TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA 3 DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 02 de mayo de 2016
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2016-001304
ASUNTO: MP21-R-2016-000079

JUEZ PONENTE: DR. OMAR ANTONIO ALCALÁ RODRÍGUEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: VICTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.466.425.

DEFENSA PÚBLICA: ABG. MARIA MARISOL FIGUEIRA, Defensora Publica Decima Cuarta Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, en su condición de defensa del imputado VICTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, antes identificado.

RECURRENTE: ABG. JAVIER BOLIVAR, Fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTOS A TITULO DE EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida en fecha 21 de abril de 2016, fundamentada en fecha 24 de abril de 2016, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy.
CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 27 de abril de 2016, siendo las nueve horas de la mañana (09:00 a.m.), se reciben las presentes actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Autos en la modalidad de Efecto Suspensivo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, ejercido por el ABG. JAVIER BOLIVAR, Fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia de Presentación del Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 21 de abril de 2016, fundamentada en fecha 24 de abril de 2016, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 3, 6 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado VICTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.466.425, por la presunta comisión del delito HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 453 del Código Penal, en relación con los articulo 80 y 82 eiusdem.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE
LA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

“Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En materia penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b) …OMISSIS…” (Cursiva de la Corte)

Asimismo, prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…”(Subrayado y negrillas de la Corte)

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en fecha 21 de abril de 2016, fundamentada en fecha 24 de abril de 2016, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para el conocer y decidir el presente Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo. ASI SE DECIDE.-

CAPITULO II
DE LA ADMISIBILIDAD

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Admisibilidad de dicho medio de impugnación interpuesto por el ABG. JAVIER BOLIVAR, Fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 21 de abril de 2016, fundamentada en fecha 24 de abril de 2016, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, en la causa seguida al imputado VICTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.466.425, a quien el Ministerio Público imputó la presunta comisión del delito de Tráfico de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, es por lo que esta Corte procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:

Respecto a la legitimación para ejercer dicho recurso, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta Superior Instancia que quien lo interpone es el ABG. JAVIER BOLIVAR, Fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, siendo que el recurrente es quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal, con dichas actuaciones se establece una relación procesal, en consecuencia el recurrente al ser parte en el proceso que se inició, y conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, se evidencia que tiene la Representación Fiscal exclusivamente la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, así planteadas las cosas, se evidencia que con ocasión a la decisión dictada en fecha 21 de abril de 2016, fundamentada en fecha 24 de abril de 2016, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, y finalizada la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, a los fines de decidir si se decretaba la medida solicitada por el Fiscal del Ministerio Publico, que ante la decisión del Tribunal de acordar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado VICTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.466.425, de conformidad con lo establecido en los numerales 3, 6 y 8 del artículo 242 eiusdem, en la misma audiencia, el titular de la acción penal interpuso Recurso de Apelación a Título de Efecto Suspensivo, ante la negativa del Tribunal de decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad en contra del imputado antes mencionado, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 426, en concordancia con lo establecido en el artículo 374 ambos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, dicho recurso fue accionado de manera oportuna, por cuanto el mismo fue interpuesto en las condiciones de tiempo y forma determinada en la Norma Adjetiva Penal, es decir, en forma oral, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que acordó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, habiéndose oído a la defensa, y durante la realización de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, tal como lo ordena la referida norma. ASÍ SE DECIDE.

Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la sentencia impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 en concordancia con el artículo 374 de la norma adjetiva penal que rige el Proceso Penal Venezolano, y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables, se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa de imposición de la Medida Judicial Privativa de Libertad al imputado de autos, así tenemos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, dicha decisión es recurrible ante la Corte de Apelaciones, por encuadrar perfectamente con lo establecido en el mencionado artículo, ya que este le otorga exclusivamente al Representante Fiscal, la apelación de la misma de forma oral en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia.

Aunado a ello, es importante resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del Recurso de Apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal Vigente establece una serie de requisitos para la interposición de los recursos, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados, en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Presentación, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia. En este entendido, establece la norma “…el recurso de apelación que interponga en el acto la Representación del Ministerio Público… ”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los órganos de administración de justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en la propia acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.

En el presente caso, es evidente que el Representante de Ministerio Público ABG. JAVIER BOLIVAR, Fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, recurrente no señaló, cual es el agravio que le ocasionó la decisión, siendo que las decisiones sólo podrán ser recurribles cuando les sean desfavorables, sin embargo, al inferir que la decisión adoptada por el Juez es distinta a la solicitada por la recurrente, en cuanto a la imposición de la Medida Judicial Privativa de Libertad al imputado de autos, y sobre la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de decretar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado VICTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, de conformidad con lo establecido en el numeral 3, 6 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, debe concluirse entonces que el mismo lo consideró desfavorable a los intereses que representa.

Del análisis antes efectuado, sobre las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo, interpuesto por el ABG. JAVIER BOLIVAR, Fiscal Auxiliar de Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de abril de 2016, fundamentada en fecha 24 de abril de 2016, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO III
DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 21 de abril de 2016, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, realizo Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia al imputado VICTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.466.425, en la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Se califica como flagrante la aprehensión del ciudadano Víctor Manuel Rivas Orellana, plenamente identificados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 234 del código orgánico procesal penal. SEGUNDO: Se establece como precalificación jurídica respecto de los hechos objeto del presente proceso, el delito de hurto calificado en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal. TERCERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del código orgánico procesal penal. CUARTO: este Tribunal acuerda imponer al ciudadano Víctor Manuel Rivas Orellana las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los numerales 3, 6 y 8 del artículo 242 del código orgánico procesal penal, vale decir, numeral 3, la presentación periódica ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y sede, cada treinta (30) días por ocho (08) meses; numeral 6, prohibición de acercarse al lugar de los hechos y numeral 8, presentación de dos fiadores que devenguen un salario igual o mayor a ciento veinte (120) unidades tributarias. Es todo…” (Cursiva de esta Sala)

Asimismo, en fecha 24 de abril de 2016 el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia realizada en fecha 21 de abril de 2016, de la siguiente manera:

“…Capítulo II. DE LA APREHENSION En cuanto a la aprehensión del ciudadano VÍCTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, anteriormente identificado, es importante señalar como principal consideración..OMISSIS…En atención a tal disposición constitucional, tenemos que existen dos maneras de aprehender a una persona que presuntamente se vea involucrada en la comisión de un hecho punible, estas son, mediante la ejecución de una orden de aprehensión previamente acordada por una autoridad judicial y por hallarse sorprendida in fraganti, caso en el cual nos debemos remitir a la definición que nuestra norma adjetiva penal vigente contempla en su artículo 234…OMISSIS…Analizadas como fueran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produce la detención del ciudadano Víctor Manuel Rivas Orellana, se califica como flagrante la aprehensión del prenombrado ciudadano, por encontrarse dentro de los parámetros establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 373 eiusdem; y en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se declara.- Capítulo III CALIFICACION JURÍDICA Una vez examinadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en el acta policial levantada en el procedimiento por el cual resultó aprehendido el ciudadano VÍCTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, así como, de las distintas actas que conforman el presente asunto y del resultado de las exposiciones de las partes en la respectiva audiencia oral; este Tribunal pasa a considerar los supuestos a que se refiere el artículo 453 del Código Penal así como los artículos 80 y 82, eiusdem…OMISSIS…Ahora bien, la representación del Ministerio Público, ha imputado al encausado de autos la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de materiales estratégicos, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Ahora bien, según se desprende del compendio de actuaciones presentadas a este órgano decisor, la presunta conducta desplegada por el imputado de marras consistió en tratar de apoderarse de la barra de aterramiento que se encontraba en la unidad de generación 5 de la Termoeléctrica “India Urquía”, no obstante, pese a sus esfuerzos, no pudo llevársela del lugar por lo pesada de la misma, por lo que fue dejada detrás de unas vigas allí ubicadas, siendo que la barra en cuestión fue localizada por funcionarios de la empresa, detrás de unas estructuras metálicas en la misma unidad 5 de generación donde ocurrió el hecho. No pudiera considerarse entonces que el encausado de autos pudiera estar traficando o comercializando con la barra de aterramiento. Adicionalmente, resulta necesario atender la fase del iter criminis y de la frustración. En el ámbito punible del delito imperfecto, se distinguen las figuras de la tentativa de delito y del delito frustrado. Al hablar de frustración deben configurarse dos supuestos; el primero de ellos, elemento subjetivo, que supone la voluntad orientada a la comisión de un hecho punible y el segundo, el elemento objetivo que implica realizar todos los actos para su ejecución pero no lograr su consumación por causas independientes de su voluntad. En el caso sub exámine, se evidencia que la barra de aterramiento nunca salió de la esfera de dominio de la industria termoeléctrica, nunca tampoco logró apoderarse realmente de ella el imputado de autos, presuntamente el mismo, sólo la quitó de su lugar de ubicación original y al no soportar el peso de la misma, la dejó detrás de unas vigas. Atendiendo entonces la fase primigenia del proceso penal en la que nos encontramos, los elementos de convicción que rielan en autos y las debidas consideraciones antes expuestas, realizando la subsunción de los hechos en el derecho, de la presunta conducta desplegada por el imputado de marras en la norma sustantiva penal, a consideración de esta juzgadora, nos encontramos en presencia de la presunta comisión del delito de Hurto Calificado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 82, eiusdem. Y así se decide.-Capítulo IV DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL Este Tribunal a los fines de emitir pronunciamiento, respecto a la solicitud presentada por la representante de la Vindicta Pública en cuanto a ser impuesta medida de coerción personal a la persona del imputado, atendiendo a la precalificación jurídica que de los hechos se ha dado en esta etapa inicial de la investigación y en consideración a las exigencias contenidas en la norma del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…OMISSIS…Realizada como fuera una revisión exhaustiva y minuciosa de las diversas actuaciones cursantes a la causa, las cuales fueran consignadas por la representante del Ministerio Público al hacer la presentación del aprehendido ante este Tribunal, y atendidas, además, las exposiciones hechas por la Fiscal del Ministerio Público y la defensa del imputado, aprecia este órgano jurisdiccional que para este momento de la investigación existen elementos suficientes que acreditan la existencia de un hecho punible, siendo atribuido en el caso in concreto al imputado ut supra identificado, por parte de esta juzgadora, el delito de Hurto Calificado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 82, eiusdem, lo cual se desprende de la totalidad de las actuaciones cursantes en autos, delito éste cuya acción penal no se encuentra prescrita, dada la data de comisión del hecho, a saber, 20-4-2016, estableciendo la norma, como pena por la comisión del mismo prisión, , encontrándose acreditado de esta manera el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, existen fundados elementos de convicción, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar o presumir que el imputado puede ser autor del hecho punible en cuestión, lo cual viene dado con las actuaciones que consignara la representante fiscal conjuntamente con su solicitud de realización de audiencia con ocasión de la presentación del aprehendido, a saber: 1.- Acta policial, de fecha 20-4-2016, suscrita por funcionarios adscritos al órgano aprehensor, relativa a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produce la aprehensión del investigado(folios 06 y 07). 2.- Acta de denuncia formulada por Juan P., en la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, donde se deja constancia del extravío de la barra de aterramiento (folio 08). 3.- Acta de entrevista, tomada al ciudadano ARGENIS, quien funge como empelado de la empresa termoeléctrica (folio 09). 4.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Física incautadas, donde se deja constancia de las características de la barra incautada (folio 12). 5.- Reconocimiento Legal 9700-053-276, de fecha 21-4-2016, practicado a la barra incautada (folio 13). Siendo que, además, se presume razonablemente la existencia de peligro de fuga, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 2 del artículo 237 eiusdem, dada la magnitud del daño causado con la comisión del presente ilícito penal, , razones éstas de consideración a los fines de decidir esta juzgadora acerca de la existencia de presunción de peligro de fuga en el caso in concreto, por lo que este Tribunal, aprecia quedar cubiertos todos y cada uno de los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exigidos por el legislador a los fines de proceder un pronunciamiento judicial de imposición de medida de coerción personal, de ameritarlo el caso, como medida asegurativa procesal de la persona del imputado. Ahora bien, dado que la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, están destinadas a asegurar la presencia del imputado en el proceso y no ver frustrado los resultados del mismo con miras a su plena y efectiva realización, finalidad esta que se impone en la presente causa, lo que puede lograrse con la aplicación de una medida menos gravosa a la privación preventiva de libertad, este Tribunal de primera instancia, en funciones de control No. 05, en atención a los artículos 44 numeral 1 y 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, disposiciones que consagran uno de los principios rectores del debido proceso, como lo es, la presunción de inocencia; y los artículos 9 y 243 del mismo texto adjetivo penal patrio, que recogen el estado y afirmación de libertad, acuerda imponer al ciudadano VÍCTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, titular de la cédula de identidad personal No. V-13.466.425, medidas cautelares sustitutivas a la privación preventiva de libertad, en la modalidad de los numerales 3, 6 y 8 del artículo 242 del texto adjetivo penal patrio, consistente en la obligación para el imputado de presentarse periódicamente a la sede del Tribunal, cada 30 días durante 8 meses, la prohibición de acercarse al lugar de los hechos y la presentación de 2 personas con capacidad económica equivalente a 120 unidades tributarias cada una de ellas, lo cual deberá acreditar presentando constancia de trabajo así como constancia de residencia y carta de buena conducta; todo ello de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Carta Magna, en relación con los artículos 9, 229, 230, 232, 233, 236, 237 numeral 2, y 249 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara. Capitulo V PROCEDIMIENTO APLICADO…OMISSIS…Así pues, en el presente proceso el representante fiscal, en la audiencia de presentación de aprehendido celebrada, solicitó a este Tribunal se acordara la aplicación del procedimiento ordinario al considerar la necesidad de la práctica de diligencias de investigación, con el fin de obtener suficientes elementos de convicción que le permitan esclarecer de manera indiscutible la comisión del hecho punible, y así alcanzar al acto conclusivo que tenga lugar, razón por la cual este Tribunal consideró procedente tal pedimento sobre la base del contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando en consecuencia la aplicación del Procedimiento Ordinario en la presente causa. Y así se declara…” (Cursiva de esta Sala)

CAPITULO IV
DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

En fecha 21 de abril de 2016, el ABG. JAVIER BOLIVAR, Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el Acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, ejerce de manera oral el presente Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiéndose evidenciar lo siguiente:
“…Esta Representación del Ministerio Público, ejerce el recurso de apelación oral con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión emitida por este Tribunal de Control donde le otorga la medida cautelar sustitutiva de libertad que a futuro conlleva a la libertad del imputado de autos, por cuanto el delito se encuentra dentro de las decisiones establecidas en el artículo 374 ejusdem y se encuentra tipificado en la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, igualmente la pena que pudiera llegar a imponerse en su límite máximo es de 12 años, y con relación a estos dos elementos este Ministerio Público ejerce el recurso de apelación a titulo de efecto suspensivo. Asimismo, de acuerdo a las actuaciones señaladas, el daño ocasionado por el tráfico del material de tipo cobre visto en el reconocimiento legal presentado por la representación fiscal, que se hizo menester practicar por el cuerpo de investigaciones, estamos hablando que efectivamente era una barra de cobre de 6 metros de longitud que estaba adherida a la unidad de generación Nº 5 ubicada en la Carretera Santa Teresa - Santa Lucía y genera unos 165 mg., al sistema eléctrico nacional tal como lo señalan los testigos en dichas actuaciones, asimismo, el imputado de autos se evidencia que labora en dicha termoeléctrica como empleado de seguridad y su función es precisamente custodiar y vigilar estos bienes del estado, es decir que, dicha acción desplegada por el imputado de autos pudo generar un gravamen al estado venezolano, por cuanto pudo aumentar la crisis eléctrica que se vive actualmente el país, en relación a ello solicito sea remitido dentro del lapso correspondiente dicho recurso ante la Corte de Apelaciones del Tribunal Superior y se pronuncie a favor de la solicitud planteada por esta vindicta publica el día de hoy...” (Cursiva de esta Sala)

CAPITULO V
DE LA CONTESTACION

En Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 02 de abril de 2016, celebrada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la ABG. MARIA MARISOL FIGUEIRA, Defensora Publica Decima Cuarta Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, en su condición de defensa del imputado VICTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, antes identificado, dio contestación en Sala al Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo invocado por el Representación Fiscal, de la siguiente manera:

“…Si bien es cierto el Ministerio Público precalificó los hechos como tráfico de material estratégico, no es menos cierto que la ciudadana Juez consideró que de acuerdo a los elementos en relación a los hechos presentados por el Ministerio Público encuadraba en el tipo penal de hurto calificado en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal, siendo que si verificamos lo que son las actuaciones así como lo dicho por mi defendido quien reconoció que ciertamente sí intentó llevárselo pero lo dejo allí porque era muy pesado y posteriormente regresó a colocarlo en su lugar por cuanto consideró que su acción no se ajustaba a la conducta de un buen ciudadano, lo que conlleva a que se trata de un delito imperfecto e inacabado, es decir, que el objeto no salió de la esfera en la cual se encontraba, lo cual determina que la pena que se pudiera imponer en un eventual juicio no sobrepasa a los 10 años desvaneciendo así el peligro de fuga y obstaculización porque de igual manera mi defendido aportó su dirección fija y demostró y manifestó estar pendiente de su proceso por lo cual la defensa considera que si la ciudadana Juez se ajustó al debido proceso en virtud que si es procedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad siendo así solicito a los magistrados que han de conocer el presente recurso declaren sin lugar la apelación presentada a titulo de efecto suspensivo y ratifique la decisión emitida por la ciudadana juez quinto de control por cuanto es la que ajusta a las evidencias o elementos de fundamentación en cuanto a los hechos que fueron presentados por el Ministerio Público en la presente audiencia…” (Cursiva de esta Sala)

CAPITULO VI
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la actividad recursiva ejercida por el ABG. JAVIER BOLIVAR, Fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta al imputado VICTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, en decisión dictada en la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 21 de abril de 2016, fundamentada en fecha 24 de abril de 2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy.

Así las cosas, se observa que la apelación ejercida por el Ministerio Público, ha sido fundamentada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“…Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…” (Cursiva y Negrillas de esta Sala)

Del análisis de la referida disposición penal, se establece que el Ministerio Público se encuentra facultado para interponer Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, cuando en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia el Juez de Control decreta la libertad del imputado, bien sea concediendo la libertad o con medidas cautelares sustitutivas, el cual podrá hacerlo en la misma audiencia, como en el presente caso constatando que se configura lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, en su primer pronunciamiento, en relación a la aprehensión del imputado de autos, asentó: “…PRIMERO: Se califica como flagrante la aprehensión del ciudadano Víctor Manuel Rivas Orellana, plenamente identificados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 234 del código orgánico procesal penal…” (Cursiva de esta Sala)

Asimismo, se evidencia en la Resolución Judicial de fecha 24 de abril de 2016, que el Tribunal A quo califica como flagrante la aprehensión del ciudadano VICTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.466.425, por considerar que se encuentran acreditado lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 373 eiusdem.

Igualmente, se observa que la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico en su segundo pronunciamiento, dictaminó que: “…SEGUNDO: Se establece como precalificación jurídica respecto de los hechos objeto del presente proceso, el delito de hurto calificado en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal...”, evidenciándose que el Tribunal A quo en relación la precalificación jurídica dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público, califica provisionalmente la conducta desplegada por el ciudadano VICTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.466.425, en el tipo penal de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 453 del Código Penal, en relación con los articulo 80 y 82 eiusdem, fundamentando dicho proceder en la publicación del texto integro de la decisión de la siguiente manera: “…Atendiendo entonces la fase primigenia del proceso penal en la que nos encontramos, los elementos de convicción que rielan en autos y las debidas consideraciones antes expuestas, realizando la subsunción de los hechos en el derecho, de la presunta conducta desplegada por el imputado de marras en la norma sustantiva penal, a consideración de esta juzgadora, nos encontramos en presencia de la presunta comisión del delito de Hurto Calificado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 82, eiusdem…”

Sobre el cambio de calificación jurídica, es preciso para esta Alzada indicar que la causa se encuentra en fase preparatoria, por lo que la precalificación realizada por el representante del Ministerio Público está sujeta a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación, por lo cual debe la A quo apegarse a las actuaciones de investigación cursantes en el expediente, las cuales están dirigidas a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, identificar los presuntos autores o partícipes del mismo y recabar la información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. No obstante, el juez de control en atención al principio IURA NOVIT CURIA (El Juez es conocer del Derecho) puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la propuesta por el representante fiscal o la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o modificada en el transcurso del Iter Procesal, con una nueva calificación en la acusación, en virtud de los elementos de convicción colectados a los fines de presentar el acto conclusivo respectivo.

Por tanto, el juez de control, en la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, realizada de conformidad al numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, y artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran facultado para darle a los hechos una calificación distinta a la precalificada por el Fiscal del Ministerio Publico, aunado a que debe ejerce el control jurisdiccional y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, estimando quienes aquí deciden, que el cambio de calificación jurídica realizado por la Juez A quo, se encuentra motivado, toda vez, que la Juez de Instancia, tal como se apuntó, estableció las razones de hecho y de derecho por las cuales no acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante fiscal, asimismo, extendió un análisis de dicha conclusión emitida en el fallo recurrido toda vez que establece que de las actuaciones presentadas no se desprende elementos constitutivos del tipo penal invocado a los fines que le permita imputar totalmente la precalificación Fiscal, considerando este Tribunal Colegiado que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho.

Así las cosas, en cuanto al tercer pronunciamiento se aprecia que el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy, se pronuncio de la siguiente manera: “…TERCERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del código orgánico procesal penal…”, se aprecia del anterior pronunciamiento emitido por la A quo, que el Ministerio Público, con base a los principios rectores del proceso, solicitó la aplicación del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando la Juez de Control la aplicación del procedimiento solicitado, disponiendo la norma in comento, lo siguiente:

“Articulo 373.-…Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que él o la Fiscal del Ministerio Publico lo haya solicitado, decretara la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones del tribunal de juicio, el cual convocara directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes. En este caso, hasta cinco días antes de la audiencia de juicio, el o la Fiscal y la victima presentaran la acusación directamente en el tribunal del juicio, a los efectos que la defensa conozca los argumentos y prepare su defensa, y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario. En caso contrario, el Juez o Jueza ordenara la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantara al efecto…” (Negrillas y cursivas de esta Sala).

Ahora bien, en relación a la medida de coerción personal de privación judicial solicitada por la Representante del Ministerio Público, sobre la cual el Tribunal A quo se aparta y en su lugar otorga MEDIDA CAUTELAR SUSTITUVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado VICTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, el mismo dictaminó lo siguiente: “… CUARTO: este Tribunal acuerda imponer al ciudadano Víctor Manuel Rivas Orellana las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los numerales 3, 6 y 8 del artículo 242 del código orgánico procesal penal, vale decir, numeral 3, la presentación periódica ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y sede, cada treinta (30) días por ocho (08) meses; numeral 6, prohibición de acercarse al lugar de los hechos y numeral 8, presentación de dos fiadores que devenguen un salario igual o mayor a ciento veinte (120) unidades tributarias. Es todo…”, evidenciando esta Sala que el tribunal A-quo difiere de lo solicitado por el Ministerio Publico.
En este orden de ideas, esta Alzada considera oportuno realizar un análisis para determinar si se encuentren presentes concurrentemente los presupuestos del artículo 236 del Código de Orgánico Procesal Penal, que establece:
“Articulo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Cursiva de esta Sala)

De la norma parcialmente transcrita se colige que el legislador estableció que los jueces de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud del Ministerio Público, pueden decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre que se cumplan los extremos de ley, es decir que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca la privación de la libertad, que no esté prescrito, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe de los hechos atribuidos por la representación fiscal, y que exista una presunción razonable del posible peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la posible pena a imponer.

Así las cosas, observa esta Alzada que le asiste la razón a la recurrente, al oponerse a la decisión de la A Quo de dictaminar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD al ciudadano VICTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, toda vez que si bien es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual el Juez se ve obligado a motivar la decisión judicial dictada, debe examinarse la existencia de tres requisitos, a saber, como los son: 1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad como consta en autos y fue reflejado en la calificación jurídica provisional del tipo penal de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 453 del Código Penal, en relación con los articulo 80 y 82 eiusdem, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; y 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano VICTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, ha sido autor o participe en la comisión del hecho por el cual está siendo procesado, de acuerdo a las actas que conforman la totalidad del expediente entre ellas:

1.- ACTA POLICIAL Nº CZ-GNB-44-DESUR-MIRANDA-SIP: 16, de fecha 20 de abril de 2016, Suscrita por los Funcionarios SM1. BAEZ JOSE RAFAEL, C.I.V- 11.861.965, S2. RODRIGUEZ TOVAR ALONZO RAFAEL, C.I.V- 22.960.047, S2. ROA MORENO JOSE LUIS, C.I.V- 20.369.030, adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana Miranda, del Comando de Zona GNB-44, de la Guardia Nacional Bolivariana, Fuerte Guaicaipuro, ubicado en la Carretera Nacional la Raíza vía Santa Teresa, Municipio Paz Castillo del Estado Miranda, de la cual se desprende:
“El día 20 de Abril del 2016, a las 06:30 horas de la mañana aproximadamente, encontrándonos prestando el servicio de seguridad física de instalaciones en la termoeléctrica “INDIA URQUIA”, ubicada en Santa Teresa-Santa lucia (SIC), nos llamó el ciudadano (bajo reserva fiscal), jefe de grupo de seguridad de la empresa “EMSERPROCA”, y nos manifestó que en la garita de seguridad se encontraba un Oficial de seguridad quien se (SIC) estaba involucrado presuntamente en el hurto de una barra de aterramiento, la cual fue extraída de la Unidad de Generación Nro. 5, la cual produce 165 MW diarios de electricidad, el día 17 de abril del presente año, al llegar donde se encontraba el oficial de seguridad procedimos a quedarnos a la expectativa de lo que estaba pasando motivado a que el jefe de grupo de seguridad comenzó a preguntarle al oficial de seguridad como habían ocurrido los hechos donde se hirió en el brazo derecho el día 17 de abril del 2016, el ciudadano después de varias preguntas manifestó que él se realizó la herida al momento que arranco la barra de aterramiento de la unidad de generación Nro. 5 y que el lo había hecho porque necesitaba dinero porque tiene a su pareja enferma y tiene que comprarle un tratamiento, cuando nosotros escuchamos que el ciudadano había sido el autor del hurto de la barra de aterramiento procedimos a solicitarle información en relación a donde tenía escondida la misma, el ciudadano manifestó que la tenía oculta detrás de una viga metálica que se encontraba cerca de la unidad de generación Nro. 5, motivo por el cual le solicitamos que nos llevara hasta el lugar antes mencionado a fin de recuperar la barra de aterramiento, posteriormente procedimos a trasladarnos hasta el área donde se encuentra la Unidad de Generación Nro. 5 y el mismo oficial de seguridad saco la barra de aterramiento de atrás de una estructura de metal, dicha barra es de cobre, de unos 6mtrs de longitud por 100MM de ancho y 10MM de espesor, seguidamente procedimos a realizar la detención del ciudadano informándole claramente el motivo de su detención, posteriormente le solicitamos una identificación personal mostrando una cedula de identidad laminada con la cual fue identificado como RIVAS ORELLANA VICTOR MANUEL, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.466.425…OMISSIS…” (Cursivas de esta Sala).

2.- ACTA DE DENUNCIA Nº CZGNB-44-DESUR-MIRANDA-SIP-20042016-001, de fecha 20 de abril de 2016, Suscrita por el Funcionario SARGENTO SEGUNDO MORALES DIAZ JESUS, titular de la cédula de identidad Nº V- 24.013.327, adscrito al Destacamento de Seguridad Urbana Miranda, de la cual se desprende:
“…Vengo a poner la denuncia del hurto de una barra de cobre de 6 mtrs de largo por 100MM de ancho y 10MM de espesor, la cual cumple la función de barra de aterramiento al generador de la unidad 5 de la planta India Urquia; el personal de mantenimiento se percató de su ausencia el día 19 de abril del presente año, avisando de una vez al personal de seguridad de CORPOELEC. Es todo… Omissis… PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted; el lugar, fecha y hora donde ocurrieron los hechos? CONTESTADO: entre el domingo 17 de abril en horas de la noche y el día lunes 18 de abril del presente año. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted; que ocurrió en la fecha antes plasmada? CONTESTADO: el hurto de una barra de cobre de 6 mts de largo por 100MM de ancho y 10MM de espesor, la cual cumple la función de barra de aterramiento al generador de la unidad 5 de la planta India Urquia. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted; quien se percató de la ausencia de la barra de cobre? CONTESTADO: el personal de mantenimiento, CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted; tiene conocimiento de quien haya hurtado la barra de cobre? CONTESTADO: no en ese momento no. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted; donde se encuentra ubicada dicha barra hurtada? CONTESTADO: en la unidad de generación Nro. 5, SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted; en dicha unidad de generación hay destinado algún personal de seguridad que resguarde el área? CONTESTADO: son personal de seguridad SEMPROCA, pero no conozco directamente el nombre del personal porque siempre los rotan, OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted; tiene algo más que decir o agregar a la denuncia? CONTESTADO: si, el hurto de este material pone en riesgo la integridad y el funcionamiento del generador Nro. 5, lo cual pudiera afectar 165 MW…” (Cursiva de esta Sala)

3.- ACTA DE ENTREVISTA, N° CZGNB-44-DESUR-MIRANDA-SIP-20042016-001, de fecha 20 de abril de 2016, suscrita por el funcionario SARGENTO SEGUNDO MORALES DIAZ JESUS, titular de la cédula de identidad N° V-24.013.327, adscrito al Destacamento de Seguridad Urbana Miranda, de la cual se desprende:
“… El día domingo 17 de abril del presente año, aproximadamente a las 18:00 horas de la tarde, fui (SIC) hacer un recorrido por los puestos donde se desempeña todo el personal que integra mi grupo de seguridad, pudiendo percatar que el ciudadano Víctor Rivas empleado de seguridad de la empresa EMSEPROCA y quien integra mi grupo de trabajo no se encontraba desempeñando el servicio en la T-20, posteriormente a las 18:50 horas cuando me encontraba en la garita de guardia veo cuando viene el señor Víctor Rivas, quien debió encontrase (SIC) desempeñando el servicio en la parte posterior de la T-20, en (SIC) mismo tenía el brazo derecho envuelto en una camisa de color marrón, le pregunte que le había ocurrido y me manifestó que se había cortado en el momento que salto un tubo y se cayó, al mostrarme la herida que tenía procedí a buscar un vehículo para trasladarlo hasta un hospital, lo más cercano era el CDI de Macuto en Santa Lucia, donde le apreciaron tres (03) heridas cortantes, dos en el brazo y una en el codo, luego nos trasladamos de nuevo al servicio, le solicite que me llevara al sitio donde se había caído que era según el donde están los primeros enfriadores, al ver el tubo y el piso me di cuenta que no había sangre por lo que lo lleve a la garita para que culminara la guardia en la misma y el dia 18 a las 06:00 horas de la mañana procedí (SIC) hacer recorrido en el área de la T-20, visualizando que cerca de la unidad de generación Nro. 5 había sangre en el piso y cerca de unas (SIC) alcantarilla, posteriormente cuando llego a la garita pude ver que el oficial ya se había ido sin autorización; el día de ayer 19 de abril del presente año me llamo por teléfono el sargento retirado Luis Barrios, coordinador de EMPSEPROCA, y me pregunto que si yo había pasado la novedad del oficial de seguridad herido, le manifesté que sí y el mismo me dijo que en el lugar donde se desempeñaba el oficial de seguridad Víctor Rivas se había perdido una barra de aterramiento, por lo que me traslade al lugar de trabajo y fui (SIC) hacer una inspección donde supuestamente se había perdido la barra de aterramiento, pudiendo observar que era el mismo lugar donde había visto la sangre del oficial Víctor Rivas, ósea (SIC) en las adyacencias de la unidad de generación Nro. 5, posteriormente procedí a llamar telefónicamente a (SIC) oficial Víctor Rivas y le dije que se presentara el día 20 de abril del presente año a trabajar mas no le dije que era para solicitarle información de la barra de aterramiento extraviada, el día de hoy 20 de abril aproximadamente a las 06:20 horas de la mañana se presentó el oficial Víctor Rivas y de una vez procedí alertar a una comisión de la guardia de lo que estaba pasando, después le dije al oficial antes nombrado que manifestara que había ocurrido el día 17 de abril cuando se cortó, dicho oficial después de varios minutos manifestó que el había arrancado la barra de aterramiento y que la misma le cayó encima cortándole el brazo, de igual manera dijo que él lo había hecho porque tenía a su mujer enferma y necesitaba dinero para su tratamiento, posteriormente los Guardias Nacionales le solicitaron que manifestara donde se encontraba escondida la barra de aterramiento, quien dijo que la barra se encontraba detrás de unas viga o estructura metálicas que cerca de la unidad de generación Nro. 5, después en compañía de la Guardia Nacional y el oficial Víctor Rivas fuimos hasta el lugar y sacamos la barra de aterramiento, después los Guardias Nacionales lo detuvieron y me dijeron que viniera a rendir entrevista en calidad de testigo. Es todo…Omissis… SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted; que ocurrió en la fecha antes plasmada? CONTESTADO: fui (SIC) hacer un recorrido por los puestos donde se desempeña todo el personal que integra mi grupo de seguridad, pudiendo percatar que el ciudadano Víctor Rivas no estaba desempeñando su servicio y después este mismo minutos más tarde llego herido hasta este mismo oficial manifestando que se había cortado cuando se cayó saltando unos tubos, una vez que le preste apoyo al oficial me traslade hasta el lugar donde el había manifestado lo que le ocurrió y no vi sangre, después el día 19 de abril me llamo el sargento retirado Luis Barrios, coordinador de EMSEPROCA y me dijo que se había perdido una barra de aterramiento donde se encontraba desempeñando el servicio el oficial Víctor Rivas. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted; como se dan cuenta que el ciudadano Víctor Rivas se encontraba involucrado en el Hurto de la barra de aterramiento? CONTESTADO: porque el día 18 de abril en horas de la mañana antes de entregar guardia fui a pasar revista por el área de la T-20 y vi que en las adyacencias de la unidad de generación Nro. 5 había sangre en el piso y cerca de una alcantarilla. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted; que manifestó el Ciudadano Víctor Rivas cuando le preguntaron por lo ocurrido el 17 de abril de 2016? CONTESTADO: después de unos minutos nos dijo que él se robó la barra de aterramiento y que lo había hecho porque tenía su mujer enferma y necesitaba dinero para comprar unos medicamentos. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted; quien los llevo hasta donde se encontraba escondida la barra de aterramiento? CONTESTADO: el mismo Oficial de seguridad Víctor Rivas, SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted; donde tenía escondida la barra de aterramiento este sujeto antes mencionado? CONTESTADO: la tenía escondida detrás de una viga metálica…” (Cursiva de esta Sala)

6.- Planilla de Cadena de Custodia, de fecha 20 de abril de 2016, inserta al folio veinticuatro (12) de la causa principal signada bajo el Nº MP21-P-2016-001304, en la cual se deja constancia de la evidencia colectada en el procedimiento realizado, en la cual se aprecia:
“…BARRA ES DE COBRE, DE UNOS 6MTRS DE LONGITUD POR 100MM DE ANCHO Y 10MM DE ESPESOR…” (Cursiva de esta Sala)

Finalmente, en cuanto al tercer requisito previsto en el referido cardinal 3 que señala “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.”, en el caso sub exánime, es posible aseverar que la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de decretar al ciudadano VICTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.466.425, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 3, 6 y 8 del artículo 242 de la norma adjetiva penal, no se encuentra ajustada a derecho, por lo que le asiste la razón al recurrente toda vez que, esta Sala considera que los elementos de convicción presentados por el Representación del Ministerio Público, justifican la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD para asegurar las resultas del proceso, tal como se desprende de las actas policiales y de entrevistas que conforman la presente causa.

De igual manera, en cuanto a la excepción al juzgamiento en libertad sin que por ello vulnere la presunción de inocencia como derecho fundamental del imputado, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 492 de fecha 01 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual ratifica todos los criterios vinculantes establecidos en diversas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la libertad personal y la finalidad del proceso penal, de la que se extrae:

“Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso es llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Cursivas y Negrillas de esta Alzada)

Del anterior criterio Jurisprudencial, se desprende que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 13. Finalidad del Proceso. “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.”

Igualmente, considera necesario esta Alzada, citar el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

“Articulo 8. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme” (Cursivas de esta Sala).

En atención a lo preceptuado en el artículo anterior, y en relación al caso objeto de estudio, es necesario citar lo que estableció el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 399, de la Sala de Casación Penal accidental, de fecha 26/10/12, expediente: A10-296, Magistrado Ponente Yanina Beatriz Karabin de Díaz, el cual estableció:

“…Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…” (Cursivas y subrayado de esta Corte).

En este sentido, se desprende que la finalidad más importante del proceso es que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas hasta llegar a la fase del juicio en el supuesto de que sea presentado en su contra y admitido un acto conclusivo de investigación acusatoria.

Sobre el peligro de fuga, observa esta Sala, que le asiste la razón al recurrente para revocar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD acordada, ello en virtud que tal presunción a la vista de esta alzada es procedente considerando que lo ajustado a derecho es la imposición de la MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en el cardinal 2 del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a lo dispuesto en el cardinal 3 del artículo 237 de la referida Ley Adjetiva.

Precisado lo anterior, dispone el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1.-…OMISSIS…
2.-…OMISSIS…
3.-La magnitud del daño causado.
4.-…OMISSIS…
5.-…OMISSIS…
Parágrafo Primero:… OMISIS…” (Cursiva y negrillas de esta Sala)

Finalmente, en cuanto a la magnitud del daño causado, como supuesto previsto en el cardinal 3 del referido artículo 237 para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que estima como procedente y ajustada a derecho imponer por esta alzada, tal daño social, a pesar de lo indeterminado de la expresión, por la referencia a la magnitud y, sobre todo, por lo genérico de la expresión de daño, a la vista de esta Corte de Apelaciones, puede encuadrarse o ser de naturaleza tanto material, moral, económica o social como en el caso de marras entre otras acepciones, toda vez que el imputado de autos extrajo una barra de aterramiento de la Unidad de Generación Nro. 5, la cual produce 165 MW diarios de electricidad, de la termoeléctrica “INDIA URQUIA”, ubicada en Santa Teresa-Santa lucia, Estado Miranda, lo cual con ello causa un daño al patrimonio del estado, siendo la barra de aterramiento considerada como material estratégico, que de acuerdo al último aparte del artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos todos aquellos insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, por lo tanto tal conducta desplegada por el imputado de autos causa eminente perjuicio no solo al estado sino a la comunidad, configurándose de esta manera multiplicad de victimas, aunado a la situación actual del país en materia de energía eléctrica, por lo que tal circunstancia de magnitud de daño causado quedó acreditada con elementos cursante en autos.

Necesario es, para esta Corte de Apelaciones en atención a la privación judicial preventiva de libertad, abordar lo que la doctrina ha denominado como FUMUS BONIS IURIS y PERICULUM IN MORA, el primero o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre la posibilidad de que el imputado VICTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.466.425, sea investigado como presunto responsable tomando como base la existencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible, lo cual, se encuentra subsumido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1, 2 y 3, tomando como base de su detención explicada in extenso, sin que por ello se desvirtúe la presunción de inocencia que es un estado jurídico en el proceso que gozan los imputados, de no ser condenados sin un juicio previo con observancia de garantías del debido proceso.

En relación al tercer requisito para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (Periculum in mora), referido al peligro de fuga se debe considerar, entre otras circunstancias de acuerdo a la doctrina, jurisprudencia y legislación, aspectos como el arraigo en el país del imputado, la pena a aplicarse, el daño causado y su comportamiento, la presunción de obstaculización del proceso, siendo que en el caso de marras, fue estimado la existencia de tal supuesto por la magnitud del daño causado y la multiplicidad de víctimas, para estimar como ajustado a derecho imponer la MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Por todo lo expuesto, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación a Título de Efecto Suspensivo invocado por el ABG. JAVIER BOLIVAR, Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en consecuencia SE REVOCA la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD otorgada al imputado VICTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.466.425, en decisión de fecha 21 de abril 2016, fundamentada en fecha 24 de abril de 2016, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, y en su lugar se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo dispuesto en los numeral 1, 2 y 3 del artículos 236 y numeral 3 del artículo 237 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de autos. ASÍ SE DECLARA.-
Finalmente, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones deja constancia que emitió pronunciamiento en el presente Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo, exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión que fueron impugnados por el ABG. JAVIER BOLIVAR, Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el criterio jurisprudencial Nº 104 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de febrero de 2008.
CAPITULO VI
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR, el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo interpuesto por el ABG. JAVIER BOLIVAR, Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE REVOCA la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD otorgada al imputado VICTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.466.425, en decisión de fecha 21 de abril 2016, fundamentada en fecha 24 de abril de 2016, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY. TERCERO: Se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo dispuesto en los numeral 1, 2 y 3 del artículos 236 y numeral 3 del artículo 237 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano VICTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.466.425. CUARTO: Se ORDENA al JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, librar la respectiva Boleta de Encarcelación a nombre del imputado VICTOR MANUEL RIVAS ORELLANA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.466.425. Cúmplase.-

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión. Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en Ocumare del Tuy, a los dos (02) días del mes de mayo del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. OMAR ANTONIO ALCALA RODRIGUEZ

JUEZ INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE,

DR. ADRIAN DARÍO GARCÍA GUERRERO DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

OAAR/ADGG/OFL/NM/AA.-
EXP. MP21-R-2016-000079