TSJ Regiones - Decisión

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del recurso de apelación interpuesto en la modalidad de efecto suspensivo, por la Profesional del Derecho: KATHERINE AZUAJE ALVES, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en contra de la decisión emanada en acto de audiencia oral de presentación, celebrada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en fecha catorce (14) de septiembre dos mil dieciséis (2016), mediante la cual impuso al ciudadano HERNANDEZ MORENO WILMER DANIEL, las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Libertad previstas en los numerales 3, 5 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82 ambos del Código Penal.

En este sentido ésta Sala pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

En esta misma fecha, se le dio entrada a la causa signada con el número 1A-a 10709-16, designándose ponente a la DRA. VERONICA TERESA ZURITA, Jueza Integrante de esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Este Tribunal de Alzada, para decidir el presente recurso de apelación interpuesto en la modalidad de efecto suspensivo previamente observa:

PRIMERO
DE LA ADMISIBILIDAD

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con los artículos 374, 427, 428, y 439, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, oportunidad, competencia y requisitos, esta Sala revisa:
PRIMERO: Se declara que la profesional del derecho: KATHERINE AZUAJE ALVES, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, está legitimada para interponer el presente recurso de apelación con efecto suspensivo, todo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: A fin de determinar si el recurso de apelación fue interpuesto dentro del lapso, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que, la Representante del Ministerio Público ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, en contra de la decisión dictada en fecha catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), en el mismo acto de la celebración de la audiencia oral de presentación de Imputado, tal y como se desprende de los folios dieciséis (16), al veintidós (22), ambos inclusive, de la presente causa. Una vez recibido el presente recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ésta Sala declara la temporaneidad del recurso, ya que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil y, según el procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Por último a los efectos de establecer la recurribilidad de la decisión por medio del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ésta Sala declara que dada la pena que podría llegar a imponerse al imputado de autos por su presunta participación en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal, alcanzaría en su límite máximo los diecisiete (17) años de prisión, lo cual supera con creces los doce (12) años establecidos por el legislador adjetivo penal en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, como requisito de procedibilidad del presente medio de impugnación, lo cual hace PROCEDENTE y ADMISIBLE el presente recurso de apelación con efecto suspensivo y de seguidas pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

SEGUNDO
DE LA AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION DE IMPUTADO

Ahora bien, en fecha catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), se llevó a cabo la audiencia oral de presentación del imputado HERNANDEZ MORENO WILMER DANIEL, en la sede del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, desprendiéndose del acta de dicha audiencia lo siguiente:

“…PRIMERO: Se califica la flagrancia del ciudadano Wilmer Daniel Hernández Moreno, titular de la cedula de identidad Nº V-24.998.581, por cuanto se encuentran configurados los supuestos consagrados en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal acoge parcialmente la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Publico, considerando que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano Wilmer Daniel Hernández Moreno, titular de la cedula de identidad Nº V-24.998.581, en los delitos de robo agravado en grado de frustración, establecido en el articulo 458 concatenado con el artículo 82 del Código Penal y se desestima el delito de uso de facsímil de arma de fuego, tipificado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones,. TERCERO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 12, 13, 267, 438 eiusdem; y articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: se acuerda la solicitud de la defensa en el sentido se imponga medida cautelar respecto al ciudadano Wilmer Daniel Hernández Moreno, titular de la cedula de identidad Nº V-.24.998.581, en atención y aplicación de los principios que rigen el proceso penal atinentes a la afirmación de libertad artículo 44.1 Constitucional, articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal- y excepcionalidad en cuanto a la imposición de medidas de coerción personal –artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal-, considerando que los supuestos que motivan la medida de privación de libertad pueden ser satisfechos con la imposición de medidas menos gravosas, se impone las medidas contenidas en el articulo 242 cardinal 3, consistente en presentaciones periódicamente ante el Tribunal cada ocho (08) días ante este Tribunal, cardinal 5 prohibición de concurrir al sitio donde se suscitaron los hechos y cardinal 8 consiste en que dos (02) personas devenguen en su conjunto cantidad de ochenta (80) unidades tributarias, los cuales deberán acreditar carta de residencia, constancia de buena conducta, pago de Impuesto Sobre la Renta, balance personal firmado por un contador público y copia de la cedula de identidad. (…) Seguidamente la Fiscal del Ministerio Publico solicito el derecho de palabra y expuso: “Ejerzo en este acto el RECURSO DE APELACION en la modalidad de EFECTO SUSPENSIVO de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que para esta representación fiscal del Ministerio Publico están llenos los extremos del artículo 236 de la mencionada norma adjetiva, en sus tres numerales, existe un hecho que merece una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción que permiten presumir la responsabilidad del mismo en los hechos narrados por esta representación física, (sic) aunado a que de la declaración del imputado se desprende que el mismo afirmo haber participado en el hecho, declaración que realizo libre de apremio y coacción ante el juez competente impuesto previamente del precepto constitucional que lo exime de declarar en su contra, conforme al artículo 49.5 de la crbv, (sic) en el presente caso estamos en presencia del delito de robo agravado, que es pluriofensivo, pues afecta bienes como la libertad, propiedad e integridad fiscal, además se considera que están dado lso (sic) supuestos del articulo 237 y 238 en el ordinal 2 por cuanto se considera que puede que el imputado no se someta al proceso por la entidad de la eventual pena a imponer, por lo que se considera que las resultas del proceso no puedan quedar satisfechas con la imposición de una medida coerción personal menso (sic) gravosa a la privación judicial de libertad, por lo que el Ministerio Publico invoca el 374 del Código Orgánico Procesal Penal a fin de ejercer de manera oral el recurso de apelación con efecto suspensivo y solicita que se le remita las actuaciones a la Corte de Apelaciones (…) Inmediatamente se le da el derecho de palabra a la defensa, quien indico: “ En contraposición considera la defensa que efectivamente en este caso se puede satisfacer las resultas del proceso con las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad establecidas por el tribunal, para empezar mi defendido no tiene antecedentes ni registros policiales, el mismo ha manifestado que no tiene interés de interferir en la investigación, el mismo ha manifestado su arrepentimiento y su deseo de resarcir el daño que hubiere podido causar a la víctima del caso, estamos hablando que mi defendido trabaja y estudia, de ninguna manera quiere obstruir o hacer nugatorias las resultas del proceso penal, no hay injerencia o intervención de su parte para evitar que las resultas del proceso se puedan materializar y que las diligencias de investigación no se puede realizar, considera la defensa que él no está siendo beneficiado de libertad plena y sin restricciones sino sometido a presentaciones periódicas ante el tribunal y requerida la presencia de dos fiadores de su conducta, que el mismo ha manifestado que está arrepentido y que tomando en consideración que es un delito frustrado y fácilmente se puede resarcir el daño y basta para ello con una medida cautelar como la hoy impuesta…”

Así pues, observa esta Alzada que la Juez de la recurrida, se apartó de la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad realizada por la misma, considerando que con la aplicación de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad establecida en los numerales 3, 5 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos, a los fines de asegurar las resultas del proceso.

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR:

PUNTO PREVIO

En principio, se observa que la Fiscal del Ministerio Público al momento de precalificar los hechos, encuadro los mismos en los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; por lo cual al verificar los hechos relatados en las actas que conforman la presente causa, se evidencia que efectivamente se estaba ejecutando un ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; ya que la acción delictual fue presuntamente desplegada por un sujeto, encontrándose el mismo manifiestamente “armado”, dirigiendo su acción de forma genérica en contra de la víctima para despojarlo de varios repuestos de moto en un local donde labora la misma; por lo que no se explica ésta Alzada cómo el Tribunal A-quo decide apartarse de la precalificación jurídica propuesta por la Representación Fiscal, ya que la adecuación de la conducta típica desplegada por el sujeto activo del presente hecho punible, se subsume de manera perfecta en los supuestos de hecho abstractos establecidos en las normas anteriormente citadas; por lo que al momento en que el Tribunal A-quo, se aparta de dicha precalificación jurídica, desestimando el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; no era posible encuadrar la acción principal en el delito de ROBO AGRAVADO, ya que ciertamente la circunstancia de modo que agrava el delito de robo en el caso de marras lo constituye efectivamente el USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO; lo cual efectivamente es ponderado por ésta Alzada actuando en sus atribuciones como Órgano revisor, y establece en consecuencia la errata en la precalificación de los hechos acogida por el Tribunal.

En tal sentido, éste Tribunal de Alzada establece que en relación al establecimiento de la forma inacabada del tipo penal, efectivamente el referido tipo no se pudo consumar en razón a que el sujeto (imputado de autos) comenzó la ejecución del delito, con medios apropiados y no pudo realizar todo lo que era necesario para la consumación del mismo, por causas ajenas a su voluntad, la cual viene dada por la acción de los funcionarios actuantes, y de la actuación de la víctima de realizar un forcejeo en contra de su agresor, lo cual motivo el cese de la acción y la consecuente aprehensión del sujeto activo; en tal sentido, se constata que se hace presente la forma inacabada del tipo penal, esto es, la FRUSTRACIÓN, contenida en el articulo 82 del Código Penal, ya que el sujeto activo realizo todo lo necesario para consumar el hecho punible; sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes a su voluntad; por lo que estima ésta Corte de Apelaciones que los hechos encuadran en principio en el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal.

Ahora bien, se establece en relación al tipo penal desestimado por el Tribunal de la causa, que dada la existencia del Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en la cual se deja constancia de incautación de un (01) facsímil de arma de Fuego, la cual riela al folio 6 de la presente causa, así como la existencia de la Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-155-ERL:421 de fecha catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), suscrita por funcionarios adscritos al Área de Técnica Policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Los Teques; en la cual se deja constancia de la efectiva peritación realizada al Facsímil de Arma de Fuego; es por lo que en consecuencia, éste Tribunal de Alzada, establece la existencia de la adecuación típica realizada por el Fiscal del Ministerio Público, tal como es el USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, atribuyendo tal adecuación a los hechos objeto del presente proceso. Y ASI SE ESTABLECE.-

En este tenor, y a los fines de establecer una correcta aplicación del silogismo jurídico, constata ésta Corte de Apelaciones que de los elementos de convicción traídos a la Audiencia de Presentación en el caso de marras, y de los hechos narrados por el Ministerio Público, ciertamente se configuran los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; por lo que se REVOCA el pronunciamiento de la recurrida que desestimó la precalificación del Ministerio Público sobre los hechos sometidos al conocimiento de ésta Alzada, y en consecuencia se establece que los hechos se subsumen provisionalmente en el precitado tipo penal.

En este sentido, es importante destacar que ciertamente el presente proceso penal se encuentra en fase investigativa, en la cual es al Ministerio Público como titular de la acción penal al que le corresponde precalificar el delito que se esté investigando contra una persona atendiendo a los elementos de convicción generados; sin embargo, entendiendo ésta Alzada que efectivamente el Tribunal A-quo, erró al momento de precalificar los hechos, es por lo que ésta Corte de Apelaciones de manera didáctica, establece una nueva calificación distinta a la que venía imperando en la presente causa, tal y como se estableciera anteriormente, así mismo se resalta que en esta fase incipiente del proceso se considera, que el Ministerio Público ejerce la acción penal en estricto apego a los elementos de convicción traídos al momento de llevar a cabo la audiencia de presentación; habida consideración que una vez concluida la investigación y de acuerdo a lo que arroje el acto conclusivo que se calificara de manera más ajustada y definitiva el tipo penal aplicable a los hechos.

Actualmente la calificación jurídica es provisional, y por ello corresponderá al titular de la acción penal demostrar en su acto conclusivo y de acuerdo a las resultas de la investigación si en efecto dicha conducta encuadra o no, en los supuestos de hecho abstractos establecidos en la norma sustantiva penal; no obstante, en la Audiencia Preliminar se faculta al Juez de Control competente cambiar la calificación jurídica del delito y encuadrarlo en otro tipo penal, si fuere el caso, en atención a las pruebas que sean promovidas por la vindicta pública sin que ello atienda a que el mismo valore pruebas, toda vez que dicha actividad corresponderá al Juez de Juicio.

Por lo anteriormente expuesto, ésta Alzada REVOCA el pronunciamiento de la recurrida en lo atinente al cambio de la precalificación jurídica, y en consecuencia, se acuerda atribuir a la precalificación jurídica asumida por ésta Alzada a lo largo del presente punto previo, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y ASI SE DECIDE.-

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR:

De los autos se desprende, que de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la representante del Ministerio Público ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo por haber decretado el Tribunal de la recurrida, las medidas cautelares sustitutivas a la libertad prevista en los numerales 3, 5 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano HERNANDEZ MORENO WILMER DANIEL, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.-

En este orden de ideas, observa esta Corte de Apelaciones que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Artículo 374. “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atentan contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen daño grave al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capital, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones” (Subrayado y negrillas agregado)

Por lo que se evidencia de la norma antes transcrita que, la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata excepto, cuando se trate de la comisión de alguno de los delitos taxativamente allí establecidos o, cuando el delito merezca una pena privativa de libertad que supere los doce (12) años en su límite máximo y, el Fiscal del Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, se suspenderá la ejecución de la decisión que acuerde la libertad, debiendo el Juez remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones, quien considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones.

En relación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, el Maestro VESVOVI ENRIQUE, en su obra “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica” página. 57, establece:

“…El efecto suspensivo.
Por principio, la introducción del acto impugnativo impide el cumplimiento (la ejecución) del acto impugnado.
Es la aplicación del principio romano de ‘appelatione pendente nihil innovarum’.
Solo a partir del Derecho canónico se conoce el recurso sin efecto suspensivo, lo cual constituye una excepción. Sin embargo, especialmente en los últimos tiempos (al menos en los códigos latinoamericanos) aparece con mayor frecuencia.
Ya en la Ley de Enjuiciamiento Civil española aparecen casos de medios impugnativos sin efecto suspensivo (apelación a un solo efecto). Modernamente se tiende a admitir la ejecución provisional de la sentencia impugnada, institución que existe tradicionalmente en los derechos europeos y se tiende a introducir en los nuestros.
El efecto suspensivo significa que el acto impugnado no puede ejecutarse, que queda en suspenso al ser denunciado por ilicitud (invalidez, etc). Lo que tiene cierta lógica, puesto que si da la garantía de la revisión por el órgano superior, no parece razonable que el acto impugnado se cumpla; por lo demás, en ciertos casos, si se cumple, la posterior revocación resulta inoperante (ineficaz). Por eso es que, muchas veces, para la ejecución provisional se exige una caución para garantizar los daños que se puedan ocasionar con el cumplimiento en caso de revisión.
La afirmación hecha de que la suspensión alcanza al acto impugnado, significa que, en principio, no afecta los demás actos ni el desarrollo del procedimiento mismo, salvo que la continuación de éste sea incompatible con la impugnación o la posible revisión del acto. Así, si se impugna un medio probatorio, no será necesario detener el trámite de los demás medios. Tampoco la impugnación de la sentencia definitiva impide al tribunal seguir conociendo otros aspectos del procedimiento, sólo le impide ejecutar su sentencia…” (Negrillas y Subrayado añadido)

Ahora bien, considera esta Alzada, que el efecto suspensivo, tiene carácter provisional y temporario sujeto a la resolución del recurso interpuesto y procede con el fin único de garantizar las resultas del proceso, esto es, la aplicación de la ley penal y el resguardo de los bienes jurídicos tutelados; pues se ha dicho reiteradamente, que las medidas de coerción personal justifican su aplicación en virtud de que su naturaleza es instrumental o cautelar y no restrictiva.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada con el número: 592, dictada en fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado: JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, hace interpretación a tal disposición en referencia a su aplicación de la siguiente manera:

“...cuando el juzgado acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión en alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal, y por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...” (Negrilla y subrayado nuestro)

Criterio reiterado por la misma Sala, en sentencia signada con el número: 1082, dictada en fecha primero (1°) de Junio de dos mil siete (2007), pero esta vez con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en los siguientes términos:

“(...) En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
...omissis…
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada.
De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.
Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccesible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...”. (Negrilla y Subrayado de esta Corte)

Ahora bien, corresponde a esta Alzada determinar si le asiste o no la razón a la apelante, en cuanto a la existencia o no de los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, y para ello observa:

Artículo 236. Procedencia. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado nuestro).

Según lo previsto en el artículo 242 de nuestra Norma Adjetiva Penal, para que procedan las medidas cautelares sustitutivas a la privación libertad, deben concurrir los requisitos contenidos en el artículo 236 y, no presumirse el peligro de fuga del imputado, conforme al supuesto establecido en el parágrafo primero del artículo 237 ejusdem.

En el presente caso, se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; además de constar en autos, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano HERNANDEZ MORENO WILMER DANIEL , pudiera ser autor o partícipe en el hecho punible antes referido, tales como:

1.- ACTA POLICIAL: De fecha trece (13) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Guaicaipuro; en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado de autos en la presente causa. (Folio 04 de la presente causa).
2.- ACTA DE ENTREVISTA: De fecha trece (13) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), suscrita por la VICTIMA, ante los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Guaicaipuro; en la cual se detalla las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron los hechos. (Folio 05 con vuelto de la presente causa).
3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS: De fecha trece (13) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Guaicaipuro; en la cual se deja constancia de las evidencias colectadas al momento de la aprehensión del imputado de autos. (Folio 06 con vuelto de la presente causa)
4.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-155-ERL:421: De fecha catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), suscrita por funcionarios adscritos al Área de Técnica Policial de la Sub-Delegación de Los Teques del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; en la cual se deja constancia de las características del arma de fuego utilizada por el imputado de autos. (Folios 09 y 10 de la presente causa)
De la transcripción que se ha efectuado de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público a la audiencia de presentación, y que cursan en el presente expediente se observa que, se encuentran llenos el primer y segundo ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se aprecia la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual ha sido precalificado como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, así como la existencia de fundados elementos de convicción que hacen estimar que el imputado es autor o participe de la comisión del hecho punible, objeto de nuestra atención.

En tal sentido, acreditados como se encuentran el primer y segundo requisito de la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta pertinente destacar, que no sólo debe considerarse en el caso la existencia de plurales y fundados elementos de convicción para estimar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sino la acreditación también por parte del Ministerio Público que en el caso particular existe o está latente el peligro de fuga o el de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación y del proceso, siendo que, en el primer caso, vale decir, en cuanto al peligro de fuga tal acreditación procede cuando la pena a imponer por el delito por el cual se juzga al imputado de autos, tenga establecida una pena privativa de libertad igual o superior a los diez (10) años de prisión, tal como se desprende o puede extraerse del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; y visto, que los delitos imputados son ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; es por lo que se considera lleno el último de los extremos establecidos en la norma adjetiva penal.

Así pues, cuando el legislador establece como causal de presunción de fuga del imputado en el numeral 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la pena que podría imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y el encausado tiene una buena conducta predelictual, sólo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad.

En el presente caso la pena que amerita el delito de mayor cuantía imputado, es decir; ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal, en su límite máximo superaría los diez (10) años de prisión.
En tal sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional en sentencia signada con el número: 274, dictada en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, en relación a la medida judicial preventiva privativa de libertad, ha establecido que:

“...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...” negrillas y subrayado de ésta Alzada)

En este mismo tenor, resulta oportuno señalar lo asentado por nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1079 de fecha 19/05/2006, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ:

(…) Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, de coerción personal aplicables en el proceso penal la privación de libertad y demás medidas cautelares son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:…
El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad (…) (Negrillas y subrayado nuestro).

Así mismo, cabe mencionar la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad al señalar que:

(…) Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ). (Negrilla nuestra)

Asimismo, con respecto a la Naturaleza de la Medida Privativa de Libertad, la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, mediante sentencia N° 185 de fecha 07 de Mayo de 2009, señaló:

“… Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)…”

De lo anterior, se desprende que la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, no puede ser entendida como una sanción o un castigo anticipado, o como en efecto alega la defensa una violación al principio de presunción de inocencia; sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal vigente:

“El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.” (Negrilla y subrayado nuestro).-

Así las cosas, y conforme a lo anteriormente señalado, se desprende que ciertamente el Órgano Jurisdiccional, tiene por norte la realización de la justicia como valor supremo de derecho, y por tanto mal podría entenderse que la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como garantía para materializar la finalidad del proceso no implica una conculcación a la presunción de inocencia y a la afirmación a la libertad, sino tal como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria, la medida judicial preventiva privativa de libertad, es un medida de carácter excepcional y cuyo decreto no conlleva consigo conculcación de derecho alguno.-

Así las cosas, es de acotar que precisamente para asegurar la finalidad del proceso, el legislador en el artículo 229 del citado instrumento normativo dispone que:

”Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.” (Negrilla y subrayado nuestro).-

En este estado, se puede evidenciar que ciertamente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no supone la desvinculación del principio de afirmación de libertad establecido en el artículo 9 del nuestra Norma Adjetiva Penal vigente, ya que ciertamente la Privación Judicial Preventiva de la Libertad supone la excepción que ésta Alzada establece en el caso de marras, en virtud de estar frente a un hecho punible cuya acción supone la conculcación bienes jurídicos tutelados por la legislación patria, lo que cristaliza uno de los deberes supremos del Estado, como lo es Garantizar la Justicia a los fines de preservar la Paz Social, la Seguridad y Confiabilidad de la ciudadanía en una aplicación correcta del Derecho por los Órganos Jurisdiccionales.

Por último, no puede dejar pasar ésta Alzada, que encontrándose la presente causa en la fase investigativa del proceso penal, corresponderá al Fiscal del Ministerio Público, como titular de la acción penal, recabar todos los elementos de convicción que sirvan de base para presentar su respectivo acto conclusivo.

En consecuencia, considera esta Tribunal de Alzada que las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad decretadas por el Tribunal de la causa, no se adecuan a las circunstancias establecidas en la presente causa, tomándose en cuenta que los delitos imputados tal como lo son ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, configura entre el primero de ellos un delito pluriofensivo, por lo que encontrándose llenos los requisitos del artículo 236 y el supuesto del parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que considera ésta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en la modalidad de efecto suspensivo, por la Profesional del Derecho KATHERINE AZUAJE ALVES, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en los términos aquí expuestos por ésta Alzada, contra la decisión emanada en acto de audiencia oral de presentación del ciudadano HERNANDEZ MORENO WILMER DANIEL, por tanto, se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Miranda, sede Los Teques, en fecha catorce (14) de septiembre dos mil dieciséis (2016), mediante la cual se decretó al ciudadano HERNANDEZ MORENO WILMER DANIEL, las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, previstas en los numerales 3, 5 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y en consecuencia SE ACUERDA la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano HERNANDEZ MORENO WILMER DANIEL, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA:

Por las razones anteriormente expuestas esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que confiere la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ADMITE y SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la Profesional del Derecho KATHERINE AZUAJE ALVES, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en los términos aquí expuestos por ésta Alzada. SEGUNDO: Se REVOCA el pronunciamiento de la recurrida en lo atinente al cambio de la precalificación jurídica, y en consecuencia, se acuerda atribuir a la precalificación jurídica dada a los hechos asumida por ésta Alzada, tal como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. TERCERO: Se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Miranda, sede Los Teques, en fecha catorce (14) de septiembre dos mil dieciséis (2016), mediante la cual decretó al ciudadano HERNANDEZ MORENO WILMER DANIEL, las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, previstas en los numerales 3, 5 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. CUARTO: SE DECRETA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano HERNANDEZ MORENO WILMER DANIEL, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se ordena al Tribunal Tercero de Primera instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, que ejecute la medida acordada por esta Alzada, librando la correspondiente boleta de encarcelación. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen.