TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA

PARTE DEMANDANTE: Sociedad Mercantil Desarrollos Inmobiliarios Pitimini C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de abril de 1996, bajo el N° 1, tomo 184-A-Sgdo y reformada en fecha 30 de octubre de 1997, bajo el N° 50, Tomo 506-A-Sgdo, bajo el N° 30.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: JOSÉ DEL CARMEN BARRIOS LEDEZMA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 213.237.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA AYIRCA C.A, inscrita en el Registro Mercantil Tercero del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 40, tomo 26-A del año 2008.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ERASMO SIGNORISMO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 66.851.-
MOTIVO: ACCIÓN DE NULIDAD.-
Expediente Nº 31043.-
Sentencia Interlocutoria Oposición a Medida Cautelar.-

-I-
ANTECEDENTES

Se abre el respectivo cuaderno en fecha tres (3) de octubre de 2016, y en esa misma fecha a través de auto razonado se exhortó a la representación judicial de la parte demandante a: “…que aporte los medio de prueba a que se refieren los particulares 1 y 2 del presente auto. Así como también exponga y pruebe un hecho cierto que llene el extremo de “peligro de infructuosidad del fallo…”, y en fecha diecisiete (17) de octubre del año 2016, el abogado José Del Carmen Barrios Ledezma, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 213.237. actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consignó escrito constante de cinco (5) folios útiles y dos (2) anexos, con el cual le dio cumplimiento a lo requerido por este Tribunal para que fuese decretada la medida de innominada solicitada en el libelo de demanda, y el veinticuatro (24) de octubre del año 2016, mediante auto razonado se decretó medida innominada, concerniente a la suspensión de los efectos del Acta de la Asamblea de co-propietarios del Centro Comercial Vasconia Ciudad Comercial, celebrada en fecha 19 de noviembre de 2015, mediante la cual constituyeron una Junta de Condominio integrada por los ciudadanos IVA MARINA COLLAZOS, CARLOS ESPAÑA ADALBA RIVAS, HEPAMER BASTARDO, MARÍA DUBOY y BLANCA GUERRERO DE DÍAZ.-
En fecha veintisiete (27) de octubre de 2016, comparecieron los ciudadanos Divas Collazos, Carlos España y Blanca Guerrero de Díaz, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-6.144.428, V-12.878.188 y V-622.222, en su condición de Directivos de la Junta de Condominio de Vasconia Ciudad Comercial, asistidos por la abogada Tibisay Acosta, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 54.055, quienes a través de diligencia apelaron de la medida decretada por este Juzgado el 24 de octubre de 2016.- En esa misma fecha, comparece la ciudadana Adelis Cubillan Rojas, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-8.278.098 e interpone recurso de apelación contra el auto por el cual fue decretada la cautelar innominada.
En fecha primero (01) de noviembre del año 2016, compareció la ciudadana Adelis Cubillan Rojas, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-8.278.098, en su carácter de Presidenta de la ADMINISTRADORA AYIRCA, C.A, parte demandada, asistida por el abogado Erasmo Signorino, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 66.851, consignando escrito constante de tres (3) folios útiles, en el cual procedió a oponerse a la medida innominada decretada en la causa que nos ocupa.-
Mediante auto razonado proferido por este Juzgado el nueve (9) de noviembre del año en curso, en el cual dispuso: i- la negativa de la intervención realizada por los ciudadanos Divas Collazos, Carlos España y Blanca Guerrero de Díaz, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-6.144.428, V-12.878.188 y V-622.222, respectivamente, en su condición de Directivos de la Junta de Condominio de Vasconia Ciudad Comercial, en la forma que lo realizaron su intervención, por no encuadran en ninguno de los modos a que se contrae el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. ii-) se negó el recurso de apelación interpuesto por la representante legal de la accionada contra el auto que decreta la cautelar y iii-) se ordenó abrir una articulación probatoria conforme lo establece el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.-
Abierta de pleno derecho la articulación probatoria, conforme lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, solo la parte demandada hizo uso de tal derecho.-
-II-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Vista la oposición al decreto de la medida innominada, concerniente a la suspensión de los efectos del Acta de la Asamblea de co-propietarios del Centro Comercial Vasconia Ciudad Comercial, celebrada en fecha 19 de noviembre de 2015, mediante la cual constituyeron una Junta de Condominio integrada por los ciudadanos IVA MARINA COLLAZOS, CARLOS ESPAÑA ADALBA RIVAS, HEPAMER BASTARDO, MARÍA DUBOY y BLANCA GUERRERO DE DÍA, el Tribunal pasa a pronunciarse al respecto:
Nuestra Legislación permite a la parte contra quien obre la medida su intervención como opositor, a fin de hacer valer sus derechos en cuanto alguna medida legal del juez, sea preventiva o ejecutiva, que recaiga sobre bienes de su propiedad. Para ello, entre otras posibilidades se contempla el mecanismo breve y sumario contenido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que hizo valer la parte demandada, y cuyo texto reza: “ (…) Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. (…)”.-
Así las cosas, el dispositivo del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, prevé que la parte contra quien obre la medida puede oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. En tal sentido, cursa en autos el escrito consignado el primero (01) de noviembre del año 2016, por la parte demandada, en el cual esgrime las razones por las cuales procede a formular oposición a la medida innominada in comento y decretada en la causa que nos ocupa, en los términos siguientes:
“(…) La parte actora en la presente causa, ha interpuesto una acción mediante la cual solicita a este digno Tribunal se anule un Acta de Asamblea de Co-propietarios del Centro Comercial Vasconia Ciudad Comercial, celebrada en fecha 19 de noviembre del año 2015, mediante la cual, se designó una Junta de Condominio, integrada por los ciudadanos IVA MARINA COLLAZOS (Presidenta), CARLOS ESPAÑA (Vice-Presidente) ADALBA RIVAS, (Secretaria) HEPAMER BASTARDO, (Presidente suplente) MARÍA DUBOY (Vice-Presidente) y BLANCA GUERRERO DE DÍA (Secretaria Suplente).
Pero, es el caso, que la acción está dirigida contra la Sociedad Mercantil Administradora Ayirca, C.A., quien es una persona jurídica que cumple funciones de mandataria, puesto que ha sido contratada por la junta de condominio, antes identificada, para desempeñar una función de Administración y, nada tiene que ver con las decisiones tomadas por la Asamblea de Co-propietarios aludida por la accionante, por lo que, la accionada no tiene cualidad, por cuanto es una simple mandataria o contratada de la Junta de Condominio del Centro comercial Vasconia Ciudad Comercial, y, el Acta de Asamblea de Co-propietarios, cuyos efectos fueron suspendidos por ese digno Tribunal a solicitud del accionante, no guarda ningún tipo de relación con la parte demandada en el presente caso, por lo que, mal podrían suspenderse los efectos de un Acta de Asamblea de Co-propietarios celebrada dentro de los parámetros legales previstos en la Ley que rige la materia, cuando no son parte demandada en el presente caso, es decir, que la Junta de Condominio que representa los intereses de los Co-propietarios que suscribieron el acta de Asamblea antes citada, no son parte demandada en el presente proceso, por tal motivo no es procedente que se decrete una medida cautelar innominada contra los efectos de un acto de quienes no son parte en el presente juicio.
El acta cuyo efecto se suspendió en el presente caso, no se encuentra suscrita por quien figura como parte demandada en el presente proceso, sino por la Asamblea de Co-propietarios que no son parte en la presente causa.
Los Órganos de Administración con facultad en la toma de decisiones, según la Ley de Propiedad Horizontal, en su artículo 18, es la Asamblea de Co-propietarios, la Junta de Condominio y el Administrador, cabe destacar, que los dos primeros tienen entre sus facultades la toma de decisiones tomadas por los dos primeros, puesto que, funge como mandatario por lo que, la presente acción ha debido incoarse en contra de la Asamblea de Co-propietarios representada por la Junta de Condominio, lo cual no sucedió en el presente caso (…)”.

Bajo tales premisas, este Tribunal, observa que, con base a los documentos acompañados a los autos y de un estudio pormenorizado de la situación, decretó la medida que hoy la parte demandada cuestiona, tal como se desprende de los autos dictados a tales efecto en fechas tres (3) de octubre de 2016 y veinticuatro (24) de octubre de 2016 (folios 26, 27, 28, 29, 30, 51, 52, 53 y 54), los cuales se transcriben parcialmente a continuación:
1-) “…Conforme fuera ordenado por auto de fecha 05 de septiembre del presente año, previa certificación por secretaría, se abre el presente cuaderno de medidas, a los fines de proveer acerca de la cautelar solicitada por la representación judicial de la parte actora, abogado JOSÉ DEL CARMEN BARRIOS LEDEZMA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 213.237, en el juicio que por ACCION DE NULIDAD, sigue contra ADMINISTRADORA AYIRCA C.A., el Tribunal de una revisión realizada al presente expediente observa: 1) Que del Capítulo Undécimo, de la Medida Cautelar Innominada, se desprende que el apoderado de la parte actora, señaló que su representada no sólo es la única constructora y promotora del Centro Comercial Vasconia Ciudad Comercial, sino que, a su decir, es propietaria de algunos locales comerciales ubicados dentro del referido centro comercial, no constando prueba de ello; 2) Cabe destacar, que de las actas consignadas por la parte accionante específicamente de la copia que identifica como documento, marcado con la letra “B”, se evidencian sendas notas marginales, sin embargo, al final de la última hoja que las contiene se lee que las notas aparentemente continúan al folios 245, por lo que se infiere que faltan notas marginales; 3) Igualmente manifestó, lo siguiente: “… que de prosperar la presente acción, la administradora elegida por la junta de condominio cesaría en su mandato y ninguna relación tendría con sus mandantes, pero la condena a todas luces recaería sobre ella, y por ende se obliga para con su representado, y bajo esta situación que se pretende precaver, la administradora demandada al no tener ningún tipo de relación con los co-propietarios que la nombraron, considerarían que al no tener relación alguno con estos, mal pudiera responder sobre una eventual condenatoria en su contra…”; lo que constituye a juicio de este Tribunal una hipótesis o especulación. Por lo que este Juzgado con relación a lo anteriormente expuesto y al referido pedimento y dada la naturaleza del juicio se permite traer a colación lo previsto en artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual se cita a continuación:
Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Del contenido de la precitada norma se desprende inmediatamente que, el Juez podrá decretar las medidas preventivas toda vez que las circunstancias que motiven al actor a solicitar la mencionada providencia, sean acompañadas de un medio de prueba que sustente su planteamiento, ya que mal podría el Juez otorgar la cautela solicitada, por la simple invocación del derecho. En tal sentido, resulta carga de la parte interesada en el decreto de las medidas, proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustenten, por lo menos, en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos, en el entendido de que si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debería imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedencia contemplados en el artículo 585 antes citado. El primer requisito exigido en el artículo in comento se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten. Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado, mientras que el segundo requisito puede considerarse como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- debe manifestarse de manera probable o potencial.
Bajo este contexto, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez de Caballero, expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este Juzgadora: …Omissis…
La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho.
…Omissis…
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…”
Conforme a la Jurisprudencia parcialmente transcrita, se evidencia que las medidas cautelares sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), y del derecho que se reclama (Fumus bonis iuris), todo lo cual debe existir de manera concurrente; constituyendo éstos los requisitos de procedibilidad exigidos para decretar la cautelar.
Los autores José Araujo y Bárbara Arvelaez, en su escrito sobre la Seguridad Jurídica y el Sistema Cautelar, tomado de la obra Revista Venezolana de Estudios de Derecho Procesal, N° 3, enero - junio de 2000, señalan que: "...la efectividad de la tutela judicial está condicionada, a su vez, por: la regulación misma del cauce procesal a través del que se produce; las posibilidades de conservación del derecho o situación jurídica litigiosa mientras pende el proceso; y, finalmente, los poderes del juez en orden a la ejecución del fallo". Más adelante señalan que el campo de acción del derecho a la tutela judicial efectiva abarca tres momentos, el derecho a la jurisdicción, el debido proceso o derecho a la defensa y la eficacia de la sentencia. Así, "... la efectividad de la sentencia surge entonces como una garantía constitucional procesal del justiciable frente al Estado. Este debe por todos los medios posibles, no sólo brindar a los justiciables el efectivo funcionamiento de la rama jurisdiccional para que sean atendidas todas las pretensiones que deseen hacer valer ante los jueces y tribunales, sino también garantizarles de alguna forma que los efectos de la sentencia se cumplirán, pues de lo contrario estaríamos ante una clara inefectividad del derecho a la tutela judicial”.- Bajo tales premisas, este Juzgado insta a la parte accionante para que aporte los medio de prueba a que se refieren los partículas 1 y 2 del presente auto. Así como también exponga y pruebe un hecho cierto que llene el extremo de “peligro de infructuosidad del fallo”. .…”.-
2-) “…En este orden de ideas tenemos que las medidas cautelares innominadas a diferencia de las medidas precautelativas típicas, radica en que con las medidas cautelares nominadas, se persigue garantizar las resultas del juicio, mientras que con las medidas cautelares innominadas, se evita de manera inmediata que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Respecto de los requisitos de procedencia, cabe citar el contenido de la Sentencia de la Sala de Casación Civil N° RC.000551 / 23-11-2010
(…) La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el Periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris. 3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni. La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el mayor riesgo que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio –siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto. Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (Periculum in damni), que este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. (…)
Así las cosas tenemos que la doctrina y jurisprudencia patria, se han encargado de definir los requisitos de procedencia a los cuales debe atenerse el Juez, a fin de decretar medidas cautelar innominadas, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y muy especialmente, en el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, siendo los mismos –tal como se señaló- los siguientes: a) El denominado “periculum in mora”, entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria; b) El denominado “fumus bonis iuris”, que es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, y por último, para el caso específico del decreto de medidas cautelares innominadas, el Legislador exige que se encuentre presente el conceptualizado “periculum in damni” o peligro inminente de daño, siendo el mismo, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Con respecto al primer requisito, de la revisión a las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el actor aportó medios de prueba suficientes que demuestran la cualidad de propietario que se atribuye, lo que de manera presuntiva demuestra el fumus bonis iuris. Sobre el periculum in mora, repito- sin ánimo de prejuzgar al fondo es impretermitible precaver a futuro los posibles resultados del proceso, en caso que los actores lograsen demostrar la procedencia de la acción incoada; haciéndose necesario proteger y garantizar las resultas del juicio, para evitar acciones que pudieran impedir la ejecución de un eventual fallo que pudiese favorecer la pretensión libelada, los cuales podrían verificarse dado el tiempo que debe invertirse en la sustanciación de un proceso como el que nos ocupa y tomando en consideración que para el decreto de una cautelar de la naturaleza de la examinada, imponerle al solicitante de la misma la demostración de la intencionalidad de la demandada de hacer nugatoria, con sus acciones, la ejecución de una eventual sentencia a favor del demandante, resulta de difícil demostración, y así se establece.
Finalmente, sobre el periculum in damni quien suscribe encuentra que este requisito se encuentra lleno al quedar demostrado que, actualmente, existen dos sociedades mercantiles que fungen como administradoras del Centro Comercial Vasconia Ciudad Comercial, todo lo cual pudiese generar daños a los intereses patrimoniales de los co-propietarios de los locales comerciales integrantes del mismo, al existir una incertidumbre al momento de efectuar el pago el canon de arrendamiento u otros gastos a los cuales estén obligados.
Ahora bien, como quiera que esta Juzgadora estima que tales requisitos se hayan presentes dentro de las circunstancias de hecho planteadas por el interesado y de las documentales en las cuales basa su solicitud de medida, sin que ello implique un pronunciamiento al fondo de la causa, salvo su completa apreciación para la definitiva, considera prudente decretar la cautelar innominada solicitada por la parte actora, ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en consecuencia, se DECRETA LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del Acta de Asamblea de co-propietarios del Centro Comercial Vasconia Ciudad Comercial, celebrado en fecha 19 de noviembre de 2015, mediante la cual constituyeron una Junta de Condominio integrada por los ciudadanos IVA MARINA COLLAZOS, CARLOS ESPAÑA, ADALBA RIVAS, HEPAMER BASTARDO, MARÍA DUBOY y BLANCA GUERRERO DE DÍAZ. : (…)”.-

Planteada como ha sido la situación, concluye esta Juzgadora que ha quedado demostrado que fueron analizados pormenorizadamente los requisitos de procedibilidad de la Medida Innominada requerida por la parte accionante, toda vez que inicialmente fueron estudiados el Periculum in mora, Fumus Bonis Iuris y Periculum In Damni, tal como se desprende del auto dictado al respecto en fecha veinticuatro (24) de octubre de 2016, trayendo como consecuencia el haberle requerido a la parte actora que expusiera y probara el hecho cierto que llenase el extremo de “peligro de infructuosidad del fallo” para el decreto de la cautelar solicitada, requisitos estos que fueron cumplidos, motivando ello un nuevo análisis de los elementos traídos a los autos, a los fines de emitir el pronunciamiento con respecto a la cautelar requerida, tal como se desprende del auto dictado el veinticuatro (24) de octubre de 2016, que si bien es cierto que el Tribunal no mencionó en forma específica en el auto que dio origen a la presente incidencia, los elementos que llevaron a presumir a este Juzgado, para decretar la medida que nos ocupa, no es menos cierto que fueron examinadas las documentales que se encuentran insertas desde el folio 36 al 95, así como del 26 al 151 de la pieza principal, aportadas por la parte actora conjuntamente con el escrito libelar, revisión preliminar que en ningún caso puede extenderse al establecimiento de su eficacia probatoria por ser materia reservada al mérito sino que está dirigida a buscar una presunción y no plena prueba o convicción, como lo pretende la accionada, que permita el decreto de la cautelar, presunción ésta que, en definitiva es desvirtuable en el curso del proceso.-
Aclarado lo anterior, este Tribunal se permite traer a colación lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que señala:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De manera que, los requisitos para que un Juez pueda decretar una medida preventiva, como en el presente caso, una prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble, están estrictamente limitados al cumplimiento de los siguientes presupuestos: i- Que exista presunción grave del derecho deducido en la demanda (fumus bonis iuris) ii- Que exista el peligro que la decisión que se vaya a dictar en el fondo del juicio principal, quede ilusoria o se desmejore por la tardanza del procedimiento (periculum in mora) y iii- los daños sean irreparables o de difícil reparación como consecuencia del no otorgamiento de la medida cautelar peticionada (periculum in damni),.-
Respeto al primer requisito (fumus bonis iuris), consistente en la presunción de buen derecho. de la revisión a las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el actor aportó medios de prueba suficientes que demuestran la cualidad de propietario que se atribuye, lo que de manera presuntiva demuestra el fumus bonis iuris.
Sobre el periculum in mora, repito- sin ánimo de prejuzgar al fondo es impretermitible precaver a futuro los posibles resultados del proceso, en caso que los actores lograsen demostrar la procedencia de la acción incoada; haciéndose necesario proteger y garantizar las resultas del juicio, para evitar acciones que pudieran impedir la ejecución de un eventual fallo que pudiese favorecer la pretensión libelada, los cuales podrían verificarse dado el tiempo que debe invertirse en la sustanciación de un proceso como el que nos ocupa y tomando en consideración que para el decreto de una cautelar de la naturaleza de la examinada, imponerle al solicitante de la misma la demostración de la intencionalidad de la demandada de hacer nugatoria, con sus acciones, la ejecución de una eventual sentencia a favor del demandante, resulta de difícil demostración, y así se establece.
Finalmente, sobre el periculum in damni quien suscribe encuentra que este requisito se encuentra lleno al quedar demostrado que, actualmente, existen dos sociedades mercantiles que fungen como administradoras del Centro Comercial Vasconia Ciudad Comercial, todo lo cual pudiese generar daños a los intereses patrimoniales de los co-propietarios de los locales comerciales integrantes del mismo, al existir una incertidumbre al momento de efectuar el pago el canon de arrendamiento u otros gastos a los cuales estén obligados.
De allí que, no puede pretender la representación judicial de la parte demandada, que esta incidencia se ventile como si se estuviera resolviendo el fondo de la causa, al pretender que el Tribunal para pronunciarse acerca de una cautelar decida el examen de un Acta de Asamblea en específico, y determinar a priori, que la responsabilidad es atribuible al actor, ya que es materia reservada al mérito de la causa, toda vez que ello escapa al ámbito de las medidas cautelares, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de una eventual sentencia que se dicte en el juicio principal; por tanto, en la esfera cautelar el juez “sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo” sin que para ello deba establecer la eficacia probatoria de los medios aportados y sin exigir plena prueba –repetimos- de las afirmaciones de hecho contenidas en el escrito libelar y así se dispone.
A este respecto, la Sala Político Administrativa, en sentencia N° 0636, del 17 de abril del 2001, Expediente N° 13142 sostiene:
“(…) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. (…)”.
En relación al segundo requisito (periculum in mora), Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.” (Negrillas del Tribunal).

El autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa que el requisito del periculum in mora puede definirse así:

“…Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo, no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, Págs. 283 y 284). (Negrillas añadidas).-

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

“… La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento sea, el peligro en el retardo, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia...”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, Págs. 299 y 300). (Negrillas del Tribunal).-

En el caso de autos, -repito- -sin ánimo de prejuzgar al fondo- es difícil precaver a futuro los posibles resultados del proceso, en caso que el actor lograre demostrar la procedencia de la demanda incoada; haciéndose necesario proteger y garantizar las resultas del juicio, para evitar acciones que pudieran impedir la ejecución de un eventual fallo que pudiese favorecer la pretensión libelada, que podrían verificarse dado el tiempo que debe invertirse en la sustanciación de un proceso como el que nos ocupa y tomando en consideración que para el decreto de una cautelar de la naturaleza de la examinada, imponerle al solicitante de la misma la demostración de la intencionalidad del demandado de enajenar o gravar el inmueble objeto del juicio, significaría una actividad probatoria difícil de cumplir, sobre todo cuando en la sociedad actual se desconocen los principios o valores que rigen el accionar del destinatario de la demanda y así se establece.-
Bajo este contexto, conviene observar la sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez de Caballero, expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este Juzgadora:
…Omissis…
“(…) La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho.
…Omissis…
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo (sic) la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…”.- A este respecto, los autores José Araujo y Bárbara Arvelaez, en su escrito sobre la Seguridad Jurídica y el Sistema Cautelar, tomado de la obra Revista Venezolana de Estudios de Derecho Procesal, No 3, enero - junio de 2000, señalan que: "...la efectividad de la tutela judicial está condicionada, a su vez, por: la regulación misma del cauce procesal a través del que se produce; las posibilidades de conservación del derecho o situación jurídica litigiosa mientras pende el proceso; y, finalmente, los poderes del juez en orden a la ejecución del fallo". Más adelante señalan que el campo de acción del derecho a la tutela judicial efectiva abarca tres momentos, el derecho a la jurisdicción, el debido proceso o derecho a la defensa y la eficacia de la sentencia. Así, "... la efectividad de la sentencia surge entonces como una garantía constitucional procesal del justiciable frente al Estado. Este debe por todos los medios posibles, no sólo brindar a los justiciables el efectivo funcionamiento de la rama jurisdiccional para que sean atendidas todas las pretensiones que deseen hacer valer ante los jueces y tribunales, sino también garantizarles de alguna forma que los efectos de la sentencia se cumplirán, pues de lo contrario estaríamos ante una clara inefectividad del derecho a la tutela judicial”.-
Planteada como ha sido la situación, concluye esta Juzgadora que ha quedado demostrado que fueron analizados pormenorizadamente los requisitos de procedencia de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte accionante, toda vez que fueron estudiados el Periculum in mora, Fumus Bonis Iuris y Periculum In Damni, tal como se desprende del auto dictado al respecto el veinticuatro (24) de octubre de 2016, trayendo como consecuencia el pronunciamiento con respecto a la cautelar requerida, por encontrarse llenos –a juicio de este Tribunal-los requisitos de Ley establecidos en el artículo 585 del Código Civil, el cual regula las condiciones de procedencia de las Medidas Preventivas, a saber la Presunción Grave del Derecho que se Reclama (Fumus Boni Iuris), la Presunción Grave que quede ilusoria la Ejecución del Fallo (Fumus Periculum in Mora) y los daños sean irreparables o de difícil reparación como consecuencia del no otorgamiento de la medida cautelar peticionada (periculum in damni), presunciones que no fueron desvirtuadas por la parte demandada en su escrito de oposición, pues ésta pretendió fundar tal oposición en una supuesta falta de legitimación de la accionada, lo que en todo caso no se encuentra dirigido a desmerecer el pronunciamiento dictado sino a atacar la demanda interpuesta, lo que en todo caso debió alegar en la oportunidad de la contestación de la demanda, por versar sobre un aspecto atinente al mérito de la causa y así se establece. Por tales consideraciones, este Tribunal estima que la medida decretada en la presente causa debe mantenerse. Y así se decide.-
-III-
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le otorga la Ley, declara: SIN LUGAR la oposición formulada por la parte demandada el primero (01) de noviembre de 2016 contra el decreto de medida Innominada de fecha veinticuatro (24) de octubre de 2016 proferido por este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
LA JUEZA TITULAR,

ELSY MADRIZ QUIROZ
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

MARIAM BARRIOS

En la misma fecha, siendo las 2:00 p.m horas, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

MARIAM BARRIOS

EMQ*Wdrr.-
Expte N° 31043.-