TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
CON SEDE EN LOS TEQUES
SALA Nº 01 DE LA CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 15 de Noviembre de 2016
205º y 156º

CAUSA Nº 1A-a 10702-16
FISCAL: ABG: MONICA BRITO, EN SU CONDICIÓN DE FISCAL DÉCIMA SEGUNDA (12º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA .
IMPUTADO: NORLYS MARIANA DELGADO TIRADO
DEFENSA: ABOGADA CARMEN TOVAR, DEFENSORA PÚBLICA PENAL QUINTA (05º) DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO (1º) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
MOTIVO: APELACIÓN DE MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
PONENTE: DRA. ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO
Corresponde a esta Sala conocer de la presente incidencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Carmen Tovar, Defensora Pública Penal Quinta (5°) del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en su condición de Defensora de la imputada Norlys Mariana Delgado Tirado, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, dictada en fecha primero (01) de agosto de 2016, mediante la cual dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendida, esta Sala pasa a resolver el recurso propuesto en los siguientes términos:
La recurrente en su escrito entre otras cosas expuso:
“… DE LA FALTA DE CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el ordinal 2° a favor del imputado, la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se establezca lo contrario, en consecuencia, la ciudadana NORLYS MARIANA DELGADO TIRADO, goza del derecho de ser tratada como inocente hasta que no se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad del mismo. En este sentido, tomando en cuenta que la privación de libertad es una medida excepcional de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez solo podrá acudir a ella cuan do las demás medidas resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso. En resguardo de de ese principio, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización son las únicas razones que pueden justificar una medida de privación de libertad durante el proceso; ya que “… de otra manera se utilizaría la presión preventiva como una pena anticipada…” (Exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal del 14-11-01). Siendo así, debemos examinar si efectivamente en este caso concurre el peligro de fuga y el ´peligro de obstaculización a los cuales hace alusión la ciudadana Juez de Control. Si bien es cierto los delitos por los cuales precalifico los hechos el Ministerio Público a mi defendida NORLYS MARIANA DELGADO TIRADO, tiene asignada un pena que supera los diez (10) años, dando pie para que el mismo este en el deber de solicitar la privación de libertad por existir según su criterio una presunción de fuga, no debemos olvidar que esa presunción que estableció el legislador es una presunción iuris tamtum, es decir, una presunción que admite prueba en contrario. Siendo así el legislador también estableció otros supuestos que deben ser examinados por el juzgador para tomar una decisión y bajo tales supuestos, estableció el legislador como prueba en contrario de esa presunción el arraigo de la persona e inclusive el comportamiento del imputado. Bajo tales circunstancias debemos apreciar que la ciudadana NORLYS MARIANA DELGADO TIRADO, no solo tiene un domicilio fijo, en el cual ha residido hace años en el mismo, siendo que no tienen la intensión de mudarse, pues ,manifestó trabajar para mantener a sus tres menores hijos, lo que destruye la presunción del peligro de fuga. A todo evento ha podido la juzgadora imponer algún tipo de restricción mediante la imposición de alguna medida cautelar, tomando en consideración que esta ciudadana es el sostén de su hogar y crianza de sus tres (3) menores hijos, pero no existen razones para un decreto como el dictado en la audiencia del 01/08/2016. De otra parte, considera la defensa que NO ESTAN ACREDITADOS los delitos de USO DE NIÑO PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 26 de Ley Orgánica para la Protección del Niño, Nina y Adolescente e INSTIGACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 286 ordinal 1° en relación con el artículo 213 ambos del Código Penal, pues en autos NO EXISTEN UN SOLO ELEMENTO CON EL CUAL PODER CONFIGURAR DICHOS ILICITOS, pues en relación al delio de USO DE NIO PARA DELINQUIR, no se desprende de las actuaciones algún testigo, denuncia, factura que acredite lo supuestamente hurtado, algún registro policial donde este la presentación de mi defendida por algún ilícito, no existe ni remotamente algún elemento serio, que pudiese señalar a mi defendida como autora de este delito solo el dicho del niño de siete (7) años, el cual al ser preguntado en presencia de las partes en la audiencia de prueba anticipada, VOLTEO A PREGUNTARLE A SU PAPA DONDE ERA QUE SE METÍA A ROBAR, es decir solo el dicho del niño es lo único que existe en autos, el cual no es totalmente convincente pues tampoco de autos se desprende que exista un reconocimiento PSICOLOGICO, que se le haya practicado a los menos a objeto de establecer si los mismo pueden ser manipulados por terceras personas al momento de declarar, mas aun cuando el niño de siete (7) años le preguntaba a su padre, en plena declaración como se llamaban los locales donde presuntamente hurtaba comida su madre, asimismo hay contradicción cuando su hermano de cuatro (4) años señalo que no salía a comprar con su mama y su hermano de siete (7) años, siendo que el hermano de siete (7) años recalco que su mama los obligaba a ambos a robar, NO HAY CERTEZA, NO HAY ELEMENTO serio de ninguna índole para imputarle a mi defendida tan grave delito, mas aun cuando la misma al declara de manera voluntaria sin coacción señalo que reprendió a su hijo por el brazo y sin querer al voltear este le dio por la cara, destaco sinceridad en toda su declaración resaltando QUE NO ACOSTUBRA A GOLPERA A SU HIJOS, a pesar de estar molestos y rebeldes con ella, todo producto de la separación de los padres hace 6 meses, y según el propio dicho de mi defendida por instigaciones de su padre biológico en su contra diciéndole cosas negativas a sus hijos de ella. De otra parte claramente ha dicho mi defendido que le pidió el favor su cuñado por la desesperación de no saber de su hijo desde la 7 de la mañana hasta las 4 de la tarde pues el padre le apagaba el teléfono, siendo que el delito de INSTIGACIÓN PARA DELINQUIR, presupone azuzar a otra persona a cometer delito, situación esta que situación tomando en consideración la desesperación de su madre de no saber de su hijo la obligo buscar todos los medios para ubicarlo, no siendo esto un delito, sino más bien una madre preocupada y responsable por la integridad de sus hijos, tomando en consideración lo alegado por mi defendida que el padre de sus hijos es una persona supremamente agresiva el cual posee una prohibición de acercamiento a ella y a sus hijos, por lo que solicito a la ciudadana Juez SE APARTE de esta calificación jurídica. En base de tales consideraciones, la Defensa considera que la decisión de la ciudadana Juez Primero de Primera Instancia en Funcione de Control violenta los derechos de la ciudadana NORLYS MARIANA DELGADO TIRADO. Por otra parte, siendo la privación de libertad de excepción, el juez de ponderar si efectivamente concurre todos los requisitos de ley para decretar una medida de tal entidad. De otra parte, considera la defensa que no existen los fundados elementos de convicción a los que hace alusión el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se observa en cuanto al segundo requisito exigido por la norma, cual es “La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que mi defendida ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, no existen los mismos”. Es así, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como es evidente que NO CONCURREN EN ESTE CASO, LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL ARTÍCULO 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra mi defendida NORLYS MARIANA DELGADO TIRADO, medida de coerción personal de ninguna naturaleza pues autos NO ESTAN ACREITADOS LOS DELITOS DE USO DE NIÑOP PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Nina y Adolescente e INSTIGACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 283 ordina 1° en relación con el artículo 213 ambos del Código Penal. Lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal para decretar la libertad de dicha ciudadana. PETITORIO…solicito… Que el mismo sea DECLARADO CON LUGAR, REVOCANDO la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques de fecha 01/08/2016 mediante la cual decreto (sic) medida privativa de libertad a la ciudadana MORLYS MARIANA DELGADO TIRADO….y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD INMEDIATA por no concurrir los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o en su defecto le imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme lo preceptuado en los artículo 242, 230 y 249 todos de la norma adjetiva penal, pues NO ESTAN ACREITADOS LOS DELITOS DE USO DE NIÑOP PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Nina y Adolescente e INSTIGACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 283 ordina 1° en relación con el artículo 213 ambos del Código Penal, pudiendo claramente garantizar las resultas del proceso con unas medidas menos gravosas…”.

Emplazada en su oportunidad la representación del Ministerio Público, las abogadas Mónica Brito Marín y Marialys Jackson Martínez, en su condición de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Segunda (12º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con competencia Penal Ordinario víctimas Niñas, Niños y Adolescentes y la abogada Weldys Valero Rodríguez, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Quinta (15º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con competencia responsabilidad Penal del Adolescente, dieron contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:
“… CAPITULO II Y DEL GRAVAMEN IRREPARABLE… Igualmente sostiene la recurrente que “ así mismo, es recurrible la decisión que declaro sin lugar la nulidad absoluta invocada por la Defensa, por cuanto la misma causa un gravamen irreparable a mi defendido de conformidad con lo establecido en el numeral 5 artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (…), conceptualizado lo que debe entenderse por gravamen irreparable apoyando ello en definición literaria y en decisiones de Tribunal Supremo de Justicia… ciertamente, el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la posibilidad de recurrir en contra de las decisiones que causen un gravamen irreparable; en el presente caso se le causó un gravamen al imputado en el sentido de que efectivamente el mismo se encuentra privado de su libertad en virtud de haberse acordado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en fecha 03-05-2016 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, tal y como lo afirma la recurrente dicha decisión si bien efectivamente constituye un gravamen, el mismo excede de las previsiones del referido artículo 439 de la norma adjetiva penal, el cual en su numeral 5 refiere que debe tratarse de un GRAVAMEN IRREPARABLE, características ésta última que no acompaña a la decisión, toda vez que para considerar irreparable una decisión se requiere que el prejuicio causado por ésta no pueda ser solventado a lo largo del proceso. No puede considerarse que la decisión recurrida causo un gravamen irreparable al imputado, toda vez que conformidad con lo establecido en la norma adjetiva, éste puede solicitar la revisión de tal medida cuantas veces lo considere pertinente, razón por la cual el gravamen que alude le es causado cuando es acordada en su contra la privación judicial preventiva de libertad, decisión que no tiene el carácter de irreparable, no solo por tener el imputado la posibilidad de revisión de dicha medida,; sino porque adicionalmente el Código Orgánico Procesal Penal, contempla en el aludidos artículo que el juez deberá examinar cada tres mese la necesidad de la medida. Al analizar este punto, es importante advertir que no es aleatoria la previsión del Código al señalar que el juez deberá revisar la vigencia y necesidad de la medida cautelar acordada, ya que ello extiende dicha obligación a todas las fases del proceso, es decir, se incluye tanto al juez de Primera Instancia en funciones de Control, como al Juez de Primera instancia en funciones de Juicio, garantizándose de esta manera que el imputado afectado por la medida puede en cualquier estado y grado de la cusa en primer lugar, requerir su revisión cuando así lo considere conveniente y tantas veces como quiera, y en segundo lugar que aún si éste no lo hiciera el juez está en la obligación de revisarla de oficio. Ello justamente a los fines de garantizar los derechos que le acompañan a lo largo del proceso, y que verifican el respecto de la garantía del debido proceso que le asiste en todo estado y grado del proceso; razón por la que el gravamen irreparable alegado por la defensa es a todas luces inexistentes en la causa que nos ocupa. Y ASÍ DEBE DECIDIRSE. CAPITULO III DE LA PROCEDENCIA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD… Sostiene la presentante de la defensa en su escrito recursivo que no se encuentra llenos lo extremos requeridos por la norma para acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana: NORLYS MARIAN DELGADO TIRADO…. Es así que el presente caso en modo alguno fueron lesionados los derechos del imputado puesto que la recurrida tal y como se desprende de su decisión analizo en forma clara y detallada todos y cada uno de los elementos que hacen procedente en este caso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que la misma vista las características del hecho objeto del proceso, así como el bien jurídico afectado como el hecho de que no encontramos en presencia de delitos pluriofensivos toda vez que fueron cometidos contra la vida, la libertad e interés superior del niño de las victimas A.Z.Z.D de siete (7) años de edad, A.R.A.D de cuatro (4) años de edad y A.Z.A.D. de dos (2) años de edad, se deja constancia que se omite la identificación del adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 del la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, verificando la proporcionalidad entre el delito imputados y la medida acordada, ello a los fines de garantizar las resultas del proceso…en consecuencia, considera quienes suscriben, que se desprende de autos, que se encuentran satisfechos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 parágrafo primero, y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en canto a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, razón por la cual en el presente caso la decisión de la recurrida se encuentra ajustada a derecho y ASI SOLICITAMOS SE DECLARE. CAPITULO IV SOLICITUD FISCAL. En base a los razonamientos de hechos y de Derechos antes expuestos, en nuestro carácter de fiscales auxiliares Duodécima del Ministerio Público del estado Miranda, solicitamos respetosamente a la Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION, presentado CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION, presentado por el abogado Daniel Jaramillo, en su carácter de Defensor Publica de la ciudadana NORLYS MIRIAN DELGADO TIRADO, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.763.246, quien se encuentra incursa en la comisión de los delitos TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 , USO DE NIÑO PARA DELINQUIR, previsto y sancionad En el artículo 264 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes e INSTIGACION A DELINQUIR , previsto y sancionado en el artículo 283 numeral 1 del Código Penal con la agravante genérica del artículo 217 del la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los A.Z.Z.D de siete (7) años de edad, A.R.A.D de cuatro (4) años de edad y A.Z.A.D. de dos (2) años de edad, se deja constancia que se omite la identificación del adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la causa signada con el numero 1C-17402-16, por ser total y absolutamente infundado, tomando en consideración los razonamientos de hecho y de derecho esgrimidos a lo largo del presente escrito de Contestación Fiscal…”

La decisión recurrida estableció:
“…Primero: Se legitima la aprehensión de conformidad con la sentencia de fecha 09-04-2001, con ponencia del Magistrado de la cual fue ratificada por la misma sal mediante decisión de fecha 19 de enero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; la cual indicó que todas las presuntas violaciones realizadas a cualquier ciudadano por artes de los funcionarios y /o el Ministerio Público, dichas presuntas violaciones cesan una vez que dicho ciudadano es puesto a la orden del órgano jurisdiccional respectivo, quien se pronunciará en cuento al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha , (hoy 236), y si bien es cierto que no es de carácter vinculante dicha sentencia, la misma ha sido de criterio reiterado por la Sala de Casación Penal, y Constitucional y en razón de esta, se legitima la aprehensión de la ciudadana NORLYS MARINA DELAGADO TIRADO, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.763.246. Segundo: Este tribunal considera que los hechos se subsume en el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado 254 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, USO DE NIÑO PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 ejusdem, INSTIGACIÓN A DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 283 del Código Penal, con la agravante d establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo ello en CONCURSO REAL DE DELITO de conformidad con el artículo 87 del Código Penal. Tercero: Se cuerda que la presente causa se siga por los tramites del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 265 y 285 eiusdem; y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto faltan por practicar diligencias urgentes y necesarias de investigación. Cuarto: En relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, este tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en los artículos 236.1, 2 y 3 y 237.2 y 3 y parágrafo primero, todos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal nos encuentra prescrita, por otra parte existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano es presunto autor o participe de la comisión del os delitos TRATO CRUEL, previsto y sancionado 254 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, USO DE NIÑO PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 ejusdem, INSTIGACIÓN A DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 283 del Código Penal, con la agravante d establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo ello en CONCURSO REAL DE DELITO de conformidad con el artículo 87 del Código Penal, por lo que se decreta la medida privativa de libertad de las antes mencionada ciudadana , a cuyos efectos se ordena la encarcelación de la ciudadana Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF), en tal sentido se declara sin lugar la solicitud incoada por la defensa respecto a que se le imponga medidas cautelares sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputados de autos …

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Admitido en su oportunidad el recurso de apelación interpuesto, esta Sala de conformidad con lo dispuesto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver la cuestión planteada en los siguientes términos:
De la lectura del escrito recursivo se desprende que la Defensa de la imputada Norlys Marina Delgado Tirado denuncia que en la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, no se dieron por acreditados los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendida, observando igualmente esta Alzada que contradictoriamente solicita se le decrete a su defendida una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad menos gravosa y de posible cumplimiento, sin prever el apelante que para que proceda ésta, es necesario que concurran los extremos del artículo 236 antes mencionado.
E igualmente la apelante manifiesta su inconformidad con la precalificación atribuida a los hechos por la Jueza a quo, pues a su juicio no se encuentran configurados esos delitos; así habiéndose establecido como fueron los fundamentos de la impugnación, pasa esta Alzada a resolver la cuestión planteada, estimando lo siguiente:
En atención al primer motivo de apelación este Tribunal Colegiado verifica que:
Exige nuestro ordenamiento adjetivo penal, en su artículo 236, para la procedencia de la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los siguientes presupuestos:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En este sentido, esta Sala observa que en el caso que nos ocupa la Jueza Primera (1º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la decisión apelada discurrió que el delito en el cual encuadran los hechos aquí investigados, es el de Trato Cruel, previsto y sancionado 254 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Uso de Niño para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 ejusdem, Instigación a Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 283 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo ello en Concurso Real de Delito de conformidad con el artículo 87 del Código Penal, al estimar que fecha 30/06/2016 la ciudadana imputada fue detenida por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía de Guaicaipuro, en virtud de la denuncia interpuesta por el progenitor de sus hijos, quien informó que la misma había golpeado a su hijo de 7 años de edad.
Asimismo, se evidencia que en el caso sub examine, la Jueza Primera (1°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en su decisión dio por acreditado el presupuesto requerido por el ordinal 2° del citado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con los siguientes medios de investigación:
- Acta Policial, de fecha 30 de julio de 2016.
- Acta de Denuncia formulada por el padre de los niños de fecha 30 de julio del 2016.
- Acta de Entrevista Penal de Fecha 30 de Julio del 2016, realizada al niño de A.Z.Z.D de Siete (7) Años de Edad,
- Acta de Entrevista Penal de Fecha 30 de Julio del 2016, realizada al niño de A.R.A.D de cuatro (4) años de edad.
De los elementos anteriormente transcritos se desprende que los hechos imputados a la ciudadana Norlys Marina Delgado Tirado se subsumen en la pre-calificación jurídica acordada por el Juez a-quo, en la audiencia de presentación de imputado, como Trato Cruel, previsto y sancionado 254 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Uso de Niño para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 ejusdem, Instigación a Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 283 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo ello en Concurso Real de Delito de conformidad con el artículo 87 del Código Penal.
En consecuencia, quedando acreditada que la precalificación acordada a los hechos por parte del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustado a derecho, así como la presunta participación de la ciudadana Norlys Marina Delgado Tirado, en los mismos, es por lo que esta Alzada considera que en el presente proceso se encuentran llenos los presupuestos previstos en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Y en lo concerniente al ordinal 3° del artículo 236 del texto Adjetivo Penal, esta Sala observa que en la decisión impugnada el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, estableció lo siguiente: “… se puede estimar quela pena que pudiera aplicarse en caso de un juicio oral y público por el delito imputado en el supuesto que sea dictado en contra de la imputada de autos una sentencia condenatoria así como la magnitud del daño causado, por lo cual conlleva a determinar a quién decide una presunción de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los numerales 2 y 3 del 237 eiusdem…”
Así, en relación al ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a la presunción razonable, de peligro de fuga o de una obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación, el cual aduce la apelante no se encuentra satisfecho, pues su defendido no le puede presumir que es participe en los hechos del presente caso; esta Alzada verifica que, de acuerdo a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Juez de instancia, como Trato Cruel, previsto y sancionado 254 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Uso de Niño para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 ejusdem, Instigación a Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 283 del Código Penal, con la agravante d establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo ello en Concurso Real de Delito de conformidad con el artículo 87 del Código Penal surge la presunción legal de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dichos delitos traen tipificada una pena que supera los diez (10) años.

En consecuencia, habiendo quedado establecido que en el presente caso sí se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hace procedente la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano Norlys Marina Delgado Tirado, como en efecto lo hizo el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha primero (01) de Agosto del dos mil dieciséis (2016), es por lo que esta Sala considera ajustado a derecho declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abgada Carmen Tovar, en su condición de Defensora Pública Quinta (5º) Penal Ordinario del Estado Bolivariano de Miranda Sede Los Teques, en su condición de Defensora de la imputada antes mencionada, en lo que a este motivo se refiere. Así se decide.

En lo atinente a lo denunciado por la apelante, en el sentido que en el presente caso no corresponde la precalificación dado a los hechos por el representante del Ministerio Público y acogida por la Juez de Instancia, esta Sala considera necesario precisar que la precalificación de los hechos que hace el Juez de Control de la audiencia de presentación de imputados, no produce un gravamen irreparable al justiciable, toda vez que la aceptación que hace el Juez de Control de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público, que es la imputación originaria, no es definitiva, ni posee carácter vinculante para el Juez de Juicio que conocerá el debate oral y público, el cual solo podrá sentenciar ceñido al principio de inmediación, basándose en los alegatos y pruebas recibidas en el debate oral y público, por lo que puede decidir una calificación distinta a la hecha por el Juez de Control. Por tanto, no tiene razón la apelante al tratar de enervar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de la imputada Norlys Marina Delgado Tirado, por efecto de la precalificación dada a los hechos y acogida por la Juez de Primera Instancia en función de Control, al no generarle gravamen alguno.

Así, con fundamento en lo expuesto en el párrafo precedente, considera esta Alzada que lo procedente ajustado a derecho es declarar sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto respecto a este motivo. Así se decide.

En razón de los fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala considera lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Carmen Tovar, Defensora Pública Penal Quinta (5°) del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en su condición de Defensora de la imputada Norlys Mariana Delgado Tirado, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, dictada en fecha primero (01) de agosto de 2016, mediante la cual dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendida. Así se decide.
Se confirma la decisión apelada. Así se decide.

DISPOSITIVA
Por lo antes expuesto, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abg. Carmen Tovar, en su condición de Defensora Publica de la imputada Norlys Marina Delgado Tirado en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, dictada en fecha 01 de Agosto de 2016, mediante la cual dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido.

SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, notifíquese y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.
LA JUEZ PRESIDENTA,

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO