Corresponde a esta Sala conocer de la presente incidencia en virtud de los recursos de apelación interpuesto por el abogado Reinaldo Oropeza Sandoval, Defensor Público Penal Cuarto (4º) del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en su condición de Defensor del imputado Leicer Reinaldo Oropeza Sandoval, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, dictada en fecha veintinueve (29) de julio de 2016, mediante la cual dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, esta Sala pasa a resolver el recurso propuesto en los siguientes términos:
El abogado Reinaldo Oropeza Sandoval, Defensor Público Penal Cuarto (4º) del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en su recurso de apelación entre otras cosas expuso:
“… DE LA FALTA DE CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS DEL ARTÌCULO 236 DEL CÒDIGO ORGÀNICO PROCESAL PENAL. A los fines de proceder al dictamen de cualquier medida de coerción personal, el Juzgador debe examinar si concurren o no los requisitos establecidos en el artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, mucho más en el caso de una medida de tanta gravedad como en el caso de la medida de privación de libertad. El Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariano de Venezuela, establece en el ordinal 2º a favor del imputado, la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se establezca lo contrario, en consecuencia, mi defendido, gozan del derecho de ser tratado como inocente hasta que no se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad del mismo. El Tribunal de Control impone la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad mi defendido sin que en el presente caso se encuentren llenos los extremos de ley previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; ahora bien la defensa hace notar, que para imponer medidas de coerción personal deben existir fundados elementos generadores de convicción (plural, es decir más de uno), para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es el caso que se desprende de las actuaciones que cursan en la causa seguida en contra de mi defendido, que el mismo no se encontraba cometiendo delito alguno y a criterio de la defensa él solo dicho del funcionario no es suficiente para que le sea decretado una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que le causa un gravamen irreparable, ya que se encuentra privado de su libertad siendo inocente… El Juez debe garantizar en el proceso el trámite indicado en la Ley. El acto debe verificarse en la oportunidad prevista en el Código Orgánico Procesal Penal donde hay indefensión hay nulidad. El acto realizado que afecte el derecho a la defensa o limite las facultades de las partes cae dentro del supuesto de nulidad absoluta prevista en el código, por violación de garantías procesales. En cuanto al segundo requisito exigido por la norma, cuál es la existencia de fundados elementos de convicción en contra del imputado, tampoco existen los mismos. De los elementos de convicción que fueron presentados por representación Fiscal del Ministerio Público a la audiencia de presentación, solo constaba el acta policial, elementos estos que ya fueron analizados por la Defensa anteriormente y que son insuficientes para comprometer la responsabilidad penal de mi representado. En consecuencia, considera la Defensa, que no existen los fundados elementos de convicción a los que hace alusión el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…Es así, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como es evidente que no concurren en este caso, los requisitos exigidos por el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra del imputado medida de coerción personal de ninguna naturaleza, lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal para decretar la libertad, por no concurrir los citados requisitos y en su defecto imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al tercer requisito, como es la presunción de fuga, pareciera que este es el único requisito que motiva realmente la recurrida, al señalar que existe peligro de fuga en atención a la pena que podría llegar a imponer y a la magnitud del daño causado. Sobre este particular, efectivamente en los casos de delitos cuya pena supera los diez (10) años, el legislador estableció un peligro de fuga, pero además existen otras circunstancias que el juzgador debe examinara los fines de determinar si es posible que aun bajo la existencia de un peligro de fuga, no sea necesaria la imposición de una medida privativa, sino que sea razonable sustituirla con una medida cautelar. En el caso que nos ocupa, lo (sic) ciudadano defendido, manifestaron su dirección, acreditando con ello la existencia de su arraigo, circunstancia esta que por supuesto permite la imposición de alguna medida cautelar. Es así, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es evidente que no concurre es este caso, los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra del imputado medida de coerción personal tan grave como la privación de libertad… PETITORIO…Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso: Que el mismo sea DECLARADO CON LUGAR, REVOCANDO la decisión dictada por el Tribunal Sexto 6º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques de fecha 29/08/2016 mediante la cual se decreto medida privativa de libertad en contra de la ciudadano: REINALDO OROPEZA SANDOVAL, y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD BAJO ALGUNA O ALGUNAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, reguladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Emplazada en su oportunidad la representación del Ministerio Público, la misma no dio contestación al recurso interpuesto.

La decisión recurrida estableció.
“… Segundo: Este Tribunal ACOGE parcialmente la precalificación jurídica dada a los hechos como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÒN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. CUARTO: Con relación a la Medida de coerción personal solicitada, en este caso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requerida por la Fiscal del Ministerio Público, en contra del imputado LEICER REINALDO OROPEZA SANDOVAL, titular de la cédula de identidad nº v- 22.048.559, observa este Juzgador al examinar el contenido del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que se encuentran llenos los extremos de manera concurrente contenidos dichas normas legales: es decir, aparece evidente la presunta comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita; así mismo surgen elementos de convicción como lo serían las actuaciones policiales y las actas de entrevistas tomadas a los testigos antes señalados y por último al observar que la pena que pudiera llegar a imponerse para el delito de mayor entidad imputado por la representación del Ministerio Público, encuadra en su limite máximo con lo dispuesto en le parágrafo primero del artículo 236 del texto adjetivo penal, haciendo por tanto procedente la aplicación de la Medida solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, por lo que este Tribunal DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado LEICER REINALDO OROPEZA SANDOVAL, titular de la cédula de identidad Nº V-22.048.559, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”.




CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Admitido en su oportunidad el recurso de apelación interpuesto, esta Sala de conformidad con lo dispuesto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver la cuestión planteada en los siguientes términos:

De la lectura del escrito recursivo se desprende que el abogado defensor del ciudadano Leicer Reinaldo Oropeza Sandoval, aduce que en la decisión mediante la cual se le dicta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, no se encuentran llenos los presupuestos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco se configura el peligro de fuga, ni se obstaculización, dado que sus defendidos poseen arraigo en el país y domicilio fijo, así habiendo establecido lo anterior pasa esta Alzada a resolver la cuestión planteada, estimando lo siguiente:

Exige nuestro ordenamiento adjetivo penal, en su artículo 236, para la procedencia de la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los siguientes presupuestos:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En este sentido, esta Sala verifica que en el caso que nos ocupa la Jueza Sexta (6º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la decisión apelada discurrió que los delitos en los cuales encuadran los hechos aquí investigados, son los de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del código Penal, , al estimar que en fecha veintisiete 27 de julio de 2016, quienes se encontraban en labores de investigación por hechos perpetrados en fecha quince 15 de junio del 2016, funcionarios adscritos al Eje de Homicidio Altos Mirandinos del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, siendo aproximadamente a las 05 horas de la mañana cuando se trasladaban al barrio el reten, callejón los Mujicas, casa sin numero de fachada de color blanco, portón marrón con el fin de dar cumplimiento a la orden emanada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, en contra del ciudadano antes mencionado, ya que el mismo figura como autor intelectual de las actas procesales aperturadas por ante ese cuerpo detectivesco, por uno de los delitos contra las personas (homicidio), donde una vez ubicados en la vivienda, y al realizar llamadas a la puerta principal, siendo atendidos por un ciudadano a quien luego de indicarle el motivo de la visita, el mismo manifestó que se encontraba en compañía de su prima y el novio de su prima, logrando ubicar en una de sus habitaciones al ciudadano identificado como OROPEZA SANDOVAL LEICER REINALDO, siendo el ciudadano requerido por lo cual proceden con la aprehensión del mismo.
Asimismo, se evidencia de que en el caso sub examine, la Jueza Sexta (6º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en su decisión dio por acreditado los presupuestos requeridos por el ordinal 2º del citado artículo 236, con los siguientes medios de investigación:
1.- Trascripción de novedad, de fecha quince 15 de julio del 2016, suscrita por Funcionarios adscritos al Eje de homicidios Altos Mirandinos del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, 2.- Acta de Investigación Penal, de fecha quince 15 de Julio de 2016, 3.-. Inspección técnica de Fijación fotográfica Nº 001946 de fecha nueve 09 de marzo de 2016, 4.- Inspección técnica de Fijación fotográfica Nº 001947 de fecha quince (15) de Julio de 2016, 5.- Acta de Entrevista al hermano de la Victima, de fecha Quince (15) de Julio de 2016, 6.- Acta de Investigación Penal, de fecha Dieciséis (16) de Julio de 2016, 7.- Acta de Entrevista Penal, de fecha diecisiete 17 de julio de 2016, 8.- Acta de Entrevista realizada al ciudadano Torres, de fecha dieciocho 18 de julio del 2016, 9.- Acta de Investigación Penal, de fecha 20 de julio del 2016, 10.- Acta de Investigación Penal, de fecha veintitrés 23 de julio del 2016, 11.- Cartel d orden de allanamiento, de fecha veinticinco 25 de julio del 2016, 12.- Acta de Investigación Penal, de fecha veinticinco 25 de julio de 2016, 13.- Acta de Investigación Penal, de fecha veintisiete 27 de julio del 2016, funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del estado Miranda, dejan constancia de la diligencia policial realizada en el Barrio El Reten, callejón Mujica, casa sin número, fachada de color blanco, portón marrón, logrando practicar la aprehensión del ciudadano identificado como: LEICER REINALDO OROPEZA SANDOVAL, titular de la cédula de identidad Nº V-22.048.559, 14.- Acta de Registro de Morada, de fecha veintisiete 27 de julio del 2016.

De lo anteriormente trascrito se desprende que los hechos imputados a el ciudadano Leicer Reinaldo Oropeza Sandoval, se subsumen en la precalificación judicial acordada por la Jueza a quo, en la audiencia de presentación de imputado, como Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del código Penal, por cuanto de los anteriores elementos se pueden inferir presupuestos de convicción necesarios y suficientes, a los fines de decretar la medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que fue impuesta, toda vez que el presente proceso, se encuentra en la fase de investigación y habiéndose acordado que la misma se continúe por el procedimiento ordinario, mas adelante podrían ir surgiendo elementos, a fin de determinar con certeza y precisión las circunstancias, bajo las cuales se presume se cometieron los delitos, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes.
En consecuencia, quedando acreditada que la precalificación acordada a los hechos por parte del Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustado a derecho, así como la presunta participación del ciudadano Leicer Reinaldo Oropeza Sandoval, en los mismos, es por lo que esta Alzada considera que en el presente proceso se encuentran llenos los presupuestos previstos en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Y en lo concerniente al ordinal 3º del artículo 236 del texto Adjetivo Penal, esta Sala observa que en la decisión impugnada el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, estableció lo siguiente: “…este Juzgador al examinar el contenido del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que se encuentran llenos los extremos de manera concurrente contenidos dichas normas legales: es decir, aparece evidente la presunta comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita; así mismo surgen elementos de convicción como lo serían las actuaciones policiales y las actas de entrevistas tomadas a los testigos antes señalados y por último al observar que la pena que pudiera llegar a imponerse para el delito de mayor entidad imputado por la representación del Ministerio Público, encuadra en su limite máximo con lo dispuesto en le parágrafo primero del artículo 236 del texto adjetivo penal…”
Así, en relación al ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a la presunción razonable, de peligro de fuga o de una obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación, el cual aduce la apelante no se encuentra satisfecho, esta Alzada verifica que, de acuerdo a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Juez de instancia, como de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del código Penal, surge la presunción legal de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dicho delito trae tipificada una pena que supera los diez (10) años.

Por lo que, sin admitir que existan delitos inexcarcelables, no obran elementos suficientes que desvirtúen la presunción legal de fuga, previsto en el parágrafo primero, del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y que hagan procedente el ejercicio de la facultad discrecional que concede la citada norma al Juez, pues en estos supuestos no es suficiente acreditar la residencia o trabajo habitual o fácil localización, para desvirtuar la presunción iuris tantum fijada por el Legislador en la norma in comento, por tanto la medida privativa de libertad solicitada y decretada, no conculca Principios Constitucionales y la presunción de inocencia no se ve afectada por el hecho que excepcionalmente se dicte una Medida Privativa de Libertad, mientras subsistan las condiciones que la haga procedente, como lo son el fumus boni iure y el periculum in mora.

En consecuencia, habiendo quedado establecido que en el presente caso sí se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hace procedente la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano Leicer Reinaldo Oropeza Sandoval, como en efecto lo hizo el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha veintinueve (29) de julio del 2016, es por lo que esta Sala considera ajustado a derecho declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Reinaldo Oropeza Sandoval, Defensor Pública Penal Cuarto (4º) del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en su condición de Defensor del imputado antes mencionados. Así se decide.
Se confirma la decisión apelada. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Reinaldo Oropeza Sandoval, Defensor Público Penal Cuarto (4º) del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en su condición de Defensor del imputado Leicer Reinaldo Oropeza Sandoval, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, dictada y publicada en fecha veintinueve (29) de julio de 2016, mediante la cual dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido.
SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, notifíquese y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.