TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala 2
Maracaibo, 02 de septiembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 8C-17.15-16
ASUNTO : VP03-R-2016-000587

DECISION N° 294-16

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES ABOG. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de mayo de 2016, el primero por los profesionales del derecho CARLOS HONORIO SANCHEZ CEPEDA y LEISBI GONZALEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 27.217 y 76.164, actuando con el carácter de defensores Privados de los ciudadanos JASELIN COROMOTO RIVAS y JOHANDRY JOSE MARQUEZ PACHECO portadores de la cédula de identidad Nros. V.-12.698.906 y 22.169.537 respectivamente, el segundo por la abogada HAIRENIS ABREU ROMERO, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 163.369, en su condición de defensora del ciudadano ALBERT JOSE GUERRA, portador de la cédula de identidad Nº V.-24.921.468, y el tercero por el abogado MIGUEL ALEXANDER QUINTERO MORAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 249.344, en su carácter de defensor del imputado YULMI JESUS IBARRA ORTIZ, titular de la cédula de identidad Nº E-84.087.792; en contra de la decisión Nº 362-16, de fecha 06 de mayo de 2016, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó entre otras cosas; medida de privación judicial preventiva de la libertad, en contra de los ciudadanos antes mencionados por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano RAMON JOSE FUENMAYOR BARBOZA y con relación a los ciudadanos OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN y YOHANDRY JOSE MARQUEZ PACHECO, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el artículo 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano RAMON FUENMAYOR, asimismo para los ciudadanos OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN y YOHANDRY JOSE MARQUEZ PACHECO, el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano BRAHIN GUILLERMO AGUIRRE; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 24 de agosto de 2016 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Jueza Dra. Nola Gómez Ramírez, y en razón de habérsele concedido el disfrute de sus vacaciones legales, se reasignó la ponencia a la Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 25 de agosto de 2016, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL PRIMER RECURSO DE APELACION interpuesto por los profesionales del derecho CARLOS HONORIO SANCHEZ CEPEDA y LEISBI GONZALEZ, actuando con el carácter de defensores Privados de los ciudadanos JASELIN COROMOTO RIVAS y JOHANDRY JOSE MARQUEZ PACHECO:

Los accionantes, formularon su apelación en los siguientes términos:

