Corresponde a esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda sede Los Teques, emitir pronunciamiento judicial en relación al recurso de apelación interpuesto el 15 de agosto de 2016, por la Abogada OMAIRA ALEJANDRA CHAMA, Defensora Publica del ciudadano ORELLANA DIAZ FRANK LUIS, titular de la cédula de identidad Nº V-26.323.349, quien recurre conforme a lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 11 de agosto de 2016, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda sede Los Teques, mediante la cual decretó en contra de su defendido medida judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 artículo 237 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero; y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 todos del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 08 de Septiembre de 2016, se recibió en esta Sala por vía de distribución, el Compulsa, el cual se identificó con el Nº 10700-16 y se designó ponente a la Juez VERÓNICA TERESA ZURITA PIETRANTONI, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En razón a lo expuesto, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 432 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

El 11 de agosto de 2016, el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con sede Los Teques, dictó decisión mediante la cual decretó en contra del ciudadano ORELLANA DIAZ FRANK LUIS, titular de la cédula de identidad Nº V- 26.323.349, medida judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 artículo 237 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 todos del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

El 15 de agosto de 2016, la Abogada OMAIRA ALEJANDRA CHAMA, Defensora Publica del ciudadano ORELLANA DIAZ FRANK LUIS, interpuso recurso de apelación en contra de la referida decisión, en los siguientes términos:

“…A los fines de proceder al dictamen de cualquier medida de coerción personal, el Juzgador debe examinar si concurren o no los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mucho más en el caso de una medida de tanta gravedad como en el caso de la medida de privación de libertad.
El Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el ordinal 2º a favor del imputado, la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se establezca lo contrario, en consecuencia, el Ciudadano ORELLANA DIAZ FRANK LUIS, titular de la cedula de identidad Nº 26.323.349, goza del derecho de ser tratado como inocente hasta que no se establezca la materialidad de los delitos así como la culpabilidad de los mismos.
(…)
La violación al debido proceso es violatoria de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numeral primero, Garantía Constitucional que da lugar (…) de las actuaciones realizadas en contravención de la norma constitucional y no puede servir como fundamento, estas actuaciones en las condiciones mencionadas para fundamentar una decisión judicial (…).
(…)
El juez debe garantizar en el proceso el trámite indicado en la Ley. El acto debe verificarse en la oportunidad prevista en el Código Orgánico Procesal Penal donde hay indefensión hay nulidad. El acto realizado que afecte el derecho a la defensa o limite las facultades de sus partes cae dentro del supuesto de nulidad absoluta prevista en el código, por violación de las garantías procesales.
En cuanto al segundo requisito exigido por la norma, el cual es la existencia de fundados elementos de convicción en contra del imputado, tampoco existen los mismos. De los elementos de convicción que fueron presentados por la representación Fiscal del Ministerio Publico a la audiencia de presentación, considera la defensa que no son suficientes para comprometer la responsabilidad penal de mi representado, tal y como se evidencia de que ni siquiera se le tomo acta de entrevista a testigo algo del presunto hecho.
En consecuencia considera la Defensa, que no existen los fundados elementos de convicción a los que hace alusión el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido se evidencia la violación flagrante de los derechos constitucionales de mi defendido específicamente en consagrado en el artículo 44 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto mi representado no se encontraba cometiendo delito alguno, para el momento que los funcionarios aprehensores en horas del día 16 de Junio del año que discurre avistaron a mi defendido y le realizaron una inspección corporal sin presencia de testigos, hecho indispensable e imperante para acreditar la acción punible. Lo cual es violatorio del debido proceso.
Es así honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, como es evidente que no concurren en este caso, los requisitos exigidos por el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra del imputado medida de coerción personal de ninguna naturaleza, lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal para decretar la libertad por no concurrir los citados requisitos y en su defecto imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al tercer requisito como es la presunción de fuga, pareciera que este es el único requisito que (…) realmente a la recurrida, al señalar que existe peligro de fuga en atención a la pena que podría llegarse a imponer y a la magnitud delo daño causado.
(…)
PETITORIO
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de sal Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso: Que el mismo sea DECLARADO CON LUGAR, REVOCANDO la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal Y Municipal en funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques de fecha 11/08/2016 mediante la cual se decreto medida privativa de libertad en contra del ciudadano ORELLANA DIAZ FRANK LUIS, titular de la cedula de identidad Nº 26.323.349 y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD BAJO ALGUNA O ALGUNAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, reguladas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”


Por último, se desprende de la revisión de las presentes actuaciones, que en fecha veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal A-quo emplaza a la Fiscal del Ministerio Público, en virtud del Recurso de Apelación Interpuesto por la Defensa Publica, no dando contestación la Representante de la Vindicta Pública.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Denuncia la Defensa Publica en su escrito recursivo que, la Jueza Aquo procedió a dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin que a su juicio, concurrieran los extremos legales establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a criterio de la recurrente, no existen fundados elementos de convicción que hagan estimar que su defendido ha sido autor o partícipe en el hecho que se le imputa, asociado a la ausencia de la configuración de la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en relación a su representando; así mismo denuncia que fue violentado el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que solicita sea declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación, REVOCANDO la decisión recurrida, y como consecuencia sea acordada la Libertad Inmediata de su defendido o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad, cuando considera que están llenos los supuestos del antes mencionado artículo a decir:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: Ahora bien, en la causa objeto de revisión, el delito se configura en la precalificación de la Vindicta Pública, el cual fue acogido por el Tribunal de Control en esta etapa procesal como los delitos de; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 todos del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En consecuencia, este Tribunal Colegiado estima pertinente advertir que la precalificación acogida por el Tribunal de Control se basa en los elementos de convicción que fueron presentados para la fecha de la Audiencia y como su nombre lo indica, los mismos están sujetos a una calificación final producto de las resultas de la investigación, por lo que son susceptibles de modificación, correspondiendo al Juzgado de Control, de conformidad con la facultad de adecuación típica, realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar la participación o autoría del ciudadano ORELLANA DIAZ FRANK LUIS, en la comisión de los delitos señalados; entre los referidos elementos se destacan:

• Acta de Investigación Penal: de fecha nueve (09) de agosto de dos mil dieciséis (2016), suscrita por el funcionario DELGADO OSCAR, adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda sede Los Teques, en la cual exponen las circunstancias de modo, tiempo y lugar como fue la aprehensión del imputado de autos. (Folio 04 con vuelto de la Compulsa).
• Acta de Entrevista: de fecha nueve (09) de agosto de dos mil dieciséis (2016), rendida por el ciudadano JOSE en su condición de víctima, por ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda sede Los Teques. (Folio 05 con vuelto de la Compulsa).
• Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas: de fecha nueve (09) de agosto de dos mil dieciséis (2016), en donde se deja constancia de las evidencias incautadas y recolectadas al imputado de autos. (Folios 07 con vuelto y 08 con vuelto de la Compulsa).

3.- El tercer requisito establecido por el Legislador en el artículo 236 del texto adjetivo penal, es relativo a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad: en consecuencia, se observa que en relación a los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, establece una pena de prisión de diez (10) a diecisiete (17) años AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, establece una pena de prisión de dos (02) a cinco (05) años, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 establece una pena de prisión de un mes (01) a dos (02) años, todos del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, establece una pena de prisión de cuatro (04) a ocho (08) años; y siendo que dicho delito fue admitido por la Juez de Control en la Audiencia de Presentación de Imputado como precalificación jurídica aplicable al hecho, puede entonces estimarse la presunción de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por evidenciarse que se encuentran llenos los extremos de los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual guardan relación con la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse.

En consecuencia observa este Tribunal de Alzada que, no le asiste la razón a la recurrente en relación a la falta de elementos de convicción para estimar la participación o autoría del ciudadano ORELLANA DIAZ FRANK LUIS, por lo que luego de analizar los tres requisitos a los que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se verifica que en el presente caso, están dados éstos requerimientos, por lo que la decisión de la Juez del Tribunal A quo de acordar dicha medida al imputado de autos, no es contraria a derecho, en virtud que es una medida necesaria para garantizar las resultas del proceso.

Por otra parte, se observa que la ciudadana Juez para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado ORELLANA DIAZ FRANK LUIS, conforme a los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hace consideración de la pena que podría llegarse a imponer al referido ciudadano, en virtud de que los hechos punibles objeto del proceso, como lo son ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 todos del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Es por lo que la sentenciadora para imponer la medida de prisión preventiva, considera que existe presunción de fuga del imputado, por la pena que podría llegarse a imponer, y siendo que uno de los delitos por el cual se le señala como lo es, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, amerita una pena que en su límite máximo alcanzaría diecisiete (17) años de prisión.

Artículo 458. Robo Agravado. “…Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas...” (Negrilla y subrayado Nuestro).


En este sentido cabe destacar, que cuando el legislador establece como causal de presunción de fuga del imputado, el numeral 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la pena que podría imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y el encausado tiene una buena conducta predelictual, sólo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad.

Recientemente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 069, de fecha siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, estableció lo siguiente:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.
Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los IMPUTADO, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…” (Subrayado y negritas nuestras).-

Así las cosas, con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones con sede en la ciudad de Los Teques observa que, en la decisión recurrida, se han determinado los requisitos esenciales para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado ORELLANA DIAZ FRANK LUIS, según lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la juzgadora ha establecido la existencia de unos hechos punibles precalificados como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 todos del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, que hacen presumir la participación del imputado ORELLANA DIAZ FRANK LUIS, en el hecho que se les atribuye, señalando igualmente los elementos de convicción existentes, así como la existencia de peligro de fuga.

Del análisis de lo anteriormente transcrito, esta Alzada constata que, la Jueza de Primera Instancia dejó plasmadas debidamente las razones por las cuales consideraba necesario la aplicación de la medida de coerción personal, sin que ello implicara un menoscabo a la presunción de inocencia y a la afirmación de la libertad del que son merecedores cualquiera que se le impute la comisión de un delito dentro del proceso penal, por lo que la denuncia interpuesta por la recurrente referida a la falta de requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida judicial privativa de libertad no resulta cierta.

En razón de lo antes expuesto, ésta Sala 1 de la Corte de Apelaciones considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A-quo, en la cual acordó Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad al ciudadano ORELLANA DIAZ FRANK LUIS, sin perjuicio de que el mismo, o su defensor, puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe declararse Sin Lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE

Por tales razonamientos considera esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 15 de agosto de 2016, por la Abogada OMAIRA ALEJANDRA CHAMA, Defensora Publica del ciudadano ORELLANA DIAZ FRANK LUIS, titular de la cédula de identidad Nº V- 26.323.349, quien recurre conforme a lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 11 de agosto de 2016, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda sede Los Teques, mediante la cual decretó en contra de su defendido medida judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 artículo 237 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero; y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 todos del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, la cual en los términos antes indicados queda CONFIRMADA, a través del presente fallo. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda sede Los Teques, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

ÚNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 15 de agosto de 2016, por la Abogada OMAIRA ALEJANDRA CHAMA, Defensora Publica del ciudadano ORELLANA DIAZ FRANK LUIS, titular de la cédula de identidad Nº V- 26.323.349, quien recurre conforme a lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 11 de agosto de 2016, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda sede Los Teques, mediante la cual decretó en contra de su defendido medida judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 artículo 237 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero; y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 todos del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, la cual en los términos antes indicados queda CONFIRMADA, a través del presente fallo.

Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase tanto la presente incidencia como la Compulsa al Juzgado de origen en su debida oportunidad legal.