TSJ Regiones - Decisión

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del recurso de apelación interpuesto en la modalidad de efecto suspensivo, por la Profesional del Derecho KATHERINE AZUAJE ALVES, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en contra de la decisión emanada en acto de audiencia oral de presentación de aprehendido, celebrada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, sede Los Teques, en fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016), mediante la cual impuso al ciudadano MONTILLA ALMEIDA ARISTIDE JOSÉ RAMÓN, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad prevista en el numeral 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 1 del Código Penal.

En este sentido ésta Sala pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

En esta misma fecha, se le dio entrada a la causa signada con el número 1A-a 10478-16, designándose ponente al Dr. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ, Juez de esta Corte de Apelaciones, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Este Tribunal de Alzada, para decidir el presente recurso de apelación interpuesto en la modalidad de efecto suspensivo previamente observa:
PRIMERO
PUNTO PREVIO

Este Tribunal de Alzada, previamente a emitir pronunciamiento en la presente causa, procede a pronunciarse respecto del cambio realizado por el Tribunal A-quo, en cuanto a la precalificación jurídica propuesta por el Fiscal del Ministerio Público, la cual en principio era la de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y PORTE ILÍCITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en relación con el artículo 277 del Código Penal; por considerar que los hechos objeto del presente proceso se subsumían en el delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 1 del Código Penal.

En este sentido, previo al análisis de los fundamentos de la calificación jurídica acogida por el Tribunal A-quo, ciertamente se desprende un error material en relación al tipo acogido y a la adecuación efectuada en la norma sustantiva penal; esto es, que ciertamente el delito de HURTO SIMPLE, se encuentra tipificado en el artículo 451 del Código Penal; ahora bien, siendo que el supuesto abstracto establecido en la normativa penal que fuera tomado en consideración por la recurrida se encuentra tipificado en el artículo 452 numeral 1 de la norma sustantiva penal; es por lo que resulta simple concluir que nos encontramos en presencia de otra denominación del precitado delito, por cuanto el referido artículo señala la calificación del delito de Hurto, cuando los hechos se subsumen en cualquiera de sus numerales; es decir, que realmente nos encontramos en presencia de un HURTO AGRAVADO, y no simple, como lo estableciera la recurrida; en tal sentido, se insta al Tribunal de Instancia que en lo sucesivo, sea acucioso al momento de llevar a cabo sus actos y motivar sus decisiones, a los fines de no generar en las partes incertidumbres de ninguna naturaleza, que puedan atentar contra la seguridad jurídica y la expectativa plausible por parte de los administrados.

Ahora bien, se desprende de la recurrida que el cambio de calificación jurídica consiste en principio en la desaplicación de dos (02) tipos penales (que fueran propuestos por el Ministerio Público en la audiencia de presentación respectiva), lo cual luego de la revisión exhaustiva realizada por ésta Alzada a las actas que conforman la presente causa, aunado a los elementos de convicción traídos a la audiencia de presentación por parte de la representante del Ministerio Público; se avista que ciertamente se desprende del Acta Policial N° CZOI44-M-D441-SIP:011, de fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciséis (2016), en la cual se detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se produjo la aprehensión del encartado de marras; establece éste Órgano Jurisdiccional, que efectivamente los hechos objeto del presente proceso se subsumen en la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 1 del Código Penal, lo cual fue debidamente ponderado por la Jueza A-quo al momento de emitir su pronunciamiento.

En este sentido, es importante destacar que ciertamente el presente proceso penal se encuentra en fase investigativa, en la cual se deben precalificar los hechos que se estén investigando contra una persona, atendiendo a los elementos de convicción generados al momento de llevar a cabo la audiencia de presentación respectiva; todo ello, por cuanto en esta fase incipiente del proceso se considera, que el Ministerio Público ejerce la acción en análisis de los elementos de convicción que son presentados en la audiencia de presentación, habida consideración que una vez concluida la investigación y de acuerdo a lo que arroje el acto conclusivo, se calificará de manera más ajustada y definitiva el tipo penal aplicable a los hechos.

Actualmente la calificación jurídica es provisional, y por ello corresponderá únicamente al titular de la acción penal demostrar en su acto conclusivo y de acuerdo a las resultas de la investigación, si en efecto dicha conducta encuadra o no, en los supuestos de hecho abstractos establecidos en la norma sustantiva penal; no obstante, en la Audiencia Preliminar se faculta al Juez de Control competente cambiar la calificación jurídica del delito y encuadrarlo en otro tipo penal (si fuere el caso) en atención a los medios probatorios que sean promovidos por el Ministerio Público sin que ello atienda a que el mismo valore las pruebas, toda vez que dicha actividad corresponderá exclusivamente al Juez de Juicio.

Por lo anteriormente expuesto, ésta Alzada acuerda atribuir al presente asunto, la calificación jurídica asumida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal de estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, a los hechos como lo es el delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 1 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.-

SEGUNDO
DE LA ADMISIBILIDAD

Aclarada como ha sido la situación lesiva generada en la presente causa, es por lo que ésta Alzada, con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con los artículos 374, 427, 428, y 439, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, oportunidad, competencia y requisitos, esta Sala revisa:
PRIMERO: Se declara que la profesional del derecho KATHERINE AZUAJE, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, está legitimada para interponer el presente recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, todo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: A fin de determinar si el recurso de apelación fue interpuesto dentro del lapso, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que, la Representante del Ministerio Público ejerció recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, en contra de la decisión dictada en fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016), en el mismo acto de la celebración de la audiencia oral de presentación de Imputado, tal y como se desprende de los folios diecisiete (17), al veintitrés (23), ambos inclusive, de la presente causa. Una vez recibido el presente recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ésta Sala declara la temporaneidad del recurso, ya que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil y, según el procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Ahora bien, a los fines de verificar si la decisión puesta hoy a consideración de esta Alzada, es objetivamente impugnable, esta Alzada debe señalar el contenido de los artículos 423 y 428 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen:

“Artículo 423. Impugnabilidad Objetiva. Las decisiones serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos”.

“Artículo 428. Causales de Inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación;
Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.” (Negrita y subrayado de esta Sala).

En este sentido, de los autos se desprende que, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la representante del Ministerio Público ejerció recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo por haber decretado el Tribunal de la recurrida, medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad prevista en el numeral 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano MONTILLA ALMEIDA ARISTIDE JOSÉ RAMÓN, por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 1 del Código Penal.

A tales efectos, observa esta Corte de Apelaciones lo contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atentan contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen daño grave al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capital, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones” (Subrayado y negrillas agregado)

Por lo que se evidencia de la norma antes transcrita que, la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata excepto, cuando se trate de ciertos delitos taxativamente allí establecidos o, cuando el delito merezca una pena privativa de libertad que supere los doce (12) años en su límite máximo y, el Fiscal del Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, se suspenderá la ejecución de la decisión que acuerde la libertad, debiendo el Juez remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones, quien considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones.

En el caso que hoy ocupa la atención de esta Alzada, la representante de la Vindicta Pública, ejerció el recurso de apelación, en el acto de audiencia de presentación de aprehendido de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de estimar que el imputado MONTILLA ALMEIDA ARISTIDE JOSÉ RAMÓN, debe mantenerse privado de libertad, no considerando en consecuencia viable el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad prevista en el numeral 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, aun cuando la calificación acogida por el a quo, no fue la propuesta por el Ministerio Público; es decir, el delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 1 del Código Penal; siendo el caso, que aun y cuando dicho delito no se encuentra dentro del catálogo de delitos que hacen procedente el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, ciertamente encontramos que la acción del hecho punible del presente caso causa un grave daño al patrimonio público, lo cual encuadra perfectamente en el artículo 374 del Texto Adjetivo Penal.

En tal sentido, es por lo que éste Tribunal de Alzada acuerda ADMITIR el presente recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo ejercido por la representante del Ministerio Público en el acto de la audiencia de presentación llevado a cabo en fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016), contra el imputado MONTILLA ALMEIDA ARISTIDE JOSÉ RAMÓN, mediante la cual se acordó la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad prevista en el numeral 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, aun cuando la calificación acogida por él a quo, no fue la propuesta por el Ministerio Público; es decir, por el delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 1 del Código Penal, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 374 y 428 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

TERCERO
DE LA AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO

Ahora bien, en fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se llevó a cabo la audiencia oral de presentación del imputado MONTILLA ALMEIDA ARISTIDE JOSÉ RAMÓN, en la sede del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, desprendiéndose del acta de dicha audiencia lo siguiente:

“…Primero: Se declara flagrante la aprehensión, del ciudadano MONTILLA ALMEIDA ARISTIDE JOSÉ RAMÓN, titular de la cedula de identidad Nº V-12.416.176 por encontrarse llenos los extremos establecidos en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el articulo 373 eiusdem, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que fue aprehendido por funcionarios de la policía de transito. SEGUNDO: Se acuerda que la presente se siga por los tramites del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 12, 13, 267, 285 eiusdem; y articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Este Tribunal difiere de la calificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal por cuanto los hechos no se subsumen en el tipo penal de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que de la norma se infiere que se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, ciertamente se presume que el cable sustraído por el imputado de autos pertenece a la empresa estatal de telefonía CANTV, en virtud del acta de entrevista rendida por el ciudadano OMAR especialista en control de activos de CANTV menciona que al trasladarse al destacamento de la guardia verifico que el material hurtado pertenece a la empresa del Estado CANTV; aunado a ello no hubo testigos del procedimiento en el cual resulto aprehendido el imputado con los objetos incautados, por lo cual esta Juzgadora considera que la conducta desplegada por el imputado de autos se subsume en el tipo penal de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 452 numeral 1 del Código Penal. En cuanto a la calificación de PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, se evidencia de la experticia de reconocimiento legal en las conclusiones lo siguiente. “la pieza peritada… corresponde a un instrumento cortante de uso domestico y culinario”, lo que evidentemente denota que el cuchillo incautado al imputado de autos no se puede considerar un arma blanca por cuanto por su naturaleza sirve para el uso domestico y se exceptúa en el segundo aparte del articulo 15 en relación con el articulo; motivo por el cual se desestima el delito de PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA. CUARTO: En relación a la medida de coerción personal solicitada por la fiscal del Ministerio Publico este Tribunal, quien aquí decide no la acuerda en virtud del cambio de calificación dada a los hechos por cuanto el delito de HURTO no excede en su limite máximo de ocho años de prisión y en atención y aplicación de los principios que rigen el proceso penal atinente a la afirmación de libertad articulo 44.1 Constitucional, articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y excepcionalidad en cuanto a la imposición de medidas de coerción personal articulo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que los supuestos que motivan la medida de privación de libertad pueden ser satisfechos con la imposición de medidas menos gravosas, se impone al imputado la medida contenida en el articulo 242 numeral 8, referida a la prestación de dos fiadores que en su conjunto devenguen un total de 150 unidades tributarias. Inmediatamente toma el derecho de palabra la Fiscal de Ministerio Publico y expone: “de conformidad al articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo recurso de apelación con efecto suspensivo, todo ello en virtud de lo anteriormente expuesto, pues a criterio de esta representación fiscal se consideran llenos los extremos establecidos en el articulo 236 1,2,3 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como es un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, dada la data de los hechos a saber 23-02-16, a las 4:30 a.m. Así mismo existen suficientes elementos de convicción para solicitar la medida judicial privativa de libertad, tal y como lo es, el acta policial de aprehensión, donde se describen de manera precisa las circunstancias de modo tiempo u lugar como sucedieron los hechos, acta de entrevista rendida por el ciudadano OMAR, quien funge como especialista de control de activos de CANTV, y a través de la cual da fe que los objetos sustraídos pertenecen a esa empresa, así mismo consta fijación fotográfica del sitio del suceso, experticia de avaluó real, y reconocimiento legal a los objetos incautados, igualmente de conformidad con lo establecido en el 237, 2, 3 y parágrafo primero, por la magnitud del daño causado ya que nos encontramos ante el tipo penal de trafico ilícito de materiales estratégicos, en el cual se afecta u ofende múltiples bienes jurídicos por ser un delito pluriofensivo, ya que atenta contra el derecho a la comunicación mediante bienes del estado, pues los 16 metros de cable sustraído por el ciudadano hoy presente en sala, ocasiono, que la localidad del km 33 de la carretera panamericana, se quedara incomunicada, en un total aproximado de 100 familias, igualmente se ejercía que los referidos cableados es irremplazable por cuanto no puede ser reparado, siendo incalculable el daño producido, así mismo la pena que podría llegar a imponerse supera ampliamente los 10 años, estableciéndose la presunción legal del peligro de fuga, igualmente de conformidad con lo establecido en el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal se considera que el mismo podría actuar de manera desleal o reticente ante el proceso penal, por lo que ratifico mi solicitud de medida cautelar privativa de libertad ya que no puede ser satisfecho el presente procedimiento por una medida menos gravosa. Es todo.” Acto seguido se le cede el derecho de palabra a la defensa quien expone: “Visto el efecto suspensivo ejercido por la representación fiscal, esta defensa solicita sea declarado sin lugar en virtud que se evidencia tanto en las actas como en la audiencia la representación fiscal no fundamento los elementos de convicción para estimar que mi defendido sea el autor tanto es así, que no fundamento la precalificación jurídica ni en la audiencia ni al momento de ejercer el efecto suspensivo pues el trafico se configura con elementos específicos como lo es el intercambio financiero por otra parte se evidencia de las catas que en todo caso se configura el delito de hurto previsto y sancionado en el articulo 452.1 del Código Penal, en consecuencia esta defensa insiste en la libertad inmediata por violación del articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es todo…”

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR:

En este sentido, de los autos se desprende, que de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la representante del Ministerio Público ejerció recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo por haber decretado el Tribunal de la recurrida, medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad prevista en el numeral 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano MONTILLA ALMEIDA ARISTIDE JOSÉ RAMÓN por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 1 del Código Penal.

En relación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, el Maestro VESVOVI ENRIQUE, en su obra “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica” página. 57, establece:

“…El efecto suspensivo.
Por principio, la introducción del acto impugnativo impide el cumplimiento (la ejecución) del acto impugnado.
Es la aplicación del principio romano de ‘appelatione pendente nihil innovarum’.
Solo a partir del Derecho canónico se conoce el recurso sin efecto suspensivo, lo cual constituye una excepción. Sin embargo, especialmente en los últimos tiempos (al menos en los códigos latinoamericanos) aparece con mayor frecuencia.
Ya en la Ley de Enjuiciamiento Civil española aparecen casos de medios impugnativos sin efecto suspensivo (apelación a un solo efecto). Modernamente se tiende a admitir la ejecución provisional de la sentencia impugnada, institución que existe tradicionalmente en los derechos europeos y se tiende a introducir en los nuestros.
El efecto suspensivo significa que el acto impugnado no puede ejecutarse, que queda en suspenso al ser denunciado por ilicitud (invalidez, etc). Lo que tiene cierta lógica, puesto que si da la garantía de la revisión por el órgano superior, no parece razonable que el acto impugnado se cumpla; por lo demás, en ciertos casos, si se cumple, la posterior revocación resulta inoperante (ineficaz). Por eso es que, muchas veces, para la ejecución provisional se exige una caución para garantizar los daños que se puedan ocasionar con el cumplimiento en caso de revisión.
La afirmación hecha de que la suspensión alcanza al acto impugnado, significa que, en principio, no afecta los demás actos ni el desarrollo del procedimiento mismo, salvo que la continuación de éste sea incompatible con la impugnación o la posible revisión del acto. Así, si se impugna un medio probatorio, no será necesario detener el trámite de los demás medios. Tampoco la impugnación de la sentencia definitiva impide al tribunal seguir conociendo otros aspectos del procedimiento, sólo le impide ejecutar su sentencia…” (Negrillas y Subrayado añadido)

Ahora bien, considera esta Alzada, que el efecto suspensivo tiene carácter provisional y temporario sujeto a la resolución del recurso interpuesto y procede con el fin único de garantizar las resultas del proceso, esto es, la aplicación de la ley penal y el resguardo de los bienes jurídicos tutelados; pues se ha dicho reiteradamente, que las medidas de coerción personal justifican su aplicación en virtud de que su naturaleza es instrumental o cautelar y no restrictiva.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada con el número 592, dictada en fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, hace interpretación a tal disposición en referencia a su aplicación de la siguiente manera:

