TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la
Circunscripción Judicial del estado Táchira San Cristóbal

San Cristóbal, 3 de octubre de 2016
AÑOS: 206 y 157º

ASUNTO: SE21-X-2016-000024
ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2016-000104
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 209 /2016

El 08/08/2016, el ciudadano JORGE FERNANDO POLENTINO BORDONES, inscrito en el IPSA bajo el No. 78.355, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana COSMELINA DELGADO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V-16.124.185, en su de propietaria de la LICORERÍA Y BODEGÓN COYOMIKE, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, contra los siguientes actos emanados de la Alcaldía del Municipio Torbes del estado Táchira:
 Acto administrativo (autorizatorio) de Expendio de Bebidas Alcohólicas al por mayor (My-009-Torbes), de marzo de 2016.
 Acto administrativo (autorizatorio) de Expendio de Bebidas Alcohólicas al por menor (Mn-009-Torbes).

En fecha 22/09/2016, se admitió el recurso mediante sentencia interlocutoria N° 195/2016.

I
Del estudio de las actas que conforman el expediente; el Tribunal para pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar y subsidiariamente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, considera:
Ha referido la Máxima Instancia Jurisdiccional sobre la medida de amparo cautelar:
“(…) “amparo cautelar”, la cual es extensible al proceso como el de autos conforme a la doctrina sentada por esta Sala, entre otras, en la decisión n.° 1084 del 13 de julio de 2011, caso: José Rafael García García.
En efecto, en la citada decisión esta Sala afirmó:
“(…) los rasgos esenciales de las medidas cautelares, estas responden, tal como se afirmó supra, a condiciones de necesidad y urgencia, lo cual conlleva a que se concedan en aquellos casos en que se requiere de manera inmediata la prevención de perjuicios graves o de tal naturaleza que no pueden repararse por la sentencia que pongan fin al proceso principal. La urgencia es asimismo la razón de que las medidas cautelares del proceso se adopten inaudita parte, sin menoscabo del ulterior contradictorio.
Conforme a los rasgos enunciados y a la naturaleza garantista de la tutela cautelares, el legislador patrio reconoció en la nueva Ley que rige las funciones de este Máximo Tribunal, uno de los caracteres más novedosos y progresistas de estas medidas, a saber, su carácter innominado, el cual consiste, en que el poder de resguardo que tienen los jueces y, concretamente esta Sala, sobre las situaciones llevadas a juicio se extiende a cualquier medida positiva o negativa que sea necesaria para la protección efectiva de los justiciables.
De este modo, esta Máxima Instancia Jurisdiccional y en general, los tribunales, pueden adoptar cualquiera de las medidas cautelares expresamente recogidas en el ordenamiento jurídico, como ocurre con la suspensión de efectos, la prohibición de enajenar y gravar, etc., o dictar alguna providencia que sin estar expresamente mencionada en la ley, permita la protección a los intereses y derechos ventilados en juicio.
En el presente caso, el accionante solicitó un amparo cautelar y, sobre el particular, es preciso advertir que aun cuando éste no se trata del amparo a que se refiere el primer aparte del artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues no estamos en presencia de una pretensión anulatoria en la cual pueda acordarse la suspensión de la norma impugnada, ello no es óbice para que, en el marco de las amplísimas potestades cautelares que tiene esta Sala, los justiciables puedan invocar la protección provisional de sus derechos fundamentales mientras se tramita o resuelve una acción principal, pues los amparos cautelares (como medidas nominadas de salvaguarda de derechos humanos), no son un efecto del derecho positivo (Entrena Cuesta, R. 1968. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Tecnos), sino que constituyen parte del catalogo abierto de medidas que pueden adoptar los tribunales en el desarrollo de la función jurisdiccional que desarrollan.
Por ello, mal podría esta Sala limitar la viabilidad del amparo cautelar a los juicios anulatorios, cuando, como afirma Rodríguez Zapata J. (1995. Derecho Procesal Administrativo. Madrid. editorial Tecnos), la tutela cautelar es de orden público y es un poder jurisdiccional que debe ejercerse en salvaguarda de los justiciables aun cuando no se reconozca expresamente en la ley.
Significa entonces, que cualquier pretensión ejercitable ante esta Sala, puede ser acompañada de un amparo cautelar a los fines de la salvaguarda de los derechos fundamentales que pudieran encontrarse comprometidos por la actuación u omisión que se denuncia como lesiva, y la procedencia de éste se encontrará determinada, como en cualquier amparo constitucional, por los efectos dañosos sobre el derecho cuya tutela se invoca”. ” (Negrillas de la presente decisión).” (Sala Constitucional, fallo del 12/03/2014, Expediente N° 14-0194).

Así, el amparo cautelar fue concebido para el resguardo de los derechos constitucionales, es decir, de bienes jurídicos de especial protección, tales como: el derecho a la defensa, el debido proceso, el derecho al trabajo, a la educación, a la salud, a un ambiente sano y a la conservación y preservación del mismo, entre otros; los cuales, ante determinadas actividades, acciones u omisiones y conductas, podrían verse afectados o menoscabados.
En este sentido, nuestro Máximo Tribunal de la República, ha previsto:
“(…) pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la accionante.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de infracción de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sala Político-Administrativa, sentencia del 03/06/2009, Exp. Nº 2009-0378, sentencia Nº 00813).

De igual manera, puntualizó dicha Sala:
“Constituye así un elemento ineludible, la determinación del fumus boni iuris concretado en la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama, lo cual hace prescindible la evaluación del periculum in mora¸ puesto que la sola verificación de violación del derecho constitucional invocado, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia del 24/01/2002, Exp. 1083, sentencia Nº 00085).

Así, este Juzgador con vista a las exigencias establecidas por el Legislador, así como lo alegado por el peticionante de la medida y los recaudos anexos; realiza el siguiente análisis:

La parte accionante en sede judicial de que se otorgue amparo cautelar contra los actos administrativos siguientes:
 En cuanto Acto administrativo (autorizatorio) de Expendio de Bebidas Alcohólicas al por mayor (My-009-Torbes), de marzo de 2016.
 Acto administrativo (autorizatorio) de Expendio de Bebidas Alcohólicas al por menor (Mn-009-Torbes).

Este Juzgador, señala que al Fondo de Comercio denominado “LICORERIA Y BODEGON COYOMIKE”, le fue otorgado expendio de bebidas alcohólicas, marcado con el No.- de Registro Mn-My-009, en fecha 10-11-2008; y de la misma manera le fue renovada en los años 2011, 2012 y 2013, según consta de los documentos anexos a los folios 34, 35 y 36 de la causa principal. Posteriormente, ante la negativa de la Alcaldía del Municipio Torbes del estado Táchira, de renovar, sino que procedió a realizar dos actos administrativos de las cuales modifican en ciertas circunstancias a los anteriores los cuales puede producir daños de carácter patrimonial como económicos, al accionante, mediante transcurre el proceso del presente litigio, existen decisiones judiciales mediante amparo cautelares y sentencias definitivas relacionadas con la orden de no multar al accionante por la no renovación de la licencia de expedición de bebidas alcohólicas, así como el silencio en que ha incurrido el Municipio Torbes en emitir respuesta a la renovación de la licencia solicitada, precedente judicial que surge del expediente de este Tribunal marcado con el No.-SP22-G-2016-0039.
Ahora bien, el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.
En este mismo orden de ideas, observa quién aquí decide, que de los documentos de autos, específicamente de los folios 34, 35 y 36, se verifica que la parte recurrente, se le ha venido renovando paulatinamente desde el año 2011, la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas sin ningún tipo de inconveniente por parte de la Alcaldía recurrida.
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, sin que se tenga como pronunciamiento de fondo, que luego de analizar los documentos consignados por la parte recurrente, esto es, copias fotostáticas de las renovaciones de las Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas de los años 2011 hasta el año 2013, las cuales corren insertas a los folios 35, 36 y 37, del presente expediente, así como copia fotostática de los acto administrativo objeto del presente recurso (en el cual los mismo se encuentra en el expediente SP22-G-2016-000038), por ello concluye este juzgado que existe la presunción grave de haberse violentado el derecho a la libertad económica de la hoy recurrente, (lo cual puede ser desvirtuado en la sustanciación de esta incidencia). Por todo lo antes señalado, en criterio de este Juzgador se ha verificado la existencia del fumus bonis iuris, o indicios graves que llevan a configurar la existencia de la presunción del buen derecho.

Determina quien aquí decide, que el expendio de bebidas alcohólicas, fue emitido al Fondo de Comercio denominado LICORERIA Y BODEGON COYOMIKE, en su primera oportunidad según constancia marcado con el No.- de Registro MN-My-000, en fecha 11-11-2008, fue otorgada en un solo acto administrativo y con autorización para el expendio de bebidas alcohólicas Mayor menor y Mayor, situación que fue renovada en las mismas condiciones en los años 2011, 2012, 2013, pero en el año 2016, fueron emitidos dos actos administrativos. Uno de Expendio de Bebidas Alcohólicas al por mayor (My-009-Torbes), de marzo de 2016; y otro Acto administrativo (autorizatorio) de Expendio de Bebidas Alcohólicas al por menor (Mn-009-Torbes); cambiando las condiciones en que se había emitió la constancia de registro de expendido de bebidas alcohólicas en la primera oportunidad y en sus renovaciones. No consta en los referido actos, el fundamento o la motivación del porqué fue dividida la licencia de expendio de bebidas alcohólicas; además con cambiar la manera de emitir la autorización de expendio de bebidas alcohólicas, se lesiona el derecho a la seguridad jurídica y a la confianza legitima; pues, el interesado tiene la expectativa cierta que su actividad comercial va a ser permisada en los mismo términos como fue autorizada la primera vez que solicitó la autorización, que no se le van a cambiar sus condiciones de funcionamiento, y lo cual va estrechamente vinculado con el principio de la seguridad jurídica, del estado de derecho y del derecho al debido proceso; por cuanto, si se van a cambiar las condiciones de funcionamiento que ya habían sido otorgadas, debe hacerse mediante un debido proceso y respetando el derecho a la defensa de interesado.
Por ende y sin que ello implique el prejuzgamiento sobre el fondo del asunto planteado, se ordena la suspensión de los efectos de los actos administrativos siguientes:
 Acto administrativo (autorizatorio) de Expendio de Bebidas Alcohólicas al por mayor (My-009-Torbes), de marzo de 2016.
 Acto administrativo (autorizatorio) de Expendio de Bebidas Alcohólicas al por menor (Mn-009-Torbes).

De la misma manera, se ordena a la Alcaldía del Municipio Torbes del Estado Táchira, mantener la actividad comercial Fondo de Comercio denominado LICORERIA Y BODEGON COYOMIKE, bajo la constancia de registro de actividades económicas otorgada con el No.- de Registro Mn-My-009, en fecha 11-11-2008, renovada en los años 2011, 2012, 2013, en un solo acto administrativo y con autorización para el expendio de bebidas alcohólicas Mayor menor y Mayor; hasta tanto se decida el fondo del presente recurso de nulidad. Y así se establece.

Ahora bien, comprobado como ha sido el fumus boni iuris, resulta inoficioso analizar el periculum in mora, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero de los supuestos de procedencia. Así se decide.
II
Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:
Primero: SE DECLARA PROCEDENTE la medida cautelar de amparo, planteada el ciudadano JORGE FERNANDO POLENTINO BORDONES, inscrito en el IPSA bajo el No. 78.355, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana COSMELINA DELGADO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V-16.124.185, en su de propietaria de la LICORERÍA Y BODEGÓN COYOMIKE.
Segundo: SE SUSPENDE LOS EFECTOS los efectos de los actos administrativos siguientes:
 Acto administrativo (autorizatorio) de Expendio de Bebidas Alcohólicas al por mayor (My-009-Torbes), de marzo de 2016.
 Acto administrativo (autorizatorio) de Expendio de Bebidas Alcohólicas al por menor (Mn-009-Torbes).

Tercero: Se ordena a la Alcaldía del Municipio Torbes del Estado Táchira, mantener la actividad comercial Fondo de Comercio denominado LICORERIA Y BODEGON COYOMIKE, bajo la constancia de registro de actividades económicas otorgada con el No.- de Registro Mn-My-009 en fecha 08-11-2011, renovada en los años 2011, 2012, 2013, en un solo acto administrativo y con autorización para el expendio de bebidas alcohólicas Mayor menor y Mayor; hasta tanto se decida el fondo del presente recurso de nulidad.
A tal efecto, notifíquese lo conducente.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha tres (3) de octubre de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El

Juez,

Abg. José Gregorio Morales Rincón
El Secretario,

Abog. Ángel Daniel Pérez Urbina
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once y media de la mañana (11:30 a.m.).
póveda