando en consideración los alegatos de la defensa, ya que se EVIDENCIA en todo el expediente que NO ESTAN ACREDITADOS LOS DELITOS DE HURTO CALIFICADO mucho menos AGAVILLAMIENTO…”

LA SALA SE PRONUNCIA
RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Defensa Publica considera que con la decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, a su patrocinado se le violentaron los derechos y garantías constitucionales previstas en los artículos 44, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a la presunción de inocencia, el estado de libertad y la interpretación restrictiva de las medidas de coerción personal, y en consecuencia el debido Proceso; toda vez que manifiesta que su representado nunca fue notificado, que existía una investigación en su contra, por lo que solicita a este Tribunal Colegiado, anule la decisión del referido Tribunal de Control.

Primera Denuncia: De la Nulidad absoluta de las actas policiales solicitada por la Defensa Pública y por ende del procedimiento seguido en contra de su patrocinado.

Se observa de los autos que acompañan la presente causa, que la Defensa Publica ejerció Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal de la recurrida, mediante la cual decreto medida cautelar privativa de libertad en contra del ciudadano CAÑIZALEZ CANACHE JOSE ISMAEL; titular de la cédula de identidad Nº V-24.523.964, al considerar que la aprehensión del mismo no se produjo de manera flagrante, y en contravención con lo establecido en los artículos 44 numeral 1, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se observa que en fecha cuatro (04) de diciembre de dos mil quince (2015), los funcionarios adscritos al Eje de Homicidios Altos Mirandinos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, siendo las nueve (09:00 a.m.) horas de la mañana del mismo día, proceden a realizar la aprehensión del ciudadano JOSE ISMAEL CAÑIZALEZ CANACHE, quien figuraba como investigado en las actas procesales de dicho cuerpo policial signadas con el Nº J-066.869 de fecha quince (15) de junio de dos mil quince (2015), instruido por uno de los delitos Contra Las Personas (Homicidio) y donde figura como victima el ciudadano RODRIGUEZ ASCANIO ERNESTO JOSE (occiso), motivos por los cuales proceden a su aprehensión, quien es conducido a la sede policial, y posteriormente presentado por el representante del Ministerio Público a la orden del órgano jurisdiccional correspondiente, por considerarlo presuntamente incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 en relación con el articulo 83 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 eiusdem y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 9 ibídem, siendo presentado ante el Tribunal competente, quien una vez estudiadas las actas, califico como legitima la aprehensión del referido ciudadano y en consecuencia le decreto la medida cautelar privativa de libertad, por considerar que se encontraban llenos los extremos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Frente al contenido del acta policial y a la forma como se produjo la detención del ciudadano mencionado ut supra, resulta oportuno traer a colación la sentencia Nº 272 de fecha quince (15) de Febrero de dos mil siete (2007), emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).

En tal sentido debe esta Alzada destacar, que para atribuir la autoría o culpabilidad a la persona sorprendida se debe tener presente:
1. El acta policial concerniente a los funcionarios policiales que capturan a los delincuentes y que para el Fiscal del Ministerio Público, pueda servir de prueba para la determinación de cosas y personas; describiendo si hicieron uso de la fuerza porque era estrictamente necesario y en la proporción que lo requiera la ejecución de la detención; especificando si utilizaron sus armas, cuando haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad física de personas;

2. Las declaraciones de las víctimas que fueran afectadas directamente.

3• El acta relativa a los objetos recuperados e identificados completamente como de la propiedad de los afectados, no importando la falta de avalúo, lo cual no puede incidir en el fondo de la causa.

Ahora bien, en primer lugar, debe advertirse, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo o individuos con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

De acuerdo a lo anterior, se evidencia que el Juez de Control estableció que la aprehensión del ciudadano JOSE ISMAEL CAÑIZALEZ CANACHE, se realizó de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y bajo los preceptos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la aprehensión en flagrancia, toda vez que si bien es cierto sobre el referido ciudadano no pesaba orden de aprehensión ni fue sorprendido in fraganti cometiendo el delito imputado, sobre el mismo se seguía una investigación interna por ante el Eje de Homicidios Altos Mirandinos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en las actas procesales de dicho cuerpo policial signadas con el Nº J-066.869 de fecha quince (15) de junio de dos mil quince (2015), instruido por uno de los delitos Contra Las Personas (Homicidio) y donde figura como victima el ciudadano RODRIGUEZ ASCANIO ERNESTO JOSE (occiso).

No obstante señalado lo anterior, debe destacar esta Alzada, que la noción de flagrancia, versa sobre situaciones que ocurren en el mundo exterior, en las que se percibe sensorialmente la comisión de un hecho punible que se comete, se está cometiendo o acaba de cometerse, y sobre situaciones y circunstancias en los que se presuma que una persona poco antes ha cometido un hecho punible o ha participado en él, ello se corresponde con una situación fenomenológica de naturaleza fáctica y objetiva, bien por estar referida a hechos externos, como a presunciones de estado relacionadas con la cuasiflagrancia, en las que puede encontrarse una persona con respecto a la realización de un hecho punible o de su participación en él, y requiere de la existencia o verificación de ciertos elementos, que de no existir, hacen imposible su configuración. Es así como, a juicio de quienes aquí deciden, que de un análisis ajustado al contenido de las actas, esta Alzada debe concluir que, no le asiste razón a la recurrente, toda vez que de las actuaciones policiales se evidencia efectivamente que la aprehensión del ciudadano JOSE ISMAEL CAÑIZALEZ CANACHE, no se produjo de manera flagrante y que sobre el mismo no pesaba orden de aprehensión; sin embargo, cabe resaltar que sobre el mismo se seguía una investigación interna por ante el Eje de Homicidios Altos Mirandinos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, lo cual genero la aprehensión del mismo, por ende este sentido es importante señalar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09/04/2001, Sentencia N° 526 con ponencia del Magistrado Dr. IVAN RINCÓN URDANETA, mediante la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.
Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada.” (Subrayado de esta Corte).

De lo anteriormente referido es posible afirmar que los vicios que presenten todos aquellos actos realizados por los organismos facultados para detener a un individuo, en este caso los funcionarios adscritos al Eje de Homicidios Altos Mirandinos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tienen su límite en la detención ordenada por el Juzgado de Control correspondiente. Es decir que cualquier violación de Derechos constitucionales cometida por los órganos aprehensores en este caso, ceso desde el mismo momento en el cual el ciudadano JOSE ISMAEL CAÑIZALEZ CANACHE, fue puesto a la orden de ese Tribunal de Control, debiendo pronunciarse el Tribunal de Control en relación a ello, pudiendo perfectamente emitir pronunciamiento sobre las solicitudes del Representante Fiscal y de la Defensa por cuanto no se traspasa al órgano jurisdiccional la presunta violación de los derechos constitucionales por parte de los órganos aprehensores, ni tampoco ocasiona la nulidad absoluta de las actuaciones por cuanto el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, lo que no constituye el caso bajo examen, pero todo lo señalado es sin perjuicio de de la responsabilidad personal en la que puedan estar incursos los funcionarios aprehensores por violar el contenido del artículo 44 ordinal 1° de nuestra Constitución. Y ASI SE DECLARA.

Segunda Denuncia: De la Medida Cautelar Privativa de Libertad decretada al ciudadano CAÑIZALEZ CANACHE JOSE ISMAEL, según lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, es necesario destacar que el Juez o Jueza de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad, cuando considera que están llenos los supuestos del antes mencionado artículo a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el artículo 239 ejusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados.

Se observa, que la ciudadana Juez para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado CAÑIZALEZ CANACHE JOSE ISMAEL, conforme a los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hace consideración de la pena que podría llegarse a imponer al referido ciudadano, en virtud del hecho punible objeto del proceso, este son, HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 en relación con el articulo 83 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 eiusdem y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 9 ibídem.

Por otra parte, se señalan como elementos de convicción que vinculan al imputado con el hecho presuntamente cometido, los siguientes:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: de fecha dos (02) de mayo de dos mil quince (2015), suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje contra Homicidios Altos Mirandinos.

2.- INSPECCION TECNICA Nº 001212: de fecha dos (02) de mayo de dos mil quince (2015), suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje contra Homicidios Altos Mirandinos.

3.- INSPECCION TECNICA Nº 001213: de fecha dos (02) de mayo de dos mil quince (2015), suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje contra Homicidios Altos Mirandinos.

4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS Nº 950: de fecha dos (02) de mayo de dos mil quince (2015), donde se deja constancia de las evidencias colectadas en el sitio del suceso.

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS Nº 951: de fecha dos (02) de mayo de dos mil quince (2015), donde se deja constancia de las evidencias colectadas en el sitio del suceso.

6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS Nº 952: de fecha dos (02) de mayo de dos mil quince (2015), donde se deja constancia de las evidencias colectadas en el sitio del suceso.

7.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL: de fecha dos (02) de mayo de dos mil quince (2015), rendida por la ciudadana identificada como TESTIGO 1, por ante Eje de Homicidios Altos Mirandinos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

8.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL: de fecha dos (02) de mayo de dos mil quince (2015), rendida por la ciudadana identificada como TESTIGO 2, por ante Eje de Homicidios Altos Mirandinos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas..

9.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL: de fecha dos (02) de mayo de dos mil quince (2015), rendida por la ciudadana identificada como TESTIGO 3, por ante Eje de Homicidios Altos Mirandinos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

10.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL: de fecha dos (02) de mayo de dos mil quince (2015), rendida por la ciudadana identificada como TESTIGO 4, por ante Eje de Homicidios Altos Mirandinos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas..

11.- ACTA DE INESTIGACION PENAL: de fecha cinco (05) de mayo de dos mil quince (2015), suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje contra Homicidios Altos Mirandinos.

12.- ACTA DE INESTIGACION PENAL: de fecha trece (13) de mayo de dos mil quince (2015), suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje contra Homicidios Altos Mirandinos.

13.- ACTA DE INESTIGACION PENAL: de fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015), suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje contra Homicidios Altos Mirandinos.

Como tercer punto, la sentenciadora para imponer la medida de prisión preventiva, considera que existe presunción de fuga del imputado, por la pena que podría llegarse a imponer, y siendo que uno de los delitos por el cual se le señala, como lo es HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 en relación con el articulo 83 del Código Penal, amerita una pena que en su límite máximo alcanzaría veintiséis (26) años de prisión.
Artículo 406. Homicidio Calificado. “En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código”.
2. Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieran en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede. (Negrilla y subrayado añadido).

Así mismo el artículo 83 del Código Penal señala:
Artículo 83. De la concurrencia de Varias personas en un mismo Hecho Punible. Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho”. (Negrilla y subrayado añadido).

En este sentido cabe destacar, que cuando el legislador establece como causal de presunción de fuga del imputado, en el numeral 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la pena que podría imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y el encausado tiene una buena conducta predelictual, sólo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad.

En el presente caso la pena que amerita uno de los delitos imputados, es decir; HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 en relación con el articulo 83 del Código Penal, en su límite máximo alcanzaría veintiséis (26) años de prisión.

Visto lo anterior, esta Instancia Superior, estima que en esta etapa del proceso (fase preparatoria) el derecho a la defensa, piedra angular del sagrado principio del debido proceso, no se le han violentado los derechos y garantías constitucionales al referido imputado, al estar legitimada la decisión impugnada, al realizarse dicha detención por un órgano jurisdiccional competente, cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional en sentencia signada con el número: 274, dictada en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, en relación a la medida judicial preventiva privativa de libertad, ha establecido que:

“...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...”

Así las cosas, con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones con Sede en Los Teques observa, que en la decisión recurrida, se han determinado los requisitos esenciales para decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad a los imputados CAÑIZALEZ CANACHE JOSE ISMAEL, según lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, ya que la juzgadora ha establecido la existencia de unos hechos punibles precalificados como HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 en relación con el articulo 83 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 eiusdem y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 9 ibídem.
En razón de lo antes expuesto, ésta Sala 1 de la Corte de Apelaciones considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal a quo que acordó Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad a los imputados de autos, sin perjuicio de que los mismos, o su defensora, puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe declararse Sin Lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Declarado lo anterior, resulta necesario en este punto del fallo, resolver lo alegado por la quejosa en cuanto que a su decir, la calificación jurídica dada por el Ministerio Público no se encuentra ajustada al grado de participación de su defendido en el caso de los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO.

Sobre el asunto, ha sido reiterado para esta Alzada señalar que la calificación jurídica que acoge el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control en la fase investigativa del proceso, posee un carácter netamente provisional, que con la eventual presentación de la acusación por parte del Ministerio Público adquirirá un carácter más definitivo.

En relación al tema, nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, mediante decisión dictada en fecha trece (13) de Abril de dos mil cinco (2005), ha establecido:
“…La sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objetos del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción Penal.”

Ello significa que, durante el desarrollo del proceso, más específicamente en la fase intermedia, el Juez está facultado para modificar la calificación jurídica de los hechos, y ello tampoco le otorga un carácter definitivo ya que tal carácter será otorgado por el Juez en funciones de Juicio al que le corresponda decidir a la luz de los hechos y el derecho que surjan en el debate oral y público.

En este caso, con respecto a los delitos acogidos provisionalmente, calificados como HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 en relación con el articulo 83 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 eiusdem y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 9 ibídem, imputados al ciudadano CAÑIZALEZ CANACHE JOSE ISMAEL, se puede afirmar que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pudiendo variar dicha calificación con la eventual presentación de una acusación por parte del Ministerio Público, donde adquirirá un carácter más definitivo; y en consecuencia, la presente denuncia debe ser declarada Sin Lugar. Y ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y, en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales antes transcritos, pretendiéndose que, se realice un juicio, sin dilaciones indebidas, con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por la Profesional del Derecho CARMEN MARIA TOVAR TORO, en su carácter de Defensora Publica del ciudadano CAÑIZALEZ CANACHE JOSE ISMAEL, y CONFIRMAR la decisión dictada en fecha cuatro (04) de diciembre de dos mil quince (2015), mediante la cual el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda Sede Los Teques, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano CAÑIZALEZ CANACHE JOSE ISMAEL, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 en relación con el articulo 83 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 eiusdem y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 9 ibídem. Y ASÍ ESTABLECE.-
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA, PRIMERO:SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por la Profesional del Derecho CARMEN MARIA TOVAR TORO, en su carácter de Defensora Publica del ciudadano CAÑIZALEZ CANACHE JOSE ISMAEL. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha cuatro (04) de diciembre de dos mil quince (2015), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda Sede Los Teques, mediante la decretó Medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano CAÑIZALEZ CANACHE JOSE ISMAEL, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 en relación con el articulo 83 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 eiusdem y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 9 ibídem. Y ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y remítase a su tribunal de origen.