“...cuando el juzgado acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión en alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal, y por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...” (Negrilla y subrayado nuestro)

Criterio reiterado por la misma Sala, en sentencia signada con el número 1082, dictada en fecha primero (1°) de Junio de dos mil siete (2007), pero esta vez con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en los siguientes términos:

“(...) En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
...omissis…
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada.
De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.
Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccesible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...”. (Negrilla y Subrayado de esta Corte)

En el caso puesto hoy a consideración de esta Alzada, nos encontramos en presencia de la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 1 del Código Penal, el cual aún y cuando no se encuentra dentro del catálogo de los delitos establecidos en el referido artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertamente encontramos que la acción del hecho punible del presente caso, causa un grave daño al patrimonio público, lo cual encuadra perfectamente en la norma mencionada ut-supra, lo que hace procedente el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo.

En este sentido, debe señalar ésta Alzada que de la revisión de las actuaciones insertas en autos, se evidencia que durante la celebración del acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendidos, la Juez de la recurrida, no acogió la precalificación jurídica propuesta por el representante del Ministerio Público, y en su lugar calificó los hechos como HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 1 del Código Penal; no obstante, consideró que las resultas del proceso podían ser aseguradas con la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, contenida en el numeral 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la misma manera, llama la atención de esta Alzada, que la Juez de la recurrida, considera que el delito objeto de nuestra atención es el delito de HURTO AGRAVADO; siendo así, este Tribunal Colegiado debe señalar que el delito objeto de nuestra atención posee las siguientes características:

1. Es un delito contra la propiedad.
2. Es un delito que según las particularidades del caso afecta gravemente el patrimonio público.
3. Es un delito que según las particularidades del caso afecta el derecho a la comunicación de la comunidad adyacente al sitio donde se cometió el hecho punible.

Por su parte, el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

“En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.
El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil.”

Ahora bien, corresponde a esta Alzada determinar si le asiste o no la razón a la apelante, en cuanto a la existencia o no de los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, y para ello observa:

Artículo 236. Procedencia. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado nuestro).

Según lo previsto en el artículo 242 de nuestra Norma Adjetiva Penal, para que procedan las medidas cautelares sustitutivas a la privación libertad, deben concurrir los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, se avista que en el presente caso, se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 1 del Código Penal; además de constar en autos, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano MONTILLA ALMEIDA ARISTIDE JOSÉ RAMÓN, pudiera ser autor o partícipe en el hecho punible antes referido, tales como:

1.- ACTA POLICIAL N° CZOI44-M-D441-SIP: 011: De fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciséis (2016), suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento 441 del Comando de Zona para Orden Interno de la Guardia Nacional Bolivariana; en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado de autos en la presente causa. (Folio 03 y su vuelto de la presente causa).
2.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS: Donde se deja constancia de las evidencias colectadas al momento de la aprehensión del imputado de autos. (Folio 09 de la presente causa)
3.- ACTA DE ENTREVISTA: fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciséis (2016), suscrita por el ciudadano OMAR, en la Sede de la Primera Compañía del Destacamento 441 del Comando de Zona para Orden Interno de la Guardia Nacional Bolivariana. (Folio 10 de la presente causa)
4.- EXPERTICIA DE AVALÚO REAL N° 9700-155-ERL:082: De fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016), suscrita por funcionarios adscritos al Área de Técnica Policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación de Los Teques. (Folio 11 de la presente causa)
5.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-155-ERL: 1172: De fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016), suscrita por funcionarios adscritos al Área de Técnica Policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación de Los Teques. (Folio 12 de la presente causa).

De la transcripción que se ha efectuado de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público a la audiencia de presentación y que cursan en el presente expediente se observa que, se encuentran llenos el primer y segundo ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, se aprecia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual ha sido precalificado como HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 1 del Código Penal, así como la existencia de fundados elementos de convicción que hacen estimar que el imputado es autor o partícipe de la comisión del hecho punible objeto de nuestra atención.

Ahora bien, según lo previsto en el artículo 242 de nuestra Norma Adjetiva Penal, para que procedan las medidas cautelares sustitutivas a la privación libertad, deben concurrir los requisitos contenidos en el artículo 236 y, no presumirse el peligro de fuga del imputado, conforme al supuesto establecido en el parágrafo primero del artículo 237 ejusdem.

En el presente caso, se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 1 del Código Penal; además de constar en autos, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano MONTILLA ALMEIDA ARISTIDE JOSÉ RAMÓN, pudiera ser autor o partícipe en el hecho punible antes referido.

Sin embargo, de la revisión que se ha efectuado de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público a la audiencia de presentación de aprehendido, y que cursan en el presente expediente se observa que, no se encuentra lleno el tercer ordinal del artículo 236 ni el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que en la decisión recurrida, el A-quo luego de efectuar el análisis correspondiente; esgrime un conjunto de situaciones que a su juicio desvirtúan el peligro de fuga del imputado, por cuanto el mismo ha sido plenamente identificado y ha aportado un domicilio fijo y que no existe obstaculización en la búsqueda de la verdad, aunado a que se está en una fase inicial del proceso penal y faltan diligencias de investigación que practicar para determinar de forma cierta la plena autoría o participación del imputado en la comisión del hecho hoy objeto de nuestra atención.

Aunado a ello, cabe destacar que la recurrida efectuó una debida ponderación en el examen correspondiente a todas las circunstancias fácticas que rodearon el caso en concreto, efectuando el análisis particular de la situación procesal del imputado y los fundamentos de la medida impuesta; además de considerar criterios de reafirmación de la libertad, presunción de inocencia, proporcionalidad del daño causado, coherencia y suficiencia para estimar los motivos de la medida decretada.

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que, si bien existen elementos que inciden sobre la presunta responsabilidad del imputado de autos sobre los hechos investigados, tal situación puede ser razonablemente satisfecha y garantizada la culminación del presente proceso, con la aplicación de la medida cautelar impuesta por el a quo, no existiendo en el presente caso, a criterio de esta Corte, circunstancias que incidan sobre los hechos imputados con la concesión de una medida menos gravosa a la privativa de libertad, estimando los elementos con que en esta fase inicial cuenta el presente proceso, en los términos expuestos ut-supra, es por lo que encuentra ésta Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el efecto suspensivo solicitado por la representante del Ministerio Público. No obstante señalado lo anterior, considera necesario ésta Sala 1 de la Corte de Apelaciones, que debe ser impuesta conjuntamente a la medida impuesta por el Tribunal A quo, la obligación de presentarse cada ocho (08) días por ante la Sede de este Circuito Judicial Penal, a los fines de garantizar las resultas del proceso, conforme al contenido del artículo 13 ejusdem, siendo en consecuencia las medidas cautelares a imponer las contenidas en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en la modalidad de efecto suspensivo, por la Profesional del Derecho KATHERINE AZUAJE ALVES, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en contra de la decisión emanada en acto de audiencia oral de presentación de aprehendido, celebrada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016), y CONFIRMAR PARCIALMENTE el pronunciamiento emitido por el Tribunal de la causa, mediante el cual impuso al ciudadano MONTILLA ALMEIDA ARISTIDE JOSÉ RAMÓN, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad prevista en el numeral 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 1 del Código Penal; y SE ACUERDA la aplicación de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 242 numeral 3 del Texto Adjetivo Penal, conjuntamente con la decretada por el Tribunal A-quo; todo de conformidad a lo establecido en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA:

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que confiere la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos; PRIMERO: SE ADMITE y DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la profesional del derecho KATHERINE AZUAJE ALVES, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en contra de la decisión emanada en acto de audiencia oral de presentación del imputado MONTILLA ALMEIDA ARISTIDE JOSÉ RAMÓN, celebrada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016). SEGUNDO: Se CONFIRMA PARCIALMENTE el pronunciamiento emitido por el Tribunal de la causa, mediante la cual impuso al ciudadano MONTILLA ALMEIDA ARISTIDE JOSÉ RAMÓN, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad prevista en el numeral 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 1 del Código Penal; y SE ACUERDA la aplicación de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal numeral 3 conjuntamente con la decretada por el Tribunal A-quo; todo de conformidad a lo establecido en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE