TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 2
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA
EXTENSIÓN BARLOVENTO

Guarenas, 23 de septiembre de 2016.
206º y 157º
CAUSA Nº: 2Aa-0716-16.

IMPUTADOS: EDWIN ALEXANDER OLIVERO DÍAZ Y ROBERTO JOSÉ ZAMBRANO ORCINI.
DEFENSA PÚBLICA: TERCERA (3ª) EN MATERIA ADMINISTRATIVA, CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y PENAL PARA FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS POLICIALES DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN GUARENAS-GUATIRE.
FISCALÍA: VIGÉSIMA QUINTA (25ª) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MIRANDA CON COMPETENCIA EN MATERIA CONTRA LA CORRUPCIÓN, BANCOS, SEGUROS Y MERCADO DE CAPITALES.
DELITOS: EVASIÓN FAVORECIDA CON AYUDA A FUNCIONARIO PÚBLICO Y ASOCIACIÓN.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO PROCEDENTE DEL TRIBUNAL CUARTO (4º) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
JUEZ PONENTE: ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ.

Corresponde a esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ROSA VIRGINIA GARCÍA VELÁZQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera (3ª) en materia Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios y Funcionarias Policiales del estado Miranda, Extensión Guarenas-Guatire, quien asiste a los ciudadanos EDWIN ALEXANDER OLIVERO DÍAZ y ROBERTO JOSÉ ZAMBRANO ORCINI, contra de la decisión dictada en fecha 09-06-2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia estadal y Municipal en funciones de Control de esta extensión judicial, mediante la cual acordó para los referidos ciudadanos la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de EVASIÓN FAVORECIDA CON AYUDA A FUNCIONARIO PÚBLICO y ASOCIACIÓN, tipificados en los artículos 265 del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente.

Ahora bien, admitido en fecha 02 de septiembre de 2016 el presente recurso de apelación, este Tribunal de Alzada procede a efectuar las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 09 de junio del presente año, el Juzgado Cuarto de Control decretó contra los ciudadanos EDWIN ALEXANDER OLIVERO DÍAZ y ROBERTO JOSÉ ZAMBRANO ORCINI, la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“(…) PRIMERO: Se decreta como FLAGRANTE la aprehensión de los imputados: EDWIN ALEXANDER OLIVEROS DIAS (sic), ROBERTO JOSE (sic) ZAMBRANO ORCINI, BRIAN ALBERTO FIGUERA SANTOS, por considerar esta Juzgadora que se produjo en las circunstancias previstas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que se lleve el presente procedimiento por la vía ordinaria, este Tribunal lo declara CON LUGAR, en virtud de que la fase preparatoria del PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Este tribunal se acoge TOTALMENTE, la precalificación dada a los imputados: EDWIN ALEXANDER OLIVEROS DIAS (sic) y ROBERTO JOSE (sic) ZAMBRANO ORCINI, por la comisión de los delitos de: EVASION (sic) FAVORECIDA CON AYUDA A FUNCIONARIO PUBLICO (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 265 del Código Penal y ASOCIACION (sic) previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, en cuanto al ciudadano imputados: BRIAN ALBERTO FIGUERA SANTOS, se acoge PARCIALMENTE, la precalificación dada por la comisión del delito de: EVASION (sic) FAVORECIDA CON AYUDA A FUNCIONARIO PUBLICO (sic), previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal. CUARTO: En relación a la medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal, considera que los elementos de convicción traídos a la audiencia por parte del Ministerio Público, donde se acredita la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción no se encuentra prescrita, por otra parte, por existir presunción de peligro de Fuga (sic) del imputado, toma cuenta, la pena que podría imponerse por el delito precalificados por el Ministerio Público la magnitud del daño causado; todo lo cual se adecúa a lo preceptuado en los artículo 236.1.2.3, 237.2.3 parágrafo primero y 238.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Si bien es cierto, que todas las Constituciones, Tratados, Convenios y Pactos Internacionales, lo mismo que los Códigos y Leyes Procesales que regulan la materia penal, consagran, reconocen y establecen los principios fundamentales de presunción de inocencia y el estado de la libertad, no es menos cierto que, también los instrumentos legales antes referidos, consagran, reconocen y establecen la posible detención de una persona, previo el cumplimiento de las formas y requisitos legales establecidos de antemano, procurando evitar con ello las detenciones arbitrarias. En base a lo anteriormente expuesto, considera quien aquí decide, que nos encontramos frente a la comisión de un hecho punible de lesa humanidad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, (Art.44 de la CRBV) ante lo cual, de conformidad con lo previsto en los artículos 236.1.2.3, 237.2.3 parágrafo primero y 238.1, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de los imputados EDWIN ALEXANDER OLIVEROS DIAS (sic) y ROBERTO JOSE (sic) ZAMBRANO ORCINI, , (sic) ello en base a los elementos de convicción cursante en actas, el cual (sic) deberá permanecer detenido a la orden ESTE TRIBUNAL en el Órgano Aprehensor. Y al ciudadano BRIAN ALBERTO FIGUERA SANTOS, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecida en el articulo (sic) 242, numerales 3 y 9, consistente en presentaciones periódica cada 8 días por un lapso de seis meses y 9 estar atento al llamado que le haga el ministerio publico (sic), Líbrese los respectivos Oficios y Boleta Privativa de Libertad, hasta tanto el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo, donde la representación Fiscal cuenta con un plazo de cuarenta y cinco (45) días continuos de conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Mayúsculas, negritas y subrayado de la decisión).
-II-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El día 13 de junio de los corrientes, la profesional del derecho ROSA VIRGINIA GARCÍA VELÁZQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera (3ª) en materia Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios y Funcionarias Policiales del estado Miranda, presentó recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, argumentado lo siguiente:

“(…)

EL DERECHO

En principio, estima la defensa que el juez de control incurrió en falta de motivación de la medida preventiva de privación de libertad de mi defendido, por cuanto limitó tal exigencia a ¡a mera mención del articulado en el cual fundamentó su decisión, vale decir, en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 y los artículos 237 ordinal 2º y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; violando así el debido proceso consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello resulta contrario a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya exigencia no es otra que la debida fundamentación de lo decidido. La motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado.

Esta falta de motivación del decreto de privación judicial preventiva de libertad deviene en la nulidad del acto mismo y conlleva necesariamente implícita la libertad del sub judice.

Por otra parte, en la Audiencia de Presentación de imputados esta Defensa solicitó la imposición de medidas menos gravosas por violación del ordinal 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señalando que lo ajustado a derecho era proceder a investigar los hechos en el lapso de 8 meses contemplado en el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, son Imprecisos (sic) y en extremo débiles los elementos de convicción que trajo la Vindicta Pública y que fueron el fundamento de sus imputaciones, en especial el delito de ASOCIACIÓN (sic) previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pues debe darse el proceso de adecuación típica perfecta en la norma sustantiva penal, vale decir si es típico. Es por ello, que debe hacerse una interpretación adecuada aplicando la hermenéutica jurídica, tomar la doctrina y la jurisprudencia patria para esclarecer los términos y requisitos de estos delitos.

(…)

En relación al delito de ASOCIACION (sic) PARA (sic) DELINQUIR (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto no existen en los elementos ofrecidos el fundamento serio para dictar el enjuiciamiento respecto a este tipo penal el cual exige en su configuración típica y para su comprobación supuestos tácticos que hagan presumir que los sujetos activos forman parte de la asociación ilícita, constituida por tres o mas (sic) personas y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, no basta una presencia meramente casual, en tiempo y espacio, referente a las actividad de la agrupación, toda vez que la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención consciente de formar parte del grupo organizado que actúa de manera permanente en la comisión de delitos, excluyéndose la unión casual o concierto para un hecho específico que será punible conforme a las reglas ordinarias de participación establecidas en los artículos 83 y 84 del Código Penal, en aplicación a lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquera López; a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, por lo cual se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 321 y 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es el caso, que el artículo 6 de la Ley que rige la materia establece: “quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, para cometer uno o mas (sic) delitos de los previstos en esta ley y en su artículo 2, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas (sic) personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley...” (sic) Es relevante acotar que en el presente caso no se puede vincular ni siquiera el delito de una fuga en un Centro de Coordinación Policial con el delito de Asociación a estos funcionarios, ademas (sic), que la fiscalía no fundamento (sic) el porque (sic) precalificaba tal delito, sin poder tener una afirmación de cuando ocurrió la fuga de esos detenidos, si fue en la guardia a la cual pertenecían mis asistidos o en otro momento, en virtud de que tienen conocimiento de la fuga, al momento que llega una boleta de traslado de un detenido y no se encontraba en los calabozos. Así que no se puede determinar ni la continuidad de dicho delito ni mucho menos según lo establecido en la ley (sic) ya que es necesario que se encuentren vinculados tres o más personas, y se logró demostrar en audiencia que el ciudadano BRIAM ALBERTO FIGUERA SANTOS, no guarda ningún tipo de relación con los hechos y mucho menos con el servicio que prestaban para el día de la fuga sus otros dos compañeros.

(…)

Como consecuencia de ello, reitera esta Defensa, que no concurren elementos suficientes que permitan acreditar la comisión de tal hecho punible. Por ende, no se cumple con lo exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del citado artículo 236 de la Ley Procesal Penal, es exigencia del legislador que han de apreciarse las circunstancias concretas del caso para determinar el peligro de fuga y en relación a la posible obstaculización, ésta deberá referirse a un acto concreto de la investigación. Nada motiva la recurrida respecto a ello.

Así podemos ahondar respecto al alegado peligro de fuga y dado que el fundamento para su presunción parte de la posible pena a imponer es necesario reiterar todo lo antes expuesto respecto a la no concurrencia de las circunstancias propias de los tipos penales imputados lo cual conlleva a su decaimiento. De igual modo, discrepa la Defensa de la magnitud del daño causado por cuanto el vehículo se haya amparado por una póliza de seguros y aún está por determinarse el valor prudencial de los objetos supuestamente sustraídos.

(…)

De igual modo y con base al peligro de obstaculización, el Tribunal de control estimó que se daba el supuesto contenido en el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal sin explanar de donde surge la grave sospecha de que (sic) defendidos pudieran influenciar a testigos, víctimas o expertos. Esto guarda sintonía con lo exigido en el numeral 3 del artículo 236 ejusdem por cuanto esa obstaculización debe referirse a un hecho concreto de la investigación. Tampoco indicó cuales elementos de convicción podrían ser destruidos, modificados a falseados por mi defendido.

Asimismo, mal puede influenciar el imputado en testigos, víctimas o expertos; toda vez, que la investigación es llevada por el Fiscal del Ministerio Público quien tiene la potestad de ordenar todas aquellas diligencias que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por ser el titular de la acción penal tal como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal. Tampoco se acreditó la existencia de medidas de protección a favor de la víctima o testigos.

PETITORIO

En base a los argumentos de hecho y de derecho antes señalados, solicito a la honorable de (sic) Sala de Apelaciones:

l. Sea declarado ADMISIBLE el presente recurso por haber sido ejercido en tiempo hábil.
2. Sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, DECRETE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento a mis defendidos de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo (sic) 242 en concordancia con el artículo 249 ambos del Código Orgánico Procesal Penal (...)”. (Mayúsculas, negritas y subrayado de la apelación).

-III-
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En data 15 de agosto del año que discurre, las Fiscales Provisorio y Auxiliar Interina de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda con competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales DERLY MARIANY PIMENTEL DE JESÚS y MARLEN SOFÍA DUARTE DE MONTILLA, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de los encausados de autos, alegando:

“(…)

CAPITULO (sic) II
DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO

En fecha Veintiséis (26) de Mayo (sic) de 2016, los funcionarios (sic) 1.ZAMB8ANO ORCINI ROBERTO JOSÉ, titular de la cédula de identidad V-6.672.383, 2.- OLIVERO DÍAZ EDWIN ALEXANDER, titular de la cédula de identidad V-14.387.865. Y 3.FIGUERA SANTOS BRIAN ALBERTO, titular de la cédula de identidad Nº V- 13,064.183, como funcionarios activos del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Plaza, se encontraban en labores atinentes a su cargo como lo es a saber el Funcionario Oficial Superior ZAMBRANO ORCINI ROBERTO JOSÉ, realizaba la labor concerniente a la Guardia de los calabozos referidos las Actas Policiales, así mismo el Funcionario OLIVERO DÍAZ EDWIN ALEXANDER, desempeñaba labores como sustanciador saliente en el corredor y calabozos, por ultimo (sic) el Funcionario FIGUERA SANTOS BRIAN ALBERTO, ejecutaba labores dentro del Centro de Operaciones donde se encuentran las radios de la estación.

Siendo aproximadamente las doce y cincuenta y cinco horas de la madrugada (12:55 am), se pudo apreciar a través de los videos captados por las cámaras de seguridad, los momentos durante los cuales comienza a suscitarse la evasión en este sentido los tres primeros evadidos salen aproximadamente a las doce horas y cincuenta y cinco (12:55 am) minutos de la madrugada posteriormente se logra visualizar cuatro privados que logran evadirse a la una y veintinueve minutos (01:29) horas de la madrugada.

Así mismo en horas de la tarde del día de los hechos, se logra visualizar al Funcionarlo Policial ZAMBRANO ORCINI ROBERTO JOSÉ sacando a los imputados de sus respectivas celdas y llevándolos al corredor adyacente donde se encuentran los calabozos; del mismo modo verificando los videos de seguridad se puede apreciar que los imputados permanecen aproximadamente entre 30 minutos y una hora fuera de sus celdas de acuerdo con lo inspeccionado en el Sistema por el encargado del mismo Franco, y una vez devueltos a estas, es oportuno mencionar que ocurre la interferencia con respecto de la cámara que graba el área de los calabozos por cuanto a la misma le fue lanzado una especie de papel, pegamento, u otro material el cual impide desde ese momento capturar las imágenes al cien por ciento dado que quedo parcialmente tapada, sin embargo logra apreciarse que cuando esto ocurre el Funcionario, ZAMBRANO ORCINI ROBERTO JOSÉ, aun permanecía dentro de las inmediaciones de los calabozos, logrando ser visualizado por la cámara adyacente al pasillo que sale de allí, sin novedad. de (sic) igual manera el Funcionario OLIVERO DÍAZ EDWIN ALEXANDER, quien desempeñaba las funciones atinentes a sustanciador de guardia en calabozos, el mismo es observado por las cámaras de seguridad en las adyacencias de los calabozos, con su arma de fuego en la mano, la cual saca en varias ocasiones de su bolsillo, así mismo es observado enviando mensajes de texto, en el área de la prevención y estacionamiento ambas tomas inclusive fueron tomadas por la cámara el día de los hechos.

Seguidamente, los funcionarios de la Coordinación de investigación y Procesamiento Policial Unidad de investigaciones. Procedieron a efectuar la aprehensión de los ciudadanos 1.- ZAMBRANO ORCINI ROBERTO JOSÉ, titular de la cédula de identidad VV-6.672.383, 2.- OLIVERO DÍAZ EDWIN ALEXANDER, titular de la cédula de Identidad V-I4.387.865. Y 3.FÍGUERA SANTOS BRIAN ALBERTO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.064183 que se encontraban de Guardia para el momento de ocurrir el hecho, siendo notificado el Ministerio Publico (sic) en su oportunidad.-

(…)

Sostiene el Representante de la defensa en su escrito recursivo que no se encuentran llenos los extremos requeridos por la norma para acordar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos ciudadanos 1, ZAMBRANO ORCINI ROBERTO JOSÉ, titular de la cédula de identidad V-6.672.383 y 2.- OLIVERO DÍAZ EDWIN ALEXANDER, titular de la cédula de identidad V-14,387.865, por la comisión de los delitos de EVASIÓN FAVORECIDA PROCURADA POR FUNCIONARIO PUBLICO, Previsto y sancionado en el artículo 265 DEL Código Penal y ASOCIACIÓN RARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.-

Es así ciudadanos Magistrados, que en el presente caso m modo alguno fueron lesionados los derechos del imputado puesto que la recurrida tal y como se desprende de su decisión analizó en forma clara y detallada todos y cada uno de los elementos que hacen procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que la misma vista las características del hecho objeto del proceso, así como el bien jurídico afectado por él a saber la sexual de un niño, así como el orden público, verifican la proporcionalidad entre el delito imputado y la medida acordada, ello a los fines de garantizar las resultas del proceso. Sobre éste punto nos indica Arteaga Sánchez: “Por lo demás, si bien el ideal garantiste, para armonizar estas exigencias, impone el juicio en libertad, la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay juicios en caso de delitos graves y, como no hay posibilidad de procesar “in absenia”, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en teda su cruda e impactante realidad.*

En este orden de ideas, vate decir que estamos en presencia de los delitos de; EVASIÓN FAVORECIDA PROCURADA POR FUNCIONARIO PUBLICO (sic), previsto y sancionado en el artículo 265 DEL Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de 1a Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; estimando que cursan en autos elementos de los cuales se desprende que los posibles autores des hecho típico mencionado podrían ser sin lugar a dudas los ciudadanos 1. ZAMBRANO ORCINI ROBERTO JOSÉ, titular de la cédula de identidad V-6.672.383 y 2.- OLIVERO DÍAZ EDWIN ALEXANDER, titular de la cédula de identidad V-14,387.865, elementos que hacen procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encuadrarse éste tipo penal por la pena aplicable dentro de aquellos para los cuales se presume el peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal que indica:

"Articulo 237, Peligro de fuga* Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pais (sic) o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que Indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
...Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea Igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias de! artículo 238, deberá solicita? la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar' sustituida. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación”.

“Articulo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia".

En consecuencia, considera quien suscribe, que se desprende de autos, que se encuentran satisfechos los extremos exigidos en los artículo 238, 237 en sus numerales 2 y 3 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, razón por la cual en el presente caso la decisión de la recurrida se encuentra ajustada a derecho y ASI (sic) SOLICITO RESPETUOSAMENTE SE DECLARE.

CAPÍTULO V
DEL ACTO CONCLUSIVO

En atención a ello, el Ministerio Publico considera prudente señalar que en fecha veintitrés (23) de julio de 2016, la Fiscal Vigésima Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Miranda, emitió el correspondiente acto conclusivo, siendo este una ACUSACION (sic) en contra de los ciudadanos 1. ZAMBRANO 0RCINÍ ROBERTO JOSÉ, titular de la cédula de Identidad V-6.672.383 y 2.- OLIVERO DÍAZ EDWIN ALEXANDER, titular de la cédula de identidad V-14.387.865, por la comisión de los delitos de EVASIÓN FAVORECIDA PROCURADA POR FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 265 DEL Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; por haberse probado su participación en los hechos debatidos., siendo consignado ante la Ofician de Alguacilazgo en esa misma fecha, honorable Magistrados de la Corte de Apelaciones lo ajustado a derecho es ordenar se realice la correspondiente Audiencia Preliminar, y ASI (sic) SOLICITO RESPETUOSAMENTE SE DECLARE.-

CAPÍTULO IV
SOLICITUD FISCAL

(sic) Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la abogada ROSA VIRGINIA GARCIA (sic) VASQUEZ (sic), Defensora Publica (sic) Tercera (3º) en Materia Administrativa, Contencioso Administrativo y Penal para Funcionarlos y Funcionarias Policiales, de los imputados 1.- ZAMBRANO ORCINI ROBERTO JOSÉ, titular de la cédula de Identidad V-6.672.383 y 2.- OLIVERO DÍAZ EDWIN ALEXANDER, titular de la cédula de identidad V-14.387.865, por la comisión de los delitos de EVASIÓN FAVORECIDA PROCURADA POR FUNCIONARIO PUBLICO (sic), previsto y sancionado en el artículo 265 DEL (sic) Código Penal y ASOCIACIÓN PARA (sic) DELINQUIR (sic) previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, en la causa signada con el Núm. 4C-7435-16; nomenclatura del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial del Estado (sic) Miranda con Sede (sic) en Barlovento, por ser total y absolutamente infundado, tomando en consideración los razonamientos de hecho y de derecho esgrimidos a lo largo del presente escrito de Contestación Fiscal (...)”. (Negrillas y subrayado de la parte recurrente).

-IV-
MOTIVACIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES
PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del estado Miranda, extensión Barlovento a los efectos de emitir pronunciamiento. Previamente observa que la recurrente fundamentó su recurso de impugnación basándose en que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó la medida privativa preventiva de libertad, sin encontrarse llenos los requisitos establecidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, a los fines de su procedencia.

Asimismo, denuncia la falta de motivación de la medida preventiva de privación de libertad, considerando que el A-quo se limitó a mencionar los artículos en los cuales fundamentó su decisión, omitiendo pronunciarse de manera precisa y circunstanciada sobre los hechos.

El medio recursivo presentado por la recurrente se cimienta en la medida privativa preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos EDWIN ALEXANDER OLIVERO DÍAZ y ROBERTO JOSÉ ZAMBRANO ORCINI, por lo tanto debe entenderse que el debido proceso, en el ordenamiento jurídico venezolano constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles; es decir, a todo ciudadano debe garantizársele el goce de sus derechos humanos, a través de los poderes del Estado, en la satisfacción de los derechos sociales y económicos de toda persona, privilegiando de manera especial los valores de dignidad y la justicia social.

Así las cosas, es necesario destacar que en el caso que nos ocupa, nos encontramos en la primera fase del proceso, siendo ésta la de investigación, en la cual el titular de la acción penal se encargará a través de diligencias investigativas de demostrar realmente si se ha consumado o no un hecho punible e igualmente determinar quiénes son los autores o partícipes de éste, como columna vital de la fase preparatoria.

Pues bien, el aseguramiento de los presuntos autores o partícipes de un hecho punible durante el proceso penal, debe siempre satisfacer las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello, que la imposición de alguna medida de coerción personal solo podrá ser dictada bajo la disposición del artículo antes mencionado y mediante resolución judicial fundada, como efectivamente ocurrió en el caso objeto de estudio.

En tal sentido, consideramos importante destacar un extracto de la decisión de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, a través de la Sentencia Nº 404 de fecha 26-10-2011, con ponencia del magistrado Héctor Coronado Flores, en la que:

“(…) se considera la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación (…)”. (Negrillas, cursiva y subrayado nuestros).

De lo anterior se establece que nuestro Máximo Tribunal ha dejado sentado que la finalidad del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de un ciudadano es garantizar el normal desenvolvimiento del proceso, más aún cuando existen suficientes elementos que hacen presumir su participación en los hechos imputados. Por ende, debe entenderse que tal medida de coerción personal es únicamente para asegurar la comparecencia del imputado al proceso y las resultas de éste.

De acuerdo con los razonamientos antes señalados, esta Corte de Apelaciones a los fines de determinar si la medida preventiva privativa de libertad dictada por el Juzgado A-Quo, reúne los extremos legales establecidos en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, es significativo señalar que para la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ésta significa una excepción a la regla establecida en el artículo 44 numeral 1, de nuestra Carta Magna, la cual establece:

“(…) La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. (…) Será juzgada en libertad, except1o por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (...)”. (Negrillas y cursiva de esta Sala).

Asimismo, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, instruye a todo conocedor del derecho sobre el principio de afirmación de libertad, estableciendo:

“(…) Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República (…)”. (Negrillas y cursiva de esta Sala).

A pesar de entenderse que la libertad goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, que interesa al orden público y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad, tiene pleno derecho y goce, así como limitaciones en su ejercicio, por lo que el propio ordenamiento jurídico lo reconoce y lo limita al establecer las excepciones que debe evaluar todo juzgador minuciosamente a los fines de determinar -como en el caso que nos ocupa-, si resulta estrictamente necesario reducir la esfera de libertad del ciudadano que se encuentra inmerso en la comisión de algún ilícito penal, y que si bien es cierto toda privación de libertad constituye un momento irremplazable para quien se encuentra sometido a ello, la misma cumple un fin asegurador dentro del proceso penal.

Nuestro Texto Adjetivo Penal, en su artículo 236 dispone cada uno de los parámetros que debe tomar en cuenta el Juez de Control, al momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, es por ello que con el fin de ilustrar, es pertinente señalar el contenido del referido dispositivo penal, el cual establece:

“(…) Artículo 236: El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa (…)”. (Negrillas, cursiva y subrayado de esta Sala).

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 218 de fecha 18-06-2013 con ponencia del magistrado Paúl José Aponte Rueda, ha referido que:

“(…) Para decretar la medida de privación judicial preventiva de la libertad deben concurrir los tres requisitos previstos en el artículo 236… del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Cursivas y negrillas de esta Alzada).

De igual forma, se ha establecido en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 069 de fecha 07-03-2013, con ponencia del magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, lo siguiente:

“(…) a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de las apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada (…)”. (Negrillas, cursiva y subrayado de esta Corte).

Así pues, observamos que la jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada, que lo supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad, por lo que esta Alzada, pasa a determinar cada uno de los requisitos que señala el artículo supra mencionado, con el fin de determinar si la decisión dictada es conforme a derecho, o si por el contrario infringe alguna garantía constitucional denunciada por la recurrente.

En atención a lo antes expuesto, pase este Órgano Superior Colegiado a determinar cada uno de los requisitos que señala el artículo supra mencionado, con el fin de determinar si la decisión dictada es conforme a derecho, o si por el contrario infringe alguna garantía constitucional.

De la revisión del fallo apelado se desprende que el Ministerio Público precalificó los hechos para los ciudadanos EDWIN ALEXANDER OLIVERO DÍAZ y ROBERTO JOSÉ ZAMBRANO ORCINI como EVASIÓN FAVORECIDA CON AYUDA A FUNCIONARIO PÚBLICO y ASOCIACIÓN, tipificados en los artículos 265 del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, siendo los mismos admitidos en su totalidad por el Juzgado de Instancia tal como se evidencia de la dispositiva de la audiencia de presentación del aprehendido, considerando a su decir que la acción penal no se encuentra prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los imputados en dichos ilícito penal, existe peligro de fuga y obstaculización por la pena posible a imponer y que el mismo se sustraiga de la prosecución del proceso; por lo tanto considera esta Alzada, luego de revisadas las presentes actas, que la calificación jurídica dada a los hechos constituyen delitos graves y de acción pública, en consecuencia perseguible de oficio; quedando de esta forma acreditado el primer requisito previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser procedente la medida privativa judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, en cuanto al segundo supuesto establecido en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, esta Instancia Superior al efectuar una revisión de la presente causa considera que existen fundados elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos EDWIN ALEXANDER OLIVERO DÍAZ y ROBERTO JOSÉ ZAMBRANO ORCINI, se encuentran presuntamente incursos en los ilícitos admitidos por el Juzgado A-Quo, siendo éstos los siguientes:
1- ACTA POLICIAL de fecha 26 de mayo del año en curso, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Guarenas.

2- INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 26 de mayo del año que discurre, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Estadal Guarenas.

3- ACTA DE APREHENSIÓN de fecha 26 de mayo del presente año, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Plaza.

4- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 26 de mayo de 2016, rendida por FRANCO SANTORO ante funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Plaza.

5- FIJACIÓN FOTOGRAFICA, de fecha 27 de mayo de los corrientes suscrita por Funcionario adscrito a la Policía Municipal de Plaza.

De este modo, podemos observar que estamos ante distintos elementos de convicción, que igualmente fueron tomados en cuenta por la Juez de la causa, para considerar la presunta participación de los imputados de autos en los ilícitos penales precalificados; por lo que estimó necesario a los fines de garantizar las resultas del proceso, decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual evidencia la labor emprendida por el Tribunal A-Quo al relacionar los hechos investigados con el derecho vigente.

En lo que atañe al tercer requisito que contempla el artículo 236 de la norma procesal penal, tenemos que el legislador consideró necesaria la implementación o práctica de la medida judicial preventiva privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte de los imputados, y pueda quedar ilusorio el poder punitivo del estado; en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias a considerar para autorizar la detención judicial de los hoy encausados, entre ellos la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que fue tomada en consideración por parte de la Juzgadora Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y en virtud de los delitos precalificados configurándose lo que la Doctrina ha denominado “Presunción Legal de Fuga”, prevista en el artículo 237 en su Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ende, considera esta Corte de Apelaciones que al momento de decretar la medida de coerción personal in comento por parte del Juzgado de Instancia, consideró que se encontraban llenos los extremos contemplados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud que la Juez A-Quo realizó un análisis valorativo de las circunstancias del hecho que presumieron la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público, trayendo a colación un cúmulo de elementos de convicción los cuales fueron determinantes para el Juzgado a los fines de verificar la concurrencia de los supuestos antes señalados.

En virtud de lo antes planteado, concluye esta Alzada al revisar la decisión recurrida, que la misma se encuentra a derecho, no observándose ningún tipo de trasgresión de algún derecho fundamental consagrado en nuestra Carta Magna, por la medida de coerción acordada en contra de los encausados de autos, al estimar esta Instancia Superior que la decisión fue dictada bajo criterios de razonabilidad, proporcionalidad, en aras de garantizar las resultas del proceso la cual se encuentra en su fase inicial y contiene una expresión razonada de las circunstancias que motivan la medida de privación judicial preventiva de libertad; concluyéndose que el fallo impugnado se ajusta a la normativa del Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes, no asistiéndole la razón a la parte recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

En el marco de las observaciones anteriores, evidencia este Tribunal Superior Colegiado -respecto al caso bajo estudio- que estamos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como la existencia de fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de auto en el hecho atribuido; de igual manera, la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, compartiendo los integrantes de esta Corte de Apelaciones el criterio empleado por la Juzgadora de Instancia determinándose que están acreditados en autos y de manera acumulativa los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión, tal como lo contempla el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación y en su lugar se CONFIRMA la decisión del Tribunal de Instancia. Y ASÍ SE DECLARA.

-V-
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada ROSA VIRGINIA GARCÍA VELÁZQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera (3ª) en materia Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios y Funcionarias Policiales del estado Miranda, extensión Guarenas-Guatire, quien actúa en su carácter de defensora de los ciudadanos EDWIN ALEXANDER OLIVERO DÍAZ y ROBERTO JOSÉ ZAMBRANO ORCINI, en contra de la decisión decretada en fecha 09 de junio del presente año, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta sede judicial, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó en contra de los ciudadanos antes mencionado medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de EVASIÓN FAVORECIDA CON AYUDA A FUNCIONARIO PÚBLICO y ASOCIACIÓN, tipificados en los artículos 265 del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Notifíquese a las partes. Remítase el presente Cuaderno de Incidencias en su debida oportunidad legal al Juzgado de origen a los fines pertinentes. CÚMPLASE.

LA JUEZA PRESIDENTA,

ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

EL JUEZ INTEGRANTE (PONENTE),

ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

LA JUEZA INTEGRANTE,

ABG. ROSA DI LORETO CASADO

EL SECRETARIO,

ABG. GABRIEL HERNÁNDEZ

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

ABG. GABRIEL HERNÁNDEZ

GJCC/JBVL/RDLC/gh.
Causa Nº: 2Aa-0716-16.