TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 2
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA
EXTENSIÓN BARLOVENTO
SALA DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE

Guarenas, 07 de Noviembre de 2016.
206º y 157º
CAUSA Nº: 2ALa-0030-16.

IMPUTADO: G.E.T.R. (Adolescente, cuya identidad es omitida conforme al artículo 65, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
DEFENSA: ABG. CARMEN BARINIA MORALES CHALBAUD, EN SU CONDICIÓN DE DEFENSORA PÚBLICA PENAL PRIMERA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD ADOLESCENTE DEL ESTADO MIRANDA.
VÍCTIMAS: (IDENTIDAD OMITIDA).
MINISTERIO PÚBLICO: FISCALÍA DECIMOCTAVA (18ª) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MIRANDA.
DELITO: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO PROCEDENTE DEL TRIBUNAL PRIMERO (1º) EN FUNCIÓN DE CONTROL, SECCIÓN ADOLESCENTES DE ESTA EXTENSIÓN JUDICIAL.
PONENTE: ABG. ROSA DI LORETO CASADO.

Corresponde a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones de esta extensión judicial, resolver el fondo del recurso de apelación interpuesto por la abogada CARMEN BARINIA MORALES CHALBAUD, en su carácter de Defensora Pública Penal Primera en Materia de Responsabilidad Adolescente del estado Miranda, contra la decisión dictada en fecha 24 de agosto de 2016 por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia en funciones de Control, Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, donde el mencionado Juzgado en el acto de la audiencia oral de presentación del adolescente G.E.T.R. (Adolescente, cuya identidad es omitida conforme al artículo 65, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), acordó imponerle la medida cautelar establecida en el literal “G” del artículo 582 ejusdem; consistente en la obligación de presentar dos (02) fiadores que devengue cada uno un sueldo no menor a cincuenta (50) unidades tributarias, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, tipificado en el artículo 470 del Código Penal.

En data 10 de octubre de 2016, es admitido el escrito recursivo que nos ocupa y encontrándose esta Corte de Apelaciones dentro del lapso de Ley, pasa a pronunciarse sobre el fondo del presente asunto, en los siguientes términos:

-I-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El día 24 de agosto de 2016, el Juzgado de Instancia acordó imponerle al adolescente G.E.T.R. (Adolescente, cuya identidad es omitida conforme al artículo 65, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) la medida cautelar establecida en el literal “G” del artículo 582 ejusdem, en los siguientes términos:

“(…) PRIMERO: El Tribunal, luego de escuchar lo manifestado por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, quien ha precalificado los hechos expuestos, como la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA (sic), previsto en el artículo 458 concatenado con el artículo 83 del Código Penal; ROBO AGRAVADO DE VEHICULO (sic) AUTOMOTOR, previsto en el articulo (sic) 5 concatenado con el articulo (sic) 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; PRIVACION (sic) ILEGITIMA (sic) DE LIBERTAD, previsto en el artículo 174 del Código Penal; AGAVILLAMIENTO, previsto en el articulo (sic) 286 Eiusdem y ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 376 del Código Penal el cual les fue imputado a los adolescentes (…Omissis...), no admite la (sic) precalificación (sic) y en consecuencia realiza un cambio de precalificación, toda vez que se observa de las actuaciones y de la declaración de las víctimas, quienes han manifestado a viva voz que no pueden reconocer a los adolescentes como las personas que ingresaron a su vivienda y lo despojaron de sus pertenencias, lo que hace presumir a quien aquí decide que nos encontramos ante la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código penal (…) SEGUNDO: Quien aquí decide, considera que la detención de los adolescentes: (…Omissis...), se produce en in fraganti en la presunta comisión del hecho punible que le imputa el Ministerio Público, esto es el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código penal (sic), y dada las circunstancias de modo, tiempo y lugar expuestas en las actas procesales y lo observado en esta audiencia, se califica la detención de los adolescentes imputados, como FLAGRANTE, en virtud de encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic) y del (sic) Adolescente (sic), en consecuencia se DECRETA LA APLICACION (sic) DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic) y del (sic) Adolescente (sic). TERCERO: Acreditado en actas los fundados elementos de convicción como lo son el acta policial de aprehensión donde consta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron aprehendidos los adolescentes imputados, así como las actas de entrevistas, los Informes Médicos y la declaración de la víctima en sala de audiencias, son elementos de convicción que se estiman para determinar que los adolescentes en referencia, pudieran ser autores o responsables del hecho que se les imputo (sic), y no existiendo peligro de fuga, ni de obstaculización en la investigación en la búsqueda de la verdad, es por lo que SE ACUERDA, imponerle a los adolescentes (…Omissis...), las (sic) Medidas (sic) Cautelares (sic) Sustitutivas (sic) de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 582 literal “G“ de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic) y del (sic) Adolescente (sic). Consistentes en: para (sic) lo (sic) cual (sic) deberán (sic) presentar Dos (02) fiadores los cuales deberán ser trabajadores dependientes, deben presentar los siguientes documentos: 1.- Copia de la Cédula de Identidad, 2.- Constancia de Residencia expedida por la primera autoridad (sic) civil (sic) del lugar donde residen, (sic) 3.- Constancia de Buena Conducta, expedida por la primera autoridad (sic) civil (sic) del lugar donde residen, (sic) 4.- Constancia de Trabajo con su logotipo y membrete, Rif y domicilio fiscal, que indique: cargo, sueldo y tiempo de servicio el cual no podrá ser menor a seis meses, debiendo devengar cada uno de los fiadores un sueldo no inferior a CINCUENTA (50) UNIDADES TRIBUTARIAS cada uno y deben consignar los últimos tres recibos de la nómina. La libertad se hará efectiva una vez sean consignados y verificados los recaudos exigidos a los fiadores (…) CUARTO: Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes debidamente notificadas de lo aquí acordado conforme lo establece el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Mayúsculas, negritas y subrayado de la decisión citada).

-II-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 29-08-2016, la abogada CARMEN BARINIA MORALES CHALBAUD, actuando en su condición de Defensora Pública Penal Primera en Materia de Responsabilidad Adolescente del estado Miranda, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado de Instancia, impugnando lo siguiente:

“(…) Denuncio como motivo de apelación que la recurrida incumplió las previsiones del artículo 250 del COPP, específicamente el extremo previsto en el numeral 2. (sic) Según (sic) el cual: "...Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible".

(…)

La decisión recurrida presente una profusa copia de criterios jurisprudenciales y doctrinales, pero esquiva o elude el punto referido a LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN. Sometemos a reto (en el buen sentido) o a prueba a que pueda ubicarse en la decisión cuales (sic) fueron los elementos de convicción que incriminan a mi defendido. La verdad es que no los explana porque no existen. Así, si revisamos detenidamente el Expediente Observaremos (sic) que ninguno de los elementos incriminan al Joven (sic) defendido.

Todos los testimonios (porque no hay elementos técnicos de culpabilidad) incriminan otro adolescente… y al Vigilante, quienes fueron detenidos en el Galpón donde encontraron algunos de los objetos sustraídos y reconocidos por las víctimas como de su propiedad y en la segunda acta policial donde se detiene a mí (sic) representado con dos adultos, el cual se encontraba en la calle el Manguito I visitando a su novia a trescientos metros de su casa, ninguna de las personas (víctimas) que estuvo presente en el acto menciona o señala o al menos describe a mi defendido, ni le fue incautado ningún elemento criminalístico u de convicción. La única declaración que otro adolescente aprehendido indico (sic) sin tener un defensor o representante para el momento de la detención en el galpón indica lugar donde viven y se encontraban los otros adultos involucrados en el hecho.

Este dicho no puede ser considerado como un elemento de convicción, pues no fue verificado por las víctimas, y lo que es más importante no es verificado por ninguna de las personas presentes. Por tanto es un solo Indicio (sic) Lejano (sic) y no corroborado, que en ningún caso puede sustentar un decreto de Medida Cautelar.

Lamentablemente es preciso diferenciar los requisitos que exige el artículo 250 del COPP aplicables de igual forma para la imposición de una medida cautelar. Algunas decisiones Judiciales (sic) confunden y no establecen claramente que (sic) elementos toman para demostrar el hecho, cuales (sic) para demostrar la culpabilidad y cuales (sic) para evidenciar el peligro de fuga o evasión. En la recurrida estos elementos se encuentran enrevesados y poco claros. Es preciso desmenuzar la motivación parte por parte para darse cuente de que es un intento fallido de incluir elementos de convicción en un caso donde no los hay:
1) "...apreciación que esta instancia Jurisdiccional ha efectuado tanto al acta policial..." Primero que nada no dice que acta. En segundo lugar, si es el acta de aprehensión, esta ocurrió día lunes 22 y los hechos ocurrieron sábado 20, no entiende y quisiera saber como (sic) eso puede incriminar a alguien en un delito.

2) "...análisis de diligencias de interés criminalístico practicada como por ejemplo inspeccione (sic) oculares diversas, entre otros..." Aquí ocurre lo mismo, no dice cuales (sic) son pero en todo caso nosotros sabemos que las Inspecciones (sic) oculares y un evaluó prudencial tampoco constituyen elemento (sic) de convicción, pues el examen que se pueda hacer a algún sitio del suceso no incrimina a ninguna persona. Aquí vemos un típico caso de cómo se pretenden utilizar elementos de demostración del delito como si fueran elementos de culpabilidad.

3) “...entrevistas rendidas por los presuntos testigos..." (sic) Debió indicar cuál o cuáles testigos y que es lo que dicen, pero como ninguno lo incrimina realmente se omitió. Este punto fue explicado anteriormente.

4) "...y la deposición de la Representación Fiscal formalizada en ^
audiencia oral y reservada de presentación de fiscal llevada a cabo..." Según esto pudiera entonces considerarse TESTIGO a la Fiscal, en cuyo caso debería inhibirse. Esto viola el principio según el cual las partes con su mero dicho no prueban nada. Realmente esta aseveración de la recurrida en este punto se aleja definitivamente de los principios de la actividad probatoria.

Pues bien, así dada la situación concluimos que le falta un requisito sustancial a la medida cautelar, esta situación debe generar como respuesta de la Corte la Revocatoria de la Medida Cautelar por no encontrarse llenos los extremos exigidos por la Ley. No se pide la Nulidad de la Decisión, ni que se ordene la realización de una nueva audiencia, pues el sustrato de la ineficiencia de la decisión se encuentra en los hechos y sus pruebas. Si en el futuro el Ministerio Público llegase a obtener elementos de culpabilidad podría traerlos al debate y solicitar una medida cautelar. Por tanto solicito la Libertad (sic) Plena (sic) del Joven (…).

PETITORIO
Solicito: PRIMERO: que (sic) el presente escrito sea tramitado como corresponde y admitido por el Tribunal Superior. SEGUNDO: que (sic) sea declarado con lugar en la definitiva, acordada la libertad sin restricciones de mi representado (…)”. (Mayúsculas, negritas y subrayado del escrito de apelación).
.
-III-
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En data 26-09-2016 la representación del Ministerio Público, procedió a contestar el recurso de apelación interpuesto, de la siguiente forma:

“(…) Revisado el escrito de impugnabilidad objetiva interpuesto en tiempo hábil por la defensa técnica de los (sic) imputados (sic), logra observar esta representante del Ministerio Público que el mismo versa de conformidad con lo establecido en el artículo 608 literal “c” de la Ley Orgánica Para (sic) la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes … estableciendo su inconformidad de la decisión dictada en fecha 24/08/2016 considerando la recurrente que el fallo era desproporcionado en virtud de la entidad del delito.

Ahora bien, considera esta Fiscal que la defensa técnica al momento de suscribir el recurso de apelación erró al argumentar que sus (sic) patrocinados (sic) se encontraban bajo la medida privativa de libertad, ya que sobre los (sic) mismos (sic) pesa es la medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el artciulo (sic) 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su literal “g”…

En el presente caso nos encontramos que los (sic) adoelscentes (sic) imputados (sic) pudieran (sic) estar incursos (sic) en la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO (sic) tipificado en el artículo 470 del Código penal (sic), (la cual es de carácter provisional en todo el transcurso del proceso) ya que se desprende de las actas que conforman la presente causa serios y fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación de éstos en el delito por el cual se les (sic) aperturó la investigación; pues del acta policial de aprehensión mediante la cual se desprende las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención se logra observar que fueron incautados varios de los objetos señalados por las víctimas como de su propiedad.

(…)

En el presente caso considera este Despacho Fiscal que la decisión proferida por el Juez de Control esta (sic)ajustada a derecho y proporcional con la entidad del delito, ya que estamos en la fase incipiente del proceso penal (fase investigativa) y es el juez quien debe garantizar que las resultas del proceso no queden ilusorias.

(…)

En el caso que nos ocupa, nos encontramos frente a la comisión de un delito cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación de los (sic) adolescentes (sic) en (sic) hecho ilícito hoy investigado, llenando los extremos exigidos en nuestra legislación penal juvenil, para la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad, siendo determinante éstos requisitos para que el juez acordara la fianza…

En consecuencia, y una vez expuestos los motivos anteriormente señalados este Despacho Fiscal debe inferir que la decisión proferida en fecha 24 de agosto de 2016, por (sic) Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes, fue dictada bajo los parámetros de racionalidad, ajustada a derecho, sin menoscabar los derechos y garantías constitucionales que arropan a los imputados de marras, no observando esta Representante del Ministerio Público, alguna contravención o menoscabo a nuestra ley penal juvenil, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la decisión dictada en fecha 24/08/2016…

CAPÍTULO III
SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi condición de Fiscal Auxiliar Interino Décimo Octavo del estado Miranda con competencia en Responsabilidad Penal del Adolescente, solicito respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos (sic) interpuesta en contra de la decisión dictada en fecha 24/08/2016 por el Tribunal recurrido y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes (…)”. (Mayúsculas, negritas y subrayado del escrito de contestación).

-IV-
CONSIDERACIONES PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO

Observa este Tribunal Colegiado que la defensa pública del adolescente de autos fundamenta su medio recursivo conforme al literal “C” del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, alegando que el Juez de Instancia le impuso a su representado la medida cautelar establecida en el literal “G” del artículo 582 ejusdem, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, tipificado en el artículo 470 del Código Penal, sin existir en actas procesales elementos de convicción alguno que incrimine al joven en los hechos por el cual obtuvo la calidad de imputado.

En este sentido, señala que el A-quo incurrió en una falta de motivación en la medida de coerción personal antes indicada, por cuanto al dictar su decisión omitió su labor de explicar cuáles son los elementos de convicción que permitan deducir la presunta participación del adolescente de marras en el tipo penal supra mencionado.

Establecido los puntos que impugna la parte recurrente, resulta oportuno recordar que el actual proceso penal venezolano, está diseñado en aras de garantizar los derechos fundamentales de las partes integrantes del mismo, toda vez que el Estado Venezolano al constituirse en un Estado Social de Derecho y de Justicia, ha acogido consigo unas series de tendencias asociadas a la obligación de garantizar el respeto por los derechos esenciales de todos aquellos sujetos sometidos a procesos penales.

Por ende, es significativo referir que el proceso penal comprende un conjunto concatenado y coordinado de actos procesales realizados por los órganos jurisdiccionales, y tiene como fin último la solución de conflictos mediante la aplicación de la Ley al caso concreto o específico, y por tanto se alimenta de un conjunto de principios que guían no solo su tramitación, sino la forma de actuar o conducta de las partes, representantes judiciales y operadores de justicia.

Debido a lo antes indicado, es que nuestro ordenamiento jurídico penal prevé a los intervinientes unas funciones específicas que han de desempeñar para alcanzar el equilibrio procesal que desencadena además de la búsqueda de la verdad, la aplicación de la justicia en cualquiera de las fases o etapas procesales.

Tal así, que ante cualquier resolución judicial dictada en un proceso penal por un Órgano Jurisdiccional, las partes pueden acoger dos modos de proceder, como son: La aquiescencia, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener; o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Norma Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión, siendo ésta última la vía acogida por la parte quejosa del caso que hoy nos ocupa.

Ahora bien, partiendo de la inconformidad presentada por la defensa técnica en su escrito recursivo, pasa esta Instancia Superior a verificar los motivos que condujeron al Juez de Control a dictaminar tal decisión, trayendo a colación extracto del auto fundado donde dejó asentado lo que a continuación se transcribe:

“(…) ESTE JUZGADO PRIMERO DE CONTROL DE LA SECCIÓN ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA EXTENSIÓN BARLOVENTO, CON SEDE EN GUARENAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUEL (sic) POR AUTORIDAD DE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO:El Tribunal, luego de escuchar lo manifestado por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, quien ha precalificado los hechos expuestos, como la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA (sic), previsto en el artículo 458 concatenado con el artículo 83 del Código Penal; ROBO AGRAVADO DE VEHICULO (sic) AUTOMOTOR, previsto en el articulo (sic) 5 concatenado con el articulo (sic) 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; PRIVACION (sic) ILEGITIMA (sic) DE LIBERTAD, previsto en el artículo 174 del Código Penal; AGAVILLAMIENTO, previsto en el articulo (sic) 286 Eiusdem y ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 376 del Código Penal el cual les fue imputado a los adolescentes (…Omissis...), no admite la (sic) precalificación (sic) y en consecuencia realiza un cambio de precalificación, toda vez que se observa de las actuaciones y de la declaración de las víctimas, quienes han manifestado a viva voz que no pueden reconocer a los adolescentes como las personas que ingresaron a su vivienda y lo despojaron de sus pertenencias, lo que hace presumir a quien aquí decide que nos encontramos ante la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código penal (sic), toda vez que cursan en actas los siguientes elementos de convicción, 01.- Acta policial de fecha 22 de agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Zamora, en la cual se señalan entre otras cosas las circunstancias de modo tiempo y lugar en las que se produjo la aprehensión de los adolescentes (…Omissis...), siendo aproximadamente las 06:40 horas de la tarde momentos en que se encontraban realizando patrullaje vehicular (sic) a la altura del terminal de pasajeros Antonio José de sucre (sic), fueron abordados por una pareja identificados como (…Omissis...), quienes informaron que el día sábado 20-08-2016 a las 11:45 horas de la noche, fueron sometidos en su vivienda ubicada en la Carretera Nacional Araira Caucagua, sector el mirador (sic), adyacente a la estación de servicio el mirador (sic), por seis ciudadanos portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte fueron despojados de un vehículo tipo moto, marca skygo, modelo SG-150, color negro, placa AO8V61A, un ventilador marca miland, y los mismos tenían información de todos los objetos que se encontraban guardados en un galpón en las margaritas, las barrancas, por lo que los funcionarios solicitan apoyo de otras unidades y se apersonan en el lugar a los fines de verificar la información, una vez en el lugar logran observar a un ciudadano a bordo de un vehículo tipo moto con las características antes señaladas y quien al notar la presencia policial emprendió veloz huida ingresando a un galpón con portón azul, donde fabrican clavos, motivo por el cual ingresaron avistando en primer lugar a dos ciudadanos, uno de contextura gruesa, de tez clara, 1.74 mtrs de estatura y el segundo de contextura delgada, tez morena, de 1.65 mtrs de estatura, ingresando al galpón CLAVIVEN e identificándose como funcionarios policiales pidiéndole a los ciudadanos que mostraran si poseían algún elemento de interés criminalístico adherido a su cuerpo y amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal se realizo la debida inspección corporal. Del mismo modo se procedió a la identificación de estos (sic) sujetos quienes responde a los nombres de (…Omissis...), INDOCUMENTADO, el segundo como (…Omissis...), asimismo se realizo (sic) un recorrido por el galpón logrando avistar en la casilla de vigilancia un televisor color negro, marca novatech y un ventilador marca milano así como una moto skygo color negro modelo SG-150. Procediendo en consecuencia a la aprehensión a los fines de ser puestos a la orden de la Fiscalía del Ministerio Publico (sic). 2.- Acta policial, de fecha 22 de agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía de Zamora donde se deja constancia que aproximadamente a las 07:45 horas de la noche se conforma una comisión policial y en compañía de uno de los sujetos aprehendidos anteriormente, quien manifestó ser partícipe del hecho y que participaron tres personas más en el robo de la vivienda y que los mismos residían en el rodeo, calle el rincón, en una casa de color blanco, una vez en la precitada dirección los funcionarios actuantes logran observar tres sujetos apostados fuera de la vivienda en cuestión quienes tomaron una actitud evasiva y siendo señalado dos de ellos por el sujeto que fue aprehendido momentos antes, como dos de los participes en el hecho objeto del caso, en tal sentido se procedió a dar la voz de alto y se realizo (sic) la debida inspección corporal conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificados como: (…Omissis...). 3.- Acta de entrevista de fecha 22 de agosto de 2016, suscrita por el ciudadano RAFA, ante funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Zamora, en la cual entre otras cosas manifiesta: “El día sábado 21/08/16 aproximadamente a las 11:30 horas de la noche me encontraba en mi casa con mi esposa (…Omissis...) acostados y de pronto escuche unos pasos afuera del cuarto y me levante al momento de abrir la puerta vienen entrando aproximadamente seis sujetos con pistolas y apuntándome a la cabeza y diciéndome que no los viera porque me iban a matar, me tiraron al suelo, me amarraron las manos con unos cables y me amordazaron con una cuerda me colocaron un paño y una funda en la cara para que no pudiese ver nada luego amarraron a mi esposa de manos y pies, me comenzaron a golpearme con las armas y me preguntaban dónde estaba los dólares, las prendas y el efectivo ya que nos habían pichado y sabían todo y que si denunciábamos nos matarían, desvalijaron la casa por completo haciendo viajes tras viaje, me torturaron con un alicate de presión me lo ponían en los dedos, en un momento mi esposa les dijo que quería ir al baño y la sacaron del cuarto y la metieron en otro cuarto y logre escuchar una discusión entre ellos porque uno de los chamos manoseo a mi esposa e intento violarla pero no lo hizo porque entraron los demás, se llevaron la comida, electrodomésticos, mi ropa entre otras cosas como a las 05:00 horas de la mañana uno de los chamos se me acerca y me dice que cuente hasta diez y me quitara lo que tenia (sic) en la cara luego me levante me desamarre y salimos corriendo descalzos donde una vecina. Es todo”. 04.- Acta de entrevista de fecha 22 de agosto de 2016, suscrita por el ciudadano RAFA, ante funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Zamora, en la cual entre otras cosas manifiesta: “El día sábado 21/08/16 aproximadamente a las 11:30 horas de la noche me encontraba en mi casa con mi esposo (…Omissis...), de pronto se escucharon unos pasos y cuando mi esposo se levanta a ver qué pasa, al abrir la puerta entraron aproximadamente seis sujetos apuntándolo a mi me dio miedo y me tape la cara ellos entraron y amarraron a mi esposo con unos cables y le taparon la cara con un paño, a mi me amarraron con una trenzas de zapatos y me taparon la cara con una sabana, desde que entraron comenzaron a golpear a mi esposo y a gritarle preguntándole donde estaba el dinero y las cosas de valor, pasado un tiempo los llame porque me sentía asfixiada y uno de los chamos me cambio la sabana en ese momento comenzaron a tocar mis partes intimas, en medio de todo eso comenzaron a desvalijar la casa, luego decidieron pasarme a una habitación y me lanzaron en la cama y en eso uno de ellos me bajo la ropa interior, siguió tocándome mientras se desvestía en eso llego otro sujeto y le pregunto qué hacía que me dejara que ellos había ido a robar no a violar a nadie, después uno me subió la ropa interior y me dijo que me tapara, luego me pasaron a mi habitación me tiraron en la cama y uno se acostó a mi lado vigilándome mientras me hablaba al oído, me mordía el hombro y pasaba su arma por mi cuerpo, luego me pregunto si respiraba bien y le dije que no, me destapo la cara y el se tapo con una camisa de mi hija y me mostro la pistola me dijo que me quedara tranquila que tenía el martillo arriba, en eso se sintió un carro y me dijo que los habían ido a buscar que le diera un beso porque ya se iba luego esperamos unos minutos y mi esposo se levanto y me desamarro y salimos. Es todo”. 05.-Planilla PVR, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía (sic) de Zamora, en la cual se deja constancia de las características y condiciones generales del vehículo tipo moto incautada al momento de la aprehensión. 06.- Reconocimiento técnico, de fecha 23 de agosto de 2016, suscrito por el funcionario AMALIS PAIVA, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Cientificas (sic), Penales y Criminalisticas (sic), Sub Delegacion (sic) Guarenas, realizado a los objetos incautados en el procedimiento donde resultaron aprehendidos los adolescentes. 07.-Registro de Cadena y Custodia, suscrita por funcionarios adscritos a la Policia (sic) de Zamora, en el cual se deja constancia del resguardo y manejo de las evidencias de interés criminalístico incautados. En consecuencia, quien aquí decide estima que, con los elementos de convicción que han sido traídos al proceso, se encuentra acreditado el supuesto o circunstancia objetiva prevista en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS O FUMUS COMISSI DELICTI, determinándose la presunta comisión del delito de previsto en el artículo 453 numerales 3, 5 y 6 del Código Penal, en consecuencia, se acoge la precalificación jurídica dada al hecho objeto del proceso, la cual es de carácter provisional, así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 52, Exp. 04-2690, FECHA 22-02-05, en los términos siguientes: “…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”, observándose que la acción penal para perseguir el delito no se encuentra evidentemente prescrita. Y ASI (sic) SE DECLARA. SEGUNDO: Quien aquí decide, considera que la detención de los adolescentes: (…Omissis...), se produce en in fraganti en la presunta comisión del hecho punible que le imputa el Ministerio Público, esto es el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código penal (sic), y dada las circunstancias de modo, tiempo y lugar expuestas en las actas procesales y lo observado en esta audiencia, se califica la detención de los adolescentes imputados, como FLAGRANTE, en virtud de encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en consecuencia se DECRETA LA APLICACION (sic) DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en (sic) lo (sic) previsto (sic) en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic) y del (sic) Adolescente (sic). TERCERO: Acreditado en actas los fundados elementos de convicción como lo son el acta policial de aprehensión donde consta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron aprehendidos los adolescentes imputados, así como las actas de entrevistas, los Informes (sic) Médicos (sic) y la declaración de la (sic) víctima (sic) en sala de audiencias, son elementos de convicción que se estiman para determinar que los adolescentes en referencia, pudieran ser autores o responsables del hecho que se les imputo (sic), y no existiendo peligro de fuga, ni de obstaculización en la investigación en la búsqueda de la verdad, es por lo que SE ACUERDA, imponerle a los adolescentes (…Omissis...), las Medidas (sic) Cautelares (sic) Sustitutivas (sic) de Libertad (sic), de conformidad con lo previsto en el artículo 582 literal “G“ de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic) y del (sic) Adolescente (sic). Consistentes en: para (sic) lo (sic) cual (sic) deberán (sic) presentar Dos (02) fiadores los cuales deberán ser trabajadores dependientes, deben presentar los siguientes documentos: 1.- Copia de la Cédula de Identidad, 2.- Constancia de Residencia expedida por la primera autoridad civil del lugar donde residen, 3.- Constancia de Buena Conducta, expedida por la primera autoridad civil del lugar donde residen, 4.- Constancia de Trabajo con su logotipo y membrete, Rif y domicilio fiscal, que indique: cargo, sueldo y tiempo de servicio el cual no podrá ser menor a seis meses, debiendo devengar cada uno de los fiadores un sueldo no inferior a CINCUENTA (50) UNIDADES TRIBUTARIAS cada uno y deben consignar los últimos tres recibos de la nómina. La libertad se hará efectiva una vez sean consignados y verificados los recaudos exigidos a los fiadores. No podrá ser fiador quienes hayan servido como fiadores en otras causas. Siendo esta apreciación una facultad discrecional del Juzgador al momento de imponer las medidas cautelares, tal y como lo ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional Sentencia Nº 723, de fecha 15-05-01, expediente 01-0380, que es “…Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho. En consecuencia se ordena librar las Boletas correspondientes. CUARTO: Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes debidamente notificadas de lo aquí acordado conforme lo establece el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Mayúsculas, negritas y subrayado de la decisión recurrida; cursivas nuestras).

Del análisis de lo transcrito, se observa que el Tribunal de Instancia se apartó de las precalificaciones jurídicas dada a los hechos por la Vindicta Pública, considerando -según su criterio- que con los elementos incursos en el expediente, como actas policiales de fecha 22-08-2016, actas de entrevistas de data 22-08- 2016 rendidas por las víctimas de autos y planilla PVR, todas suscritas por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Zamora, así como reconocimiento técnico Nº9700-0048-276, de data 23 de agosto de 2016, suscrito por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guarenas, se configuraba el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, tipificado en el artículo 470 del Código Penal, estimando en base a lo antes indicado la presunta participación del adolescente de autos en tal ilícito penal.

No obstante, esta Alzada Penal en su obligación de velar el cumplimiento de preceptos y garantías fundamentales estatuidos en nuestra Carta Magna y previo análisis minucioso a las actuaciones del caso bajo estudio, constata que existe en el presente asunto dos actas policiales ambas de fecha 22-08-2016, suscritas por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Zamora, desprendiéndose de la primera de ellas que “… siendo aproximadamente las 06:40 horas de la tarde del prenombrado día… fuimos abordados por una pareja… quienes informaron que el día Sábado (sic) 20/08/2016 a las 11:45 horas de la noche fueron sometidos en su vivienda… por seis ciudadanos portando arma (sic) de fuego y bajo amenaza de muerte fueron despojados de un vehículo TIPO MOTO MARCA SKYGO MODELO SG150, COLOR NEGRO, PLACA AO8V61A, UN TELEVISOR MARCA NOVATECH DE COLOR NEGRO, UN VENTILADOR DE COLOR BLANCO CON ASPA GRIS MARCA MILLANO y los mismos tenían información de que todos los objetos se encontraban guardados en un Galpón en el Sector (sic) Las Margaritas de Las Barrancas… nos trasladamos al lugar… logramos avistar a un ciudadano… quien al notar la presencia policial emprendió veloz huida ingresando a un galpón… donde fabrican clavos, motivo por el cual ingresamos al lugar avistando a dos ciudadanos… el primero… (…Omissis...)… de 47 años de edad… el segundo… (…Omissis...)… de 15 años de edad…se le indico (sic) al vigilante que realizaríamos un recorrido por las instalaciones de la empresa `para verificar si se encontraban otros objetos de interés criminalístico, logrando avistar en la casilla de la vigilancia TIPO MOTO MARCA SKYGO MODELO SG150, COLOR NEGRO, PLACA AO8V61A, UN TELEVISOR MARCA NOVATECH DE COLOR NEGRO, UN VENTILADOR DE COLOR BLANCO CON ASPA GRIS MARCA MILLANO los cuales poseían la misma característica descrita por los ciudadanos supra…”. (Folios 4-5; subrayado nuestros).

Por otra parte, en la segunda acta policial los funcionarios actuantes dejaron asentado que “…siendo aproximadamente las 07:45 horas de la noche del prenombrado día… se conformó comisión policial… y en compañía de (01) uno de los ciudadanos aprendido (sic) que se menciona en acta policía anterior, motivado que el mismo manifestó ser partícipe del hecho el mismo modo indico (sic) que participaron tres (03) sujetos más, en el robo de la vivienda… indico (sic) que el mismo nos llevaría a dicho lugar, en tal sentido nos trasladamos… avistamos a tres (03) ciudadano (sic) apostados a las afuera de una vivienda con las características antes descritas… en tal sentido se procedió a resguardar a los referidos utilizando la prenda policial (esposas), quedando plenamente identificados como: 1- JUNIOR ENRIQUE POVEDA ROJAS… DE 24 AÑOS DE EDAD… 2- ENDEL EDUARDO RODRIGUEZ (sic)… DE 19 AÑOS DE EDAD… 3- ADOLESCENTE (…Omissis...), DE 16 AÑOS DE EDAD…”. (Folios 6-7; subrayado de esta Sala).

Es de hacer notar por parte de esta Superioridad, como primer punto que existen dos actas policiales de iguales data donde arrojaron la aprehensión de cinco ciudadanos, en la primera de ellas la detención del ciudadano JESÚS ANTONIO LEÓN y el joven L.J.S.G. (Adolescente, cuya identidad es omitida conforme al artículo 65, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); y, en la segunda acta se dejó constancia de la aprehensión de los ciudadanos JUNIOR ENRIQUE POVEDA ROJAS, ENDEL EDUARDO RODRÍGUEZ y el adolescente G.E.T.R. (cuya identidad es omitida conforme al artículo 65, Parágrafo Segundo ibídem), evidenciándose que los adolescentes supra identificados fueron presentados en la audiencia oral de presentación ante el Juzgado de la decisión recurrida.

Como segundo punto se constata que a pesar que el Juzgado de Control basó su decisión en los elementos de convicción antes referido, a los fines de realizar un cambio de precalificación jurídica, arropando a ambos adolescente e imponiéndoles la medida cautelar establecida en el literal “G” del artículo 582 ejusdem, no puede dejar pasar por alto esta Alzada Penal que en relación al adolescente G.E.T.R., fue detenido por el presunto dicho de uno de los ciudadanos aprehendidos con anterioridad a su detención sin existir ningún elemento de interés criminalístico, quien por el decir de los funcionarios actuantes lo incriminó en unos presuntos hechos que originaron tal actuación policial, tal como quedó asentado en el acta policial de data 22-08-2016, inserta a los folios 6-7 de la presente compulsa.

Sin embargo, no se puede obviar el hecho que si bien es cierto el A-quo realizó un estudio a las presentes actas que lo condujeron a desechar las imputaciones fiscales, dando una nueva calificación jurídica a los hechos basándose en los elementos traídos por el despacho fiscal en las actuaciones, no explicó concretamente cómo subsumió la conducta del adolescente G.E.T.R., en el tipo penal admitido en la celebración de tal acto procesal, por cuanto es notorio que en el caso en particular del joven en cuestión fue detenido por el solo dicho de uno de los ciudadanos involucrados en este proceso, donde resalta el órgano aprehensor que al mismo no se le incautó ninguno de los objetos denunciados por las víctimas de marras; contrariamente a lo ocurrido con el otro adolescente L.J.S.G. (cuya identidad es omitida conforme al artículo 65, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien al momento de su aprehensión se encontraban en el sitio de su detención -el cual fue el manifestado por las víctimas a la comisión policial- los objetos relacionados con la presente causa, tal como se evidencia del acta policial de fecha 22-08-2016 inserta a los folios 4-5 y del reconocimiento técnico Nº 9700-0048-276, de data 23-08-2016 anexo al folio 27 del cuaderno de incidencias.

Por lo tanto y siendo que en el presente caso se aprecia que el A-quo obvió advertir detalladamente los elementos de convicción que hagan presumir alguna cuota de participación en relación al adolescente G.E.T.R., en el ilícito penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, estima quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada CARMEN BARINIA MORALES CHALBAUD, en su carácter de Defensora Pública Penal Primera en Materia de Responsabilidad Adolescente del estado Miranda. Y ASÍ SE DECLARA.

Como consecuencia de lo antes dictaminado, procede esta Instancia Superior en aras de velar por el cumplimiento de derechos y garantías de índoles constitucionales, tales como lo contemplado en los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y tomando en consideración los hechos asentados en la motivación de la recurrida, a DESESTIMAR a favor del adolescente G.E.T.R., (cuya identidad es omitida conforme al artículo 65, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, tipificado en el artículo 470 del Código Penal así como la medida cautelar establecida en el literal “G” del artículo 582 ejusdem, dictada en fecha 24 de agosto de 2016 por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia en funciones de Control, Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, manteniéndose vigente el pronunciamiento “SEGUNDO” de la decisión impugnada; por consiguiente, esta Instancia Superior decreta la LIBERTAD PLENA para el prenombrado adolescente, debiendo el Juzgado A-quo girar las instrucciones pertinentes a los fines de ejecutar lo aquí ordenado. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Finalmente, en el caso de autos no procede a favor del adolescente L.J.S.G. (cuya identidad es omitida conforme al artículo 65, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el efecto extensivo establecido en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de las consideraciones debidamente explicadas con anterioridad, confirmándose en contra del joven antes mencionado todos los pronunciamientos proferidos por el Juez de Instancia en data 24 de agosto de 2016. Y ASÍ SE CONCLUYE.

-V-
DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta SALA Nº 2 DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada CARMEN BARINIA MORALES CHALBAUD, en su carácter de Defensora Pública Penal Primera en Materia de Responsabilidad Adolescente del estado Miranda. SEGUNDO: Se DESESTIMA a favor del adolescente G.E.T.R., (cuya identidad es omitida conforme al artículo 65, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, tipificado en el artículo 470 del Código Penal, así como la medida cautelar establecida en el literal “G” del artículo 582 ejusdem, dictada en fecha 24 de agosto de 2016 por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia en funciones de Control, Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, manteniéndose vigente el pronunciamiento “SEGUNDO” de la decisión impugnada. TERCERO: Se decreta la LIBERTAD PLENA del prenombrado adolescente, debiendo el Juzgado A-quo girar las instrucciones pertinentes a los fines de ejecutar lo aquí ordenado.

Publíquese, regístrese, déjese copias certificadas, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juzgado de origen. CÚMPLASE.

LA JUEZA PRESIDENTA,

ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

EL JUEZA INTEGRANTE,

ABG. JOSÉ BENITO VISPO LOPEZ
LA JUEZA INTEGRANTE (PONENTE),

ABG. ROSA DI LORETO CASADO

EL SECRETARIO,

ABG. GABRIEL HERNÁNDEZ

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

EL SECRETARIO,

ABG. GABRIEL HERNÁNDEZ

GJCCH/JBVL/RDLC/gh/av.
Causa Nº: 2ALs-0030-16.