TSJ Regiones - Decisión

CAUSA Nº: 2Aa-0668-16.-
ACUSADOS: ÁLVARO SOLANO THERÁN y TERESA DEL VALLE MAFIFA RODRÍGUEZ.
ACUSADOR PRIVADO: LANCASTER ANTONIO SOLANO TEHERÁN.
APODERADOS DEL ACUSADOR PRIVADO: HÉCTOR JESÚS MÁRQUEZ BRITO y ANDRÉS EDUARDO CARMONA OQUENDO.
DELITO: APROPIACIÓN INDEBIDA.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTOS, PROCEDENTE DEL TRIBUNAL PRIMERO (1°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DE ESTA EXTENSIÓN JUDICIAL.
JUEZA PONENTE: ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del medio de impugnación interpuesto por los abogados HÉCTOR JESÚS MÁRQUEZ BRITO y ANDRÉS EDUARDO CARMONA OQUENDO, en representación del ciudadano LANCASTER ANTONIO SOLANO TEHERÁN, contra la decisión dictada en fecha 28-03- 2016 por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial, que declaró inadmisible la acusación privada presentada por los recurrentes, actuando en representación del ciudadano Lancaster Antonio Solano Teherán, en contra de los ciudadanos ÁLVARO SOLANO THERÁN y TERESA DEL VALLE MAFIFA RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA SIMPLE, tipificado en los artículos 466 del Código Penal respectivamente, adicional para el ciudadano ÁLVARO SOLANO THERÁN, la agravante genérica prevista en el artículo 77 ordinal 17°, Ejusdem, por falta de requisitos de procedibilidad.
En data 14-04-2016, este Tribunal Colegiado recibió el presente asunto quedando registrado bajo el número 2Aa-0668-16, designándose como ponente a la Jueza GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 27-04-2016, es admitido el presente recurso por ante esta Alzada Penal.
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 28-03-2016, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial, con ocasión a la acusación privada presentada por el ciudadano LANCASTER ANTONIO SOLANO TEHERÁN, dictaminó lo siguiente:

“(…)PRIMERO: En cuanto al numeral 3º (sic) del artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al delito que se le imputa, y del lugar, día y hora aproximada de su perpetración, considera este Juzgador que el escrito presentado por los abogados HECTOR (sic) JESUS (sic) MARQUEZ (sic) BRITO y ANDRES (sic) EDUARDO CARMONA OQUENDO, quienes actúan en su carácter de apoderados especiales del ciudadano LANCASTER ANTONIO SOLANO TEHERAN (sic), se limita a ACUSAR a los ciudadanos ALVARO (sic) SOLANO THERAN (sic) y TERESA DEL VALLE MAFIFA RODRIGUEZ (sic), plenamente identificados en este escrito, por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y sancionado en los Artículos (sic) 466 del Código Penal vigente (con la agravante genérica prevista en el artículo 77. ordinal 17°, ejusdem, para el acusado ALVARO (sic) SOLANO THERAN (sic), sin indicar las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se verificó el delito presuntamente perpetradoy (sic) la conducta desplegada por cada uno de los acusados, resultado por demás incierta la redacción de los hechos al plantear la fecha en que se realizara la supuesta entrega de la cantidad de dinero señalada.
Al efecto, se evidencia del texto de dicho escrito acusatorio días distintos de perpetración del delito:
1. Consta al folio tres (3) que el dinero fue entregado "en fecha dos (02) de abril de dos mil trece (2.013 (sic)) a su hermano y hoy acusado ciudadano ALVARO (sic) SOLANO THERAN (sic) así como a la ciudadana TERESA DEL VALLE MAFIFA RODRÍGUEZ..." (sic)
2. Consta al folio catorce (14) que dicho dinero fue entregado “en fecha 30 de mayo del año dos mil catorce (2.014 (sic)) en horas de la tarde fecha en la cual nuestro mandante en la sede de la Asociación Cooperativa LOS ANGELITOS DE CARO Y TERE (Calle Comercio, edificio Piedra Mar, piso 2. local 2-C, Guarenas) tuvo conocimiento de que ese mismo día los acusados dieron un uso distinto al dinero confiado por éste al constituir con su dinero (50%) la sociedad mercantil sin incluirlo".
Aunado a tal inconformidad, no se indica en qué consistieron los hechos ejecutados por cada uno los acusados que podrían tipificarse como tales delitos, desconociéndose del texto del escrito acusatorio en qué consistieron las acciones encaminadas a apropiarse en forma indebida de una cantidad de dinero no causada en provecho propio o de un tercero.
SEGUNDO: En cuanto al numeral 4° (sic) del artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal referido a Una relación especificada de todas las circunstancias esenciales del hecho, el escrito presentado establece una redacción de los ‘De los hechos’ obviando tajantemente dar una relación específica de todas las circunstancias esenciales del hecho, en el que se pueda fundamentar la atribución de la participación de los acusados en los delitos de APROPIACION (sic) INDEBIDA SIMPLE Y APROPIACION (sic) INDEBIDA CON LA AGRAVANTE GENERICA (sic) DEL ARTÍCULO 77 NUMERAL 17 DEL CÓDIGO PENAL por los cuales en su orden se les acusa, con lo que no se da cumplimiento a lo establecido en el numeral 4º (sic) del artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal. No consta en dicha redacción de los hechos en que consistió el hecho específico de la apropiación en beneficio propio o de otro por parte de cada uno de los acusados.
TERCERO: En cuanto al numeral 5° del artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal referido a Los (sic) elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del acusado o acusada en el delito, se evidencia en el escrito acusatorio en la parte IV, referido a los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación de los acusados en el delito, establece siete elementos referidos a:
1. Documento de compra venta suscrito por la cónyuge del acusador privado (sic)
2. Estado de cuenta del acusado donde consta abono a su cuenta por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (sic)
3. Estado de cuenta del acusado donde consta retiro de su cuenta por CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (sic)
4. Acta de asamblea extraordinaria de una asociación en la cual el acusador privado funge como tesorero (sic)
5. Documento constitutivo estatutario de una sociedad en la fungen como accionistas los acusados (sic)
6. Correo electrónico enviado por la cónyuge del acusador privado mediante el cual se pide restituir una cantidad de dinero (sic)
7. Mención de un mensaje de texto mediante el cual se realiza cobro de una cantidad de dinero (elemento de convicción acerca del cual no consta solicitud auxilio judicial (sic)
Del análisis acucioso de los mismos se evidencia que su redacción consiste en un aporte de elementos de convicción redactados en forma ambigua, imprecisa e indefinida. Redacción que no permite sentar elementos de convicción de los cuales se desprenda: 1. El hecho de la apropiación de alguna cosa ajena; 2. La apropiación de una cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado con la obligación de restituirla o hacer de ella un uso determinado. Circunstancia que conlleva a este Juzgador a considerar que mediante el escrito acusatorio presentado es incapaz de ordenarse un enjuiciamiento de los ciudadanos acusados, falta ésta no subsanable.
En consecuencia, al no haber solicitado la parte acusadora la práctica de una investigación preliminar para recabar elementos de convicción o acreditar el hecho punible, conforme al artículo 393 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo que las faltas que presenta el escrito de ‘acusación privada’, esencialmente lo atinente a los elementos de convicción, no son subsanables de conformidad con el artículo 398 eiúsdem, lo procedente en derecho es declarar INADMISIBLE LA ACUSACIÓN PRIVADA POR FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 del Código Orgánico Procesal Penal y así se declara.
DISPOSITIVA:
Con fundamento a los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Primero (1º (sic)) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda. Extensión Barlovento, con sede en Guarenas. Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en Garantía (sic) del Debido Proceso, hace el siguiente pronunciamiento, DECLARA, PRIMERO: INADMISIBLE LA ACUSACIÓN PRIVADA presentada por los abogados HÉCTOR JESÚS MÁRQUEZ BRITO y ANDRÉS EDUARDO CARMONA OQUENDO… quienes actúan en su carácter de apoderados especialesdel (sic) ciudadano LANCASTER ANTONIO SOLANO TEHERÁN… en contra de los ciudadanos ALVARO (sic) SOLANO THERAN y TERESA DEL VALLE MAFIFA RODRÍGUEZ, plenamente identificados, por la presunta comisión de (sic) los (sic) delitos(sic) de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y sancionado en los Artículos (sic) 466 del Código Penal vigente (con la agravante genérica prevista en el artículo 77, ordinal 17°, ejusdem, para el acusado ALVARO (sic) SOLANO THERAN (sic), POR FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 del Código Orgánico Procesal Penal al no haber dado cumplimiento al (sic) requisito (sic) establecido (sic) en los numerales 3° (sic), 4° (sic) y 5° (sic) del artículo 392 y 406 ejusdem…”.
Cursivas de este Tribunal Colegiado.

-II-
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 04-04-2016, los apoderados judiciales del ciudadano Lancaster Antonio Solano Teherán, interpusieron recurso de apelación de la siguiente manera:
“(…)
DEL AUTO IMPUGNADO
Señala el auto impugnado en su texto que ‘PRIMERO: En cuanto al numeral 3° (sic) del artículo 392... (sic) referido al delito que se le imputa, y del lugar, día y hora aproximada de su perpetración, considera este Juzgador que el escrito presentado... se limita a acusar a los ciudadanos ALVARO (sic) SOLANO THERAN (sic) y TERESA DEL VALLE MAFIFA RODRIGUEZ (sic)... sin indicar las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se verificó el delito presuntamente perpetrado y la conducta desplegada por cada uno de los acusados resultado por demás incierta la redacción de los hechos al plantear la fecha en que se realizara la supuesta entrega de la cantidad de dinero señalada.
Al efecto, se evidencia del texto de dicho escrito acusatorio días distintos de perpetración del delito:
(…)
Más adelante señala ‘...no se indica en qué consistieron los hechos ejecutados por cada uno de los acusados que podrían tipificarse como tales delitos...’.
En resumen alega el juez que no se indica en nuestro escrito acusatorio el delito que se imputa, lugar, día y hora aproximada de su perpetración, nada más falso y alejado de la realidad…
(…)
Expresamente, reiteramos, se indica en el escrito acusatorio que el delito imputado id (sic) est (sic) APROPIACIÓN INDEBIDA SIMPLE contenido en el artículo 466 del CP (sic) con la agravante genérica prevista en el artículo 77 numeral 17 del CP (sic) cometido por el ciudadano ALVARO (sic) SOLANO THERAN (sic) y APROPIACIÓN INDEBIDA SIMPLE contenido en el artículo 466 del CP (sic) con respecto a la ciudadana (…), cometido en fecha 30 de mayo del año dos mil catorce (2.014 (sic) ) en horas de la tarde en la sede de la Asociación Cooperativa LOS ANGELITOS DE CARO Y TERE (Calle Comercio, edificio Piedra Mar, piso 2. local 2-C. Guarenas) (sic)
De manera que sí explicamos con suficiente claridad en qué consistieron los hechos ejecutados por cada uno de los acusados que podrían tipificarse como tales delitos
SÍ bien es cierto que se expresan dos fechas a saber: dos (02) de abril de dos mil trece (2013) y treinta (30 )de mayo de dos mil catorce (2014) lo cierto es que la primera es la fecha en la cual se entregaron las cantidades de dinero la cual no es la fecha de comisión del delito, (…) en tanto la segunda fecha es la de efectiva comisión de delito, FECHA EN LA CUAL OCURRE LA APROPIACIÓN INDEBIDA ejecutada por los acusados al darle un uso distinto a las cantidades de dinero otorgadas por nuestro mandante, además de negarse determinantemente a la devolución de éstas a sabiendas de que la ajenidad de las cantidades de dinero, así lo exponemos expresamente en el escrito acusatorio.
(…)
Se señala igualmente en el auto recurrido que "Aunado a tal inconformidad, no se indica en que consistieron los hechos ejecutados por los acusados que podrían tipificarse como tales delitos, desconociéndose del texto del escrito acusatorio en qué consistieron las acciones encaminadas a apropiarse en forma indebida de una cantidad de dinero no causada en provecho propio o de un tercero."
Tal afirmación es falsa y alejada de la realidad, a decir del Juez "se desconoce en qué consistieron las acciones encaminadas a apropiarse en forma indebida de una cantidad de dinero" al respecto no sabemos nosotros de donde proviene su desconocimiento basta con leer el escrito acusatorio para entender y comprender sin necesidad de ser experto conocedor del derecho cuales fueron las acciones de los acusados y que constituyen el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, así tenemos que nuestro escrito en numerosas oportunidades señala EXPRESAMENTE las acciones desplegadas por los acusados y que se subsumen en el tipo penal de APROPIACIÓN INDEBIDA …
(…)
En numerosas oportunidades se explica que la conducta desplegada por los acusados consistió en dar un uso distinto al dinero confiado y en negarse a restituir el mismo en beneficio propio de los acusados y en claro perjuicio de nuestro mandante.
Por lo que, en definitiva firmemente sostenemos que fueron cabalmente cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 392 especialmente el del numeral 3o (sic) para que fuera declarada admisible la ACUSACIÓN PRIVADA, en consecuencia yerro el Juez al considerar que no se indicaron "las circunstancia de modo, lugar y tiempo en que se verifico el delito.”
Por otra parte señala el auto impugnado en su texto que ‘SEGUNDO: En cuanto al numeral 4° del artículo 392... (sic) referido a Una relación especificada de todas las circunstancias esenciales del hecho, el escrito presentado establece una redacción de los "De los hechos" obviando tajantemente dar una relación especifica de todas las circunstancias esenciales del hecho, en el que se pueda fundamentar la atribución de la participación de los acusados ... no consta en dicha redacción de los hechos en que consistió el hecho especifico de la apropiación en beneficio propio o de otro por parte de cada uno de los acusados"
Esa afirmación errada y en consecuencia falsa no hace más que deformar la verdad en perjuicio de nuestro mandante al impedir absoluta e insalvablemente la justicia esperada en virtud del delito cometido en su contra, por ello, es necesario manifestar que el punto distinguido como "De los hechos" sí señala en que consistió el hecho especifico de la apropiación indebida, en efecto tenemos que en dicho punto se expresa:
"Nuestro mandante junto con los hoy acusados formaba parte de una Asociación Cooperativa que lleva por nombre LOS ANGELITOS DE CARO Y TERE, asociación debidamente registrada por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Autónomo Plaza del Estado Miranda en fecha diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2.010), protocolizada bajo el N° 50, tomo 9, folio 249, en dicha Asociación Cooperativa nuestro mandante ocupaba el cargo de Tesorero mientras que los acusados, ciudadanos ALVARO SOLANO THERAN y TERESA DEL VALLE MAFIFA ocupaban los cargos de Secretario y Presidenta respectivamente, en febrero del año dos mil trece (2.013) los acusados le manifiestan a nuestro mandante que será constituida una nueva sociedad mercantil y le manifiestan que les gustaría que éste forme parte en dicha sociedad requiriendo de nuestro mandante cantidades de dinero a los fines de que los acusados puedan hacer las inversiones que la nueva sociedad necesita, los acusados indican que se requieren BOLÍVARES TRESCIENTOS MIL CON 00/100 (Bs. 300.000,00) para lo cual nuestro mandante debe aportar la mitad de esa cantidad, es decir, BOLÍVARES CIENTO CINCUENTA MIL CON 00/100 (Bs. 150.000,00), con esa inversión nuestro mandante tendría el, cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la sociedad que se creare, por ello, en fecha 22 de marzo del año dos mil trece (…) dinero que fue entregado íntegramente, (…) para un total de BOLÍVARES CIENTO CINCUENTA MIL CON 00/100 (Bs. 150.000,00) en fecha dos (02) de abril del año dos mil trece (2.013) a su hermano y hoy acusado ciudadano ALVARO (sic) SOLANO THERAN (sic) así como a la ciudadana (…) ello con el objeto de constituir una sociedad mercantil en la cual nuestro mandante tendría, en atención a la inversión realizada, el cincuenta por ciento (50%) de participación accionaria, es decir, mitad del capital social de la sociedad mercantil que se constituyere, los acusados con dicha cantidad de dinero procedieron a adquirir una cantidad bienes muebles que según éstos formarían parte de la sociedad mercantil a constituir, sin embargo, para sorpresa de nuestro mandante, la sociedad mercantil sifué constituida en fecha treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2.014) en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda bajo el tomo 91A número 8 del año 2014 y denominada CENTRO DE EDUCACIÓN INICIAL PRIVADO JUAN GERMÁN ROSCIO, C.A., pero, en la misma no fue incluido nuestro mandante sino por el contrario total y absolutamente excluido a pesar de que responsablemente había aportado y entregado a los acusados concretamente a su hermano ciudadano ALVARO (sic) SOLANO THERAN (sic) la cantidad de dinero que constituía en ese momento la mitad de la inversión a realizar a los fines de tener participación en la misma….
(…)
Por lo que en definitiva firmemente sostenemos que fueron cabalmente cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 392 especialmente el del numeral 4o (sic) para que fuera declarada admisible la ACUSACIÓN PRIVADA, en consecuencia yerro el Juez al considerar que "no consta en dicha redacción de los hechos en que consistió el hecho especifico de la apropiación en beneficio propio o de otro por parte de cada uno de los acusados".
En tercer lugar señala el auto impugnado ‘TERCERO: los elementos de convicción... se evidencia que su redacción consiste en un aporte de elementos de convicción redactados de forma ambigua, imprecisa e indefinida. Redacción que no permita sentar elementos de convicción de los cuales se desprenda: 1. El hecho de la apropiación de alguna cosa ajena; 2. La apropiación de una cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado con la obligación de restituirla o hacer de ella un uso determinado. (...)’.
(…)
…no corresponde en la oportunidad de interponer la acusación privada, promover los medios de prueba que se materializarán en juicio, la norma exige simplemente ‘los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del acusado en el delito’, es decir, elementos que permitan considerar que existe probabilidad de que el acusado ha tenido participación en el hecho punible acusado mas no los medios que servirán para acreditar el hecho punible y la participación del acusado en el mismo, los medios que acreditaran las existencia del hecho punible y la participación del acusado se materializan en juicio, resulta no razonable considerar que al momento de presentar la acusación se acompañen los medios de prueba, pues, los medios de prueba son propuestos con posterioridad a la admisión de la acusación y antes de la celebración de la audiencia de conciliación.
La verdad sobre la participación de los acusados en el hecho acusado, APROPIACIÓN INDEBIDA, es un asunto que corresponde al proceso, es en éste, que se demostrará la veracidad o falsedad de las afirmaciones contenidas en nuestro escrito acusatorio, los elementos de convicción contenidos en el mismo no son un dictamen que destruye la presunción de inocencia de los acusados, ello corresponde a la sentencia definitivamente firme, éstos por el contrario son elementos que permiten al juez hacerse una idea de que los acusados ciertamente han incurrido en un ilícito penal, que existen elementos para generar en éste no la certeza pero si una probabilidad de la participación de éstos en el hecho.
Al respecto es menester citar el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) "El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión."
(…)
Por tanto, junto al escrito acompañamos los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del acusado en el delito, es decir, los elementos de los que se desprende la probabilidad de participación de los acusados en la Apropiación Indebida.
Por todo lo anterior firmemente sostenemos que el Juez emitió una decisión errada, contraria a la realidad y alejada del derecho, al aplicar una consecuencia jurídica sin que estuvieran dadas las circunstancias para aplicarla, id (sic) est (sic) Inadmisibilidad cuando se habían cumplido cabalmente los requisitos del artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal (sic).
Por lo que en definitiva firmemente sostenemos que fueron cabalmente cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 392 especialmente el del numeral 5o (sic) para que fuera declarada admisible la ACUSACIÓN PRIVADA.
En virtud de esos graves errores derivados del AUTO DE NEGATIVA DE ADMISIÓN dictado por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA en fecha 28 de marzo de 2016 consideramos pertinente y ajustado a derecho hacer una serie de denuncias de violaciones de derechos fundamentales en efecto:
Denunciamos la violación de derecho a la Tutela Judicial Efectiva, toda vez que, el auto impugnado al valorar erradamente y suponer que no hubo cumplimiento de los requisitos exigidos en el Código Orgánico Procesal Penal (sic) para la admisibilidad de la Acusación Privada, impidió determinantemente el acceso a los órganos de justicia para obtener un pronunciamiento que resuelva el fondo del asunto planteado.
(…)
Igualmente consideramos ha habido violación del debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución por emitirse un pronunciamiento basado en falsos supuestos, erradas percepciones de la realidad que conllevan a la aplicación de consecuencias jurídicas desatinadas e incorreectas (sic), todo lo cual constituye un proceso, pero no uno debido sino indebido y contrario a lo contenido en la Carta Magna.
La referida norma constitucional (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), recoge a lo largo de su articulado, la concepción que respecto al contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado la doctrina más calificada, y según la cual el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un Tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos.
En virtud de lo señalado y en vista de que se cumplieron absoluta, total y cabalmente las exigencias del artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) lo correcto y por ende legal era ADMITIR la acusación privada interpuesta, de manera que, la decisión del juez por ser jurídicamente incorrecta e ilegal lo congruente, entonces, es declarar con lugar el recurso de apelación que hoy interponemos y dejar sin efecto la irrita decisión dictada.
PETITORIO
Primero: Por los argumentos expuestos solicitamos con el debido respeto sea ADMITIDO y declarado CON LUGAR el recurso de APELACIÓN interpuesto en contra del AUTO DE NEGATIVA DE ADMISIÓN, dictado por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA en fecha 28 de marzo de 2016 que declaró inadmisible la acusación privada intentada en contra de los ciudadanos ALVARO (sic) SOLANO THERAN (sic) y TERESA DEL VALLE MAFIFA RODRIGUEZ (sic) por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 465 del Código Penal, con la agravante genérica del artículo 77 numeral 17 ejusdem únicamente respecto del primer acusado mencionado, ALVARO (sic) SOLANO THERAN (sic).
Segundo: se REVOQUE el AUTO DE NEGATIVA DE ADMISIÓN, dictado por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA en fecha 28 de marzo de 2016, tantas veces mencionados y se pronuncie nuevamente sobre la Admisibilidad de la ACUSACIÓN PRIVADA intentada por nosotros en nombre y representación de nuestro mandante.”.

Cursivas de esta Alzada Penal.

-III-
MOTIVACIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES
PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO
Este Órgano Superior para decidir observa que el presente caso se circunscribe al conocimiento del recurso de apelación ejercido en fecha 04-04-2016, contra el auto dictado por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Extensión Judicial que declaró inadmisible la acusación privada presentada por los abogados Héctor Jesús Márquez Brito y Andrés Eduardo Carmona Oquendo, actuando en representación del ciudadano LANCASTER ANTONIO SOLANO TEHERÁN, en contra de los ciudadanos ÁLVARO SOLANO THERÁN y TERESA DEL VALLE MAFIFA RODRÍGUEZ, por la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y sancionado en los artículos 466 del Código Penal con la agravante genérica prevista en el artículo 77, ordinal 17° Ejusdem, para el ciudadano ÁLVARO SOLANO THERÁN, por considerar que hubo falta de requisitos de procedibilidad.
A los fines de verificar que el A-Quo dictó su decisión ajustada a derecho o no, esta Corte de Apelaciones procede a efectuar una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa de la forma siguiente:
La parte apelante fundamentó su impugnación en lo siguiente:
1) Que “basta con leer el escrito acusatorio para entender y comprender sin necesidad de ser experto conocedor del derecho cuales fueron las acciones de los acusados y que constituyen el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA”, donde se “explica que la conducta desplegada por los acusados consistió en dar un uso distinto al dinero confiado y en negarse a restituir el mismo en beneficio propio”.
2) En “el punto distinguido como ‘De los hechos’ sí señala en que consistió el hecho especifico de la apropiación indebida”.
3) Que “no corresponde en la oportunidad de interponer la acusación privada, promover los medios de prueba que se materializarán en juicio, la norma exige simplemente ‘los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del acusado en el delito’, es decir, elementos que permitan considerar que existe probabilidad de que el acusado ha tenido participación en el hecho punible acusado mas no los medios (…) pues, los medios de prueba son propuestos con posterioridad a la admisión de la acusación y antes de la celebración de la audiencia de conciliación”, afirmando que “junto al escrito acompañamos los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del acusado en el delito, es decir, los elementos de los que se desprende la probabilidad de participación de los acusados en la Apropiación Indebida”.
Finalmente, denuncian la violación del “derecho a la Tutela Judicial Efectiva, toda vez que, el auto impugnado (…) impidió determinantemente el acceso a los órganos de justicia” y del derecho al “debido proceso (…) por emitirse un pronunciamiento basado en falsos supuestos, erradas percepciones de la realidad que conllevan a la aplicación de consecuencias jurídicas desatinadas e incorreectas (sic)”.
En lo que respecta al delito de apropiación indebida simple, el artículo 466 del Código Penal, establece:
“El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada”.

Cursivas, negrillas y subrayado de esta Corte.

La apropiación indebida dispuesta en el Código Penal se consuma con la incorporación ilícita al dominio del agente de una cosa ajena que se le hubiere entregado o confiado, con la obligación de devolverla o hacer de ella un uso determinado. Para esto es necesario que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado. Asimismo, dicho título constituye el elemento de convicción en que se fundamenta la atribución de la participación de los acusados en el delito.
Sobre este particular, el querellante se limita a señalar en su escrito de acusación privada, la existencia de unos movimientos de dinero sin que se evidencie de autos contrato, documento o elemento jurídico válido que indique relación de causalidad que origine obligación jurídica alguna, lo cual es óbice para presumir la restitución o uso determinado del dinero que -según afirma el apelante- fue entregado.
Por tanto, esta Corte constata que en la interposición del presente asunto se carece del documento fundamental, constancia de entrega o contrato de préstamo, que haga presumir la perpetración del delito de apropiación indebida alegado, por cuanto de los autos que conforman el expediente no consta de forma alguna el título que demuestre inequívocamente que entre el ciudadano LANCASTER ANTONIO SOLANO TEHERÁN y los ciudadanos ÁLVARO SOLANO THERÁN y TERESA DEL VALLE MAFIFA RODRÍGUEZ, existió transferencia de dinero con la obligación de hacer con este (según lo expresado en el escrito de fundamentación) el uso determinado para constituir una sociedad mercantil denominada (…) y en la cual el recurrente sería poseedor del 50% de las acciones, o en su defecto, la devolución del mismo.

Continúan argumentando los recurrentes que dentro de las formalidades exigidas en el artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra la presentación de ‘los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del acusado en el delito’ y que la promoción de los medios de prueba que confirmen la perpetración del delito solo se materializarán en la etapa de juicio.

En este sentido, y una vez revisadas las actuaciones relativas a la presente causa, este Órgano Superior Colegiado observa que el acusador privado no presentó de forma clara los elementos de convicción que demostraran la perpetración por parte de los acusados del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA SIMPLE, tipificado en el artículo 466 del Código Penal, por cuanto solo se limita a decir en su escrito recursivo lo que se expresa a continuación:

“Si bien es cierto que se expresan dos fechas a saber: dos (02) de abril de dos mil trece (2013) y treinta (30 )de mayo de dos mil catorce (2014) lo cierto es que la primera es la fecha en la cual se entregaron las cantidades de dinero la cual no es la fecha de comisión del delito(…) la segunda fecha es la de efectiva comisión de delito, FECHA EN LA CUAL OCURRE LA APROPIACIÓN INDEBIDA ejecutada por los acusados al darle un uso distinto a las cantidades de dinero otorgadas por nuestro mandante, además de negarse determinantemente a la devolución de éstas a sabiendas de que la ajenidad de las cantidades de dinero, así lo exponemos expresamente en el escrito acusatorio.”.

Asimismo, continúa señalando que:

“…el punto distinguido como “De los hechos” sí señala en que consistió el hecho especifico de la apropiación indebida –el cual a decir del acusador privado consiste en los siguientes hechos-‘ ALVARO SOLANO THERAN (sic) y TERESA DEL VALLE MAFIFA (…) le manifiestan a nuestro mandante que será constituida una nueva sociedad mercantil y le manifiestan que les gustaría que éste forme parte en dicha sociedad requiriendo de nuestro mandante cantidades de dinero a los fines de que los acusados puedan hacer las inversiones que la nueva sociedad necesita, los acusados indican que se requieren BOLÍVARES TRESCIENTOS MIL CON 00/100 (Bs. 300.000,00) para lo cual nuestro mandante debe aportar la mitad de esa cantidad, es decir, BOLÍVARES CIENTO CINCUENTA MIL CON 00/100 (Bs. 150.000,00) (…) es decir, mitad del capital social de la sociedad mercantil que se constituyere, los acusados con dicha cantidad de dinero procedieron a adquirir una cantidad bienes muebles que según éstos formarían parte de la sociedad mercantil a constituir, sin embargo, para sorpresa de nuestro mandante, la sociedad mercantil si fue (sic) constituida en fecha treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2.014) en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda bajo el tomo 91ª número 8 del año 2014 y denominada (…), pero, en la misma no fue incluido nuestro mandante sino por el contrario total y absolutamente excluido a pesar de que responsablemente había aportado y entregado a los acusados concretamente a su hermano ciudadano ALVARO (sic) SOLANO THERAN (sic) la cantidad de dinero que constituía en ese momento la mitad de la inversión a realizar a los fines de tener participación en la misma.”.

Cursivas de esta Alzada.

De lo anteriormente transcrito, se evidencia que el recurrente no determinó de manera clara y precisa cuáles fueron las circunstancia de modo, tiempo y lugar en las que a su decir se consumó el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA SIMPLE, y solo se limita a narrar hechos que hacen presumir la existencia de un préstamo de dinero para realizar una actividad específica con el mismo; sin que presente documento alguno que lo avale.

Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 392, establece cuales son los requisitos de procedibilidad que debe contener la acusación privada; a saber:
“(…)
TÍTULO VII
DEL PROCEDIMIENTO EN LOS DELITOS DE ACCIÓN DEPENDIENTE DE INSTANCIA DE PARTE
(…)
Formalidades
Artículo 392. La acusación privada deberá formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio y deberá contener:
1. El nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio o residencia del acusador privado o acusadora privada, el número de su cédula de identidad y sus relaciones de parentesco con el acusado o acusada.
2. Los datos de identificación y ubicación con los que cuente del acusado o acusada.
3. El delito que se le imputa, y del lugar, día y hora aproximada de su perpetración.
4. Una relación especificada de todas las circunstancias esenciales del hecho.
5. Los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del acusado o acusada en el delito.
6. La justificación de la condición de víctima.
7. La firma del acusador o acusadora o de su apoderado o apoderada con poder especial.
Si el acusador o acusadora no supiere o no pudiere firmar, concurrirá personalmente ante el Juez o Jueza y en su presencia, estampará la huella digital.
Todo acusador o acusadora concurrirá personalmente ante el Juez o Jueza para ratificar su acusación. El Secretario o Secretaria dejará constancia de este acto procesal.
En un mismo proceso no se admitirá más de una acusación privada, pero si varias personas pretenden ejercer la acción penal con respecto a un mismo delito, podrán ejercerla conjuntamente por sí o por medio de una sola representación.”

Cursivas y subrayado de este Tribunal Colegiado.

De la norma trascrita se evidencia, que los acusadores privados tienen la carga procesal de cumplir con todos y cada uno de los requisitos consagrados por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal; so pena de que sea declarado inadmisible de conformidad con el artículo 396, Ibídem.

En ese orden de ideas, el artículo 396 de nuestro texto adjetivo penal, consagra:
“Inadmisibilidad
Artículo 396. La acusación privada será declarada inadmisible por el Juez o Jueza de Juicio, cuando el hecho no revista carácter penal o la acción esté evidentemente prescrita o verse sobre hechos punibles de acción pública, o falte un requisito de procedibilidad.”

Cursivas y subrayado de esta Corte.

Se hace necesario recordar al recurrente, que si bien las pruebas de la perpetración del hecho punible deben ser evacuadas en juicio, la presentación de los elementos de convicción de la comisión del delito ante el tribunal en el cual se introduce el escrito acusatorio, es un requisito de inexorable cumplimiento por la parte acusadora, y si la parte no tenía recabados los mismos para dar cumplimiento a la referida formalidad, tenía la posibilidad de solicitar anticipadamente ante el Juez de Control, la práctica de una investigación preliminar para recabar elementos de convicción o acreditar el hecho punible, conforme lo estatuye el artículo 393 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

“Auxilio Judicial
Artículo 393. La víctima que pretenda constituirse en acusador privado o acusadora privada para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada podrá solicitar al Juez o Jueza de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado o acusada, determinar su domicilio o residencia, para acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción.”.

Cursivas, negrillas y subrayado de esta Corte.

En conclusión, al no ser suficientemente convincentes los elementos de convicción presentados por los solicitantes ante el Tribunal de Instancia y posteriormente ante esta Alzada Penal, para acreditar los hechos en los cuales se fundamenta su acusación y al no haber requerido el acusador privado el auxilio judicial a que se contrae el artículo 393 del Código Orgánico Procesal Penal para confirmar y garantizar la existencia del presunto hecho punible o recabar los elementos de convicción pertinentes, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el medio de impugnación presentado contra la decisión dictada en fecha 28-03-2016 por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial, toda vez que las omisiones presentes en el escrito de acusación privada, no son subsanables de conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
-VI-
DISPOSITIVA
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados HÉCTOR JESÚS MÁRQUEZ BRITO y ANDRÉS EDUARDO CARMONA OQUENDO, en representación del ciudadano LANCASTER ANTONIO SOLANO TEHERÁN, contra el dictamen pronunciado en fecha 28-03-2016 por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Extensión Judicial, mediante el cual declaró INADMISIBLE la acusación privada interpuesta por los recurrentes en representación del ciudadano anteriormente mencionado, en contra de los ciudadanos ÁLVARO SOLANO THERÁN y TERESA DEL VALLE MAFIFA RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA SIMPLE, tipificado en el artículo 466 del Código Penal, con la agravante genérica consagrada en el numeral 17, del artículo 77 Ejusdem, únicamente para el ciudadano ÁLVARO SOLANO THERÁN. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y notifíquese a las partes. Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA (PONENTE),

ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

EL JUEZ INTEGRANTE,

ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

LA JUEZA INTEGRANTE,

ABG. ROSA DI LORETO CASADO

LA SECRETARIA,

ABG. AMARAI ROSALES

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. AMARAI ROSALES

GJCCH/JBVL/RDLC/ar/nc
Causa Nº: 2Aa-0668-16.-