En el aparte denominado “EXCEPCIÓN DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO”, indicaron: “que la Decisión recurrida carece de motivación por cuanto la Defensa, en su debida oportunidad, solicito la Nulidad de las Actas Policiales por adolecer esta de grandes contradicciones entre las cuales están las siguientes:
Primero: No contempla el modo de tiempo en el que supuestamente ocurrieron en diversos tiempos los procedimientos y hechos objetos de la presente investigación.
Segundo: En el Acta Policial en sus folios 3 y 4 del expediente contentivo de la causa, los funcionarios actuantes exponen: "...Que se trasladaron al Centro Comercial Galerías donde queda el Barrio Francisco de Miranda, ubicado en la Ciudad de Maracaibo con la finalidad de practicar el procedimiento en modalidad de entrega controlada, una vez ubicados en la Calle 63 con Avenid 79B, lograron observar un vehículo marca Daewo, Modelo Lancer, Color Vinotinto (no identifican las placas que portaba), la victima quien portaba UN SEUDO PAQUETE CONFORMADO UN SOBRE COLOR AMARILLO. CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE 20 BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE 20 BOLÍVARES FUERTES, AUNADO A ESTE RECORTES DE PAPEL TIPO PERIÓDICO, y los funcionarios NELSON RAMOS, FERNANDO GUTIÉRREZ, ABRAHAM TROCONIS, procedieron a restringir al ciudadano que recibió dicho paquete (el cual no identifican)...".
Tercero: En el folio 29, Acta de Experticia de Reconocimiento, de fecha Jueves 05 de Mayo de 2016, No. PSF-ED-0016-2016, el Supervisor JOSÉ GONZÁLEZ COBA, Placa 536, adscrito a la Dirección de inteligencia y Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, expone: "...La(s) pieza(s) recibida(s) consiste (n) en: veinte (20) pieza(s) bancaria(s) denominad(s) billete(s), con la siguiente denominación: veinte (20) billete de dos 2,oo Bolívares; presentando los mismos por una de las caras la siguiente frase "REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA" de las siguientes denominaciones y seriales(s): Moneda venezolana: No. 01: Denominación: 2,00 Bs; Cantidad de Billetes: 20; Seriales: R84476141, P54856236, K9847921, N83831689, R33029470, E18222887, R16666534, F83315231, R83007608, N40657779, E56830050, R19442971, K39854744, P56899567, R09764759, R74413463, P40207479, L16136036, P69502731, J89398375; Total Bs. 40,oo...".
El Acta Policial debe contener la relación subsista de la hechos, el lugar, hora y fecha del procedimiento, la manera de cómo obtuvo la información, donde se encontraba, labores que realizaba, vehículo que se desplaza (no lo menciona), funcionarios que lo acompañan, naturaleza de la diligencia realizada, identificación de los testigos, victima y personas investigadas, descripción de lo sustraído y recuperado, así como las evidencias incriminadas en el hecho, EL PAPEL MONEDA DEBE SER DESCRITO CON SUS SERIALES, también cualquier otro dato de interés para la investigación penal.
Es el caso ciudadanos Magistrados, que el Acta Policial antes mencionada (folios del 2 al 7 del expediente de la causa), que en la preparación de la supuesta entrega controlada, los funcionarios no cumplieron con requisitos esenciales, para darle validez, como es el fotocopiado de los billetes, para que existiera constancia de su identificación y poder constatar que eran los mismos que dicen haber incautado a uno de los detenidos, por otra parte hablan de un sobre amarillo, del que no detallan mayores características, igualmente de unos recortes de periódicos. En la experticia antes mencionada practicada por el Supervisor JOSÉ GONZÁLEZ COBA, Placa 536, adscrito a la Dirección de inteligencia y Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, se deja constancia de 20 piezas constituidas por 20 billetes de la denominación de 2 bolívares, dejando constancia de los seriales de los mismos. No mencionando tampoco ningún sobre o envoltorio, ni recorte de papel periódico. Lo cual, CONTRADICE evidentemente en el Acta Policial en sus folios 3 y 4 del expediente contentivo de la causa, donde los funcionarios actuantes exponen: la victima quien portaba UN SEUDO PAQUETE CONFORMADO UN SOBRE COLOR AMARILLO. CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE 20 BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE 20 BOLÍVARES FUERTES. AUNADO A ESTE RECORTES DE PAPEL TIPO PERIÓDICO. No coincide la denominación de los billetes de la supuesta entrega controlada (la cual no tuvo ningún control), billetes de denominación 20 Bs y billetes de denominación de 2,oo Bs. Al no haber identificado debidamente el paquete y el contenido de la supuesta entrega controlada, es imposible verificar si el dinero que dicen incautaron, es el mismo que supuestamente portaba la víctima o era propiedad de otra persona. Lo cual constituye una ruptura de la Cadena de Custodia y convierte esta prueba, esencial para la tipificación del delito de EXTORSIÓN en una PRUEBA ILÍCITA que contradice los principios fundamentales en materia probatoria - consagradas constitucionalmente, el Debido Proceso y las Doctrinas Anglosajonas de Exclusionary Rules y Fruit Of The Poisoned Tree Doctrine, las cuales exigen que las probanzas obtenidas con violación de Garantías Constitucionales deben ser expulsadas del proceso.
El Artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela al afirmar el Principio del Debido Proceso dispone que: "...Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del Debido Proceso...".

En el punto denominado “PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROBATORIA Art. 181 DEL
C.O.P.P.”, manifestaron: “El principio de Legalidad Probatoria en el Código Orgánico Procesal Penal venezolano, lo consagra en su artículo 181.
Licitud de la Prueba. Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimientos ilícitos.
De esta forma deja en evidencia la inequívoca consagración del Principio de Licitud Probatoria como regla en todo proceso, ya que sería un contrasentido que la Constitución establezca unas Garantías y que el mismo Estado las desconozca.
La finalidad del proceso penal, es encontrar la verdad, sin embargo esa "verdad o certeza" no puede buscarse a cualquier precio, ya que el debido proceso nació como barrera contra los atropellos del Estado contra los ciudadanos y específicamente en materia penal, en aquellas actividades con un sentido probatorio.
Si el Legislador opto por el sistema acusatorio fue precisamente para evitar la violación de garantías constitucionales, en el Proceso Penal y elevo al imputado a la categoría de sujeto procesal y no en objeto de prueba como en el Sistema Inquisitivo. Por tanto permitir que se valore la prueba ilícita es contradictorio y mucho más teniendo en cuenta el poder del Estado frente a la sociedad que cuenta solo con las Garantías Constitucionales como medio de defensa frente al abuso policial, y desconocerlas el Órgano Jurisdiccional, es legitimar el imperio de la Arbitrariedad en perjuicio de la Seguridad Jurídica…
…La razón de estas interrogantes obedece a la relación que debe existir entre la búsqueda de la verdad en el Derecho Penal y las Garantías Constitucionales establecidas. Si se toma en consideración que en un Sistema Acusatorio deba prevalecer el respeto a las Garantías Constitucionales y no a la Arbitrariedad de un Estado policiaco represivo, donde la actuación del Ministerio Publico se circunscribe a repetir y a amparar las irregularidades cometidas por los funcionarios policiales sin analizar el contenido ni la formáíde las Actas Policiales, sino por el contrario tratando de subsanar las irregularidades que presentan las mismas, y ante las denuncias expuestas por los imputados y sus defensores, no aperturan ningún tipo de investigación, convirtiéndose en cómplices de los mismos.
Por otra parte ciudadanos Magistrados, en cuanto a mi Defendida JASELIN COROMOTO RIVAS, plenamente identificada en el expediente contentivo de la causa anexa a la presente Apelación, dice en el folio 60 en el Acta de Presentación en los FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO del Tribunal, correspondiente a la Decisión impugnada (No. 362-16) folio 60 del expediente de la causa, subsume indefectiblemente su conducta el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el Primer Aparte del Articulo 16 de la Ley Contra El Secuestro y La Extorsión. Cuando en actas no consta que actividad u omisión pudo haber realizado mi Defendida para tipificar esa acción u omisión, como el delito de EXTORSIÓN. Siendo que en la declaración rendida ante el Tribunal Octavo de Control en la audiencia de presentación mi Defendida expone claramente "que fue objeto de un allanamiento, tortura y robo por parte de funcionarios policiales vestidos de civil, quienes procedieron sin orden de allanamiento, sin testigos instrumentales, en presencia de los vecinos del sector, los cuales rendirán sus testimonios oportunamente.
En cuanto a mi Defendido JOHANDRY JOSÉ MÁRQUEZ PACHECO, plenamente identificado en actas, se le imputa además el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, lo cual resulta absurdo, ya que según el Acta Policial ya se encontraba detenido para el momento en que incautaron el vehículo propiedad del ciudadano BRAHIN GUILLERMO AGUIRRE.
Todo lo anterior es consecuencia del desorden irresponsable con que fue realizada el Acta Policial, en la cual en ningún momento establece el tiempo en que fueron realizados los diversos procedimientos plasmados en la misma….”

PETITUM: “Por todos los argumentos de Hecho y de Derecho antes expuestos, SOLICITO ciudadanos Magistrados, en aras de obtener una Tutela Judicial Efectiva; y dado el control difuso de la Constitucionalidad, admita el presente Recurso de Apelación y, en consecuencia REVOQUE LA DECISIÓN Nº 362-16, de fecha 06 de Mayo de 2016, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por no estar debidamente motivada y violar preceptos constitucionales de manera flagrante y fundamentarse en flagrantes violaciones del Debido Proceso, faltas de formalidades esenciales y pruebas incitas que conducen indefectiblemente a la NULIDAD de las mismas. A todo evento, ciudadanos Magistrados, de considerar procedente en Derecho la solicitud planteada, pido decrete a favor de mis Defendidos JASELIN COROMOTO RIVAS y JOHANDRY JOSÉ MÁRQUEZ PACHECO, plenamente identificados en actas, una de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, consagradas en el Artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal y así pues restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a fin de que recuperen la libertad que les ha sido injustamente arrebatadas e insten al Ministerio Publico a abrir una investigación a los Funcionarios actuantes por su responsabilidad en los hechos denunciados…”

III
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA ABOGADA HAIRENIS ABREU ROMERO, en su condición de defensora del ciudadano ALBERT JOSE GUERRA:

La abogada interpone el recurso de apelación de la siguiente manera:

En el punto denominado “FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE APELACIÓN”, argumentó que: ”En fecha 06 de Mayo del año 2016, fue presentado por ante el Tribunal Octavo De Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el hoy acusado ciudadano: ALBERT JOSÉ GUERRA en Audiencia Especial de Presentación de Imputado, en la causa identificada con el alfanumérico VP-03-P-2016-015485, a solicitud del Ministerio Público. Concluida dicha audiencia, el referido tribunal entre otros pronunciamientos decretó en contra de mi defendido, medida judicial privativa de libertad, por señalarlo participe en la comisión de los presuntos y negados delitos de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el articulo 16 EN SU PRIMER APARTE DE LA Ley contra la Extorsión, cometido en perjuicio del Ciudadano: RAMÓN JOSÉ BARBOZA FUENMAYOR en donde cabe señalar que esta digna Defensa considera que la decisión dictada en contra de mi defendido, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones Control, de esta Circunscripción Judicial Penal, Decisión N- 362-16 EN FECHA ANTES YA MENCIONADA, (consta desde el folio 53 al 67 contentivo de la causa). Es el caso Ciudadanos Magistrados que la decisión, tomada carece de todo tipo de motivación es por el tal motivo en su debido oportunidad, solicito primero La Nulidad de las Actas Policial por adolecer esta en contradicciones entre las cuales están las siguientes: PRIMERO: se puede evidenciar y contemplar que no explica el modo de tiempo en el que ocurrieron los hechos, ya que se evidencia diversos tiempos en los que ocurrieron los hechos objetos de la presente investigación. SEGUNDO: en dichas Actas Policiales en sus folios 3 y 4 los funcionarios exponen que se trasladaron al Centro Comercial Galerías donde queda el Barrio Francisco de Miranda con la finalidad de practicar el procedimiento en modalidad de entrega controlada, y una vez ubicados en la calle 63 con Avenida 79, lograron avistar un vehículo marca Daewo, Modelo Lancer, color vino tinto, la victima que según las actas policiales portaba un Seudo Paquete conformado por un sobre color amarillo, contentivo en su interior de 20 billetes de la denominación de 20 Bolívares fuertes, aunado a este recortes de papel tipo periódico y los funcionarios Nelson Ramos, Femado Gutiérrez y Abrahan Troconis procedieron a restringir al ciudadano que recibió dicho paquete, (EL CUAL NO IDENTIFICAN).Cabe acotar que en la exposición del Ministerio Publico señala a directamente a mi Patrocinado como la persona que recibe el paquete, siendo esto contradictorio ante todo ámbito de legalidad posible. TERCERO: EN EL FOLIO 29 DE DICHAS Actas el Supervisor José González Coba, placa 536 Adscrito a la delegación de Inteligencia y Estrategias Preventiva del Instituto Autónomo de las Policía del Municipio San Francisco exponen las piezas recibida, en denominaciones de 2,00 bs; 20 piezas en donde explica los seriales de los mismo mas no la fijación fotográfica de los billetes, aunado a esto se evidencia en dichos folios del expediente contentivo la no coincidencia la denominación de los billetes de la supuesta entrega controlada (la cual no tuvo ningún control). Al no haber identificado debidamente el paquete y el contenido de la supuesta entrega controlada, es imposible verificar si el dinero que se presume incautado es el mismo que portaba la víctima o era el de otra persona lo cual constituye una ruptura de la Cadena de Custodia y convierte esta prueba, esencial para tipificación del delito de Extorsión en una prueba ILÍCITA que si bien sabemos ya contra todo principio fundamental en cuanto a materia de probatoria constitucionalmente, el debido proceso y las Doctrinas Anglosajonas de Exclusionary Rules y Fruit Of The Poisoned Tree Doctrina, las cuales exigen que la probanzas obtenidas con violación de las Garantías Constitucionales deben ser del Proceso... Artículo 49 de nuestra Carta Magna afirma el Principio del Debido Proceso: " Serán Nulas las pruebas obtenidas mediante, violación del Debido Proceso"...Las actas Policiales deben contener la relación de los hecho, lugar, hora y fecha de dicho procedimiento, la manera de cómo se obtuvo la información, donde se encontraba, las labores que se que se estaban realizando, el vehículo que se desplazaba la cual no lo menciona... funcionarios que lo acompañaban, naturaleza de la diligencia realizadas, identificación de los testigos, victima y personas investigadas, descripción de lo sustraído y recuperado, así como las evidencias incriminatorias del hecho, el papel moneda debe efe ser descrito con sus seriales además de otros datos cualquiera de la investigación en sí. se menciona que mi Patrocinado es quien recibe el sobre como tal el sudo paquete mas no especifican los demás elementos para comprobar la participación de mi defendido en dicho hecho delictivo además de destacar esta digna defensa que en ningún momento la victima señala o indica a mi defendido, como participes del hecho.
Ante esta situación solicito una exhaustiva revisión de la presente Causa, y de los motivos, causas y razones del déficit de la decisión tomada por el juez Octavo de Control. Y, por otro lado, es menester también analizar el ordenamiento jurídico venezolano en su integridad, y muy en especial, en lo que respecta al contenido del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente... En este orden de ideas; los Juzgadores como directores de este proceso y como principal garante de la actuación de la Ley y de sus mandatos normativos, de hacer valer permanentemente los principios asociados al valor Justicia, tal y como lo dispone el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se configura a nuestra República, como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, cuyos valores supremos son, entre otros, la vida, la libertad y la supremacía de los Derechos humanos. En este sentido, es preciso destacar lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 656 del 30/06/00, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, donde establece que al concepción: "significa que dentro del derecho positivo actual y en el derecho que se proyecta hacia el futuro, la Ley debe adaptarse a la situación que el desarrollo de la sociedad vaya creando, como resultados de las influencias provenientes del Estado o externas a el. Son estas influencias las que van configurando la sociedad, y que la Lev v el contenido de Justicia que debe tener quien la aplica, deben ir tomando en cuenta a fin de garantizar a los ciudadanos una calidad integral de vida. El Estado constituido hacia ese fin, es un Estado Social de Derecho y de Justicia, cuya meta no es primordialmente el engrandecimiento del Estado sino el de la sociedad que lo conforman, con quien interactúa en la búsqueda de tal fin. Un Estado de esa naturaleza, persigue un equilibrio social que permite el desenvolvimiento de mía buena calidad de vida y para lograr su objeto, las Leyes deben interpretarse en contra de todo lo que perturbe esa meta
Con relación al señalado artículo 230 y el levantamiento de la medida privativa de libertad, la Sala Constitucional ha sentado doctrina, en el sentido de que se ha establecido que declarar automáticamente la libertad sin restricción una vez que el lapso de dos años anteriormente citado se haya vencido, atentarla contra la propia ratio de las medidas cautelares, toda vez que éstas constituyen un medio para asegurar los fines del proceso, que no es otro que la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva al caso concreto, siendo dichas medidas un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines….”

En el aparte denominado “PETITORIO” solicitó: “Primero.- Declaren CON LUGAR, la solicitud formulada a través del presente escrito todo ello de conformidad con lo establecido al efecto en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y en los Artículos 2, 26, 44 ordinal 1, 49, 51, y 257 de La Constitución Bolivariana de Venezuela y en el Articulo 7 Ordinal 5 de la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS El DECAIMIENTO inmediato de la Medida de Privativa de Libertad que pesa sobre mi patrocinado Ciudadano Albert Guerra identificados en acta.-
Segundo .- Se acuerde la libertad sin restricciones del encausado, o en su defecto, se sustituya LA Medida DE Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre mi defendido ALBERT GUERRA , por alguna de las medidas cautelares Sustitutivas menos Gravosa de las establecidas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tales efecto solicito sea considerada la posibilidad procesal de que al referido encausado le sean impuestas las medidas estatuidas en los ordinales 3, 4 y 6 que garantice su comparecencia, en el Tribunal, o ante la Unidad de Alguacilazgo de este mismo circuito judicial penal en los termino que tenga a bien establecer el Tribunal a su cargo y la prohibición de salida del Estado Zulia en las condiciones que al efecto sean fijadas . Así lo solicito muy respetuosamente de igual manera baso la presente solicitud de conformidad con lo establecido en el «Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se le dé cabal cumplimiento a lo establecido en el Artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal.- e invoco la OBLIGACIÓN QUE TIENEN LOS JUECES DE DECIDIR, contemplada en el artículo ó del Código Orgánico Procesal Penal…”

IV

DEL TERCER RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL ABOGADO MIGUEL ALEXANDER QUINTERO MORAN, en su carácter de defensor del imputado YULMI JESUS IBARRA ORTIZ

El abogado en el punto denominado “FUNDAMENTOS PE DERECHO DEL RECURSO”. señaló que. “La decisión que se recure causa un gravamen irreparable a mi representado por cuanto declara sin lugar la solicitud de una Medida Cautelar de las establecidas en el Articulo 242, ya que vulnera su derecho a la defensa, además del derecho de ser juzgado en un proceso judicial bajo lo previsto en el Artículo 49 de la Constitución referido al debido proceso que debe estar investido todo proceso judicial o administrativo y que en el presente caso se encuentra divorciado a lo previsto en dicha disposición constitucional, por cuanto el Ministerio Publico utilizo y sigue utilizando elementos de convicción viciados de nulidad absoluta por no llenar los extremos previstos en la ley por cuanto el juez aprecio dichos elementos para fundar su decisión judicial los cuales se hicieron con inobservancia a lo previsto en la ley orgánica contra la delincuencia organizada ya que es de hacer notar que el Articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que…
…Asimismo ha expresado, la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia 375 de fecha 12 de Marzo de 2008, donde otras cosas ratifico para todos los tribunales de la república de evitar que cualquier proceso termine si existe una causal de nulidad absoluta de las establecidas en el articulo del 191 (actualmente 174) del Código Orgánico Procesal Penal establece…
…Ciudadanos Magistrados, esta defensa considera que no existen suficientes elementos de convicción para demostrar la participación de mi auspiciado, pues existen irregularidades en las Actas Procesales, y nacen una duda razonable, y existen nuevos elementos que señalan que no participó directamente como cómplice o autor en los hechos.
Siguiendo este mismo orden de ideas Ciudadana Juez, SOBRE EL PELIGRO DE FUGA AL CUAL LA SENTENCIA SE REFIERE ES TOTALMENTE IMPROCEDENTE E INCONSTITUCIONAL YA QUE SE VIOLAN LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL SER JUZGADO EN LIBERTAD.
Continuando con esta tesis procesal Ciudadanos Magistrados, es de total notoriedad que nuestros recintos penitenciarios están en un franco hacinamiento, y que los mismos lejos de cumplir con el deber de regenerar a la persona recluida para la reinserción en la sociedad, tal como lo establece nuestra Carta Magna en el Articulo 272, cuestión que es una utopía si tomamos en cuenta la problemática carcelaria. Asimismo el PELIGRO DE FUGA establecido en la actualidad casi como una regla no es mas que una VIOLACIÓN FLAGRANTE de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que es un atentado contra el PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, contenido en la Constitución en el Articulo 49, Numeral 2, que establece "TODA PERSONA SE PRESUME INOCENTE MIENTRAS NO SE PRUEBE LO CONTRARIO", derecho este reconocido en las mayorías de los tratados internacionales sobre derechos humanos y estos son ley de la República por imperio del Articulo 23 de nuestra Carta Magna. Es por todo esto Ciudadana Juez que al decretar ¡a medida restrictiva de libertad en sustento a que hay peligro de fuga, ESTAMOS CREANDO YA UNA DISCRIMINACIÓN PUESTO QUE ESTAMOS TRATANDO AL PRESUNTO INOCENTE, COMO DELINCUENTE, VIOLANDO SUS DERECHOS HUMANOS Y PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CARTA MAGNA.
Ahora bien Ciudadanos Magistrados, ya que existe un conflicto de jerarquía por cuanto el Código Orgánico Procesal Penal establece que puede mantenerse la medida preventiva de libertad y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela implanta en sus PRINCIPIOS FUNDAMENTALES LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD, es por todo esto que debemos tomar en cuenta lo instituido por el Articulo 6 de nuestra Carta Magna que reza lo siguiente "LA CONSTITUCIÓN ES LA NORMA SUPREMA Y EL ÓRGANOS QUE EJERCEN EL PODER PUBLICO ESTÁN SUJETOS A ESTA CONSTITUCIÓN".
Además de esto es así. Ciudadanos Magistrados, como con una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación De Libertad de no difícil cumplimiento puede ser aplicada en este caso en concreto y se cumple así con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Sistema Acusatorio donde la privación de libertad es la excepción, ya que a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso; lo cual está complementado con la disposición que señala que la privación de libertad sólo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar las finalidades de! proceso. Es decir que la idea del legislador no es que el imputado cumpla pena antes de la sentencia, sino que se cumplan con las finalidades del proceso, que la prisión preventiva sea admitida constitucionalmente, solo excepcionalmente y con muchas restricciones.
Tal solicitud la fundamento igualmente de conformidad con lo establecido en el Artículo 44, de la Constitución Bolivariana de Venezuela; en concordancia con lo dispuesto en los Artículos 08, 09 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, Artículo 45 de la Declaración Americana Sobre Derechos Humanos (San José 1969). el Artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York Diciembre 1989); en concordancia con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal solicito la aplicación de una Medida menos Gravosa de las establecidas en el Artículo 242.
En relación a! principio de proporcionalidad explica el Dr. Arteaga Sánchez, lo siguiente…
…A tai efecto me permito citar al profesor Fernando Fernández, uno de los redactores del Código Orgánico Procesal Pena! y de nuestros más autorizados especialistas en el nuevo proceso penal acusatorio de la siguiente manera: "Se encuentra en conexión con este principio la norma del debido proceso establecida en el Artículo 1o del Código Orgánico Procesal Penal. Tan importante como la presunción de inocencia de un imputado es el trato como tal que deben darle las autoridades del Estado, esto es: EL JUEZ, LA POLICÍA Y EL MINISTERIO PÚBLICO SE ENCUENTRAN OBLIGADOS A DARLE AL AFECTADO EL MISMO TRATO QUE ALGUIEN QUE ES INOCENTE DE DETERMINADO HECHO HASTA QUE SE PRUEBE LO CONTRARIO, destacando que el sistema acusatorio el Juzgamiento el libertad es la regla y la prisión provisional es la excepción y que incluso hasta en los delitos más graves, no debe decretarse la prisión provisional de manera automática, sino en casos de gran repercusión, lo cual no se cumple en el presente caso.
Es por todo esto que esta Defensa Técnica estima, y así lo solicita respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, que lo ajustado a Derecho declare CON LUGAR, una Medida menos gravosa de las establecidas en el Articulo 242, del Código Orgánico Procesal Penal, puesta a través del presente escrito, imponiendo a mi defendido YULMl JESÚS IBARRA ORTIZ, plenamente identificado, alguna de las medidas alternativas a la prisión, establecidas en el Articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los PRINCIPIOS FUNDAMENTALES establecidos en la Carta Magna…”

PETITORIO FINAL: “Solicito con el debido respeto a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que corresponda conocer, que el presente recurso sea admitido, sustanciado, conforme a derecho y declarado CON LUGAR en la definitiva, sea decretada la nulidad de las acta policiales presentadas por la Representación Fiscal del Ministerio Publico contra mi representado por cuanto la misma utiliza elementos de convicción que se encuentran viciados de nulidad absoluta, por las razones suficientemente expuestas, con las consecuencias legales que tal declaratoria comporta. Asimismo solicito con el debido respeto, sea revocada la decisión recurrida por Inmotivacion en cuanto a mantener privado judicialmente de libertad a mi representado y en consecuencia le sea acordada una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado por los miembros de esta Sala, los recursos de apelación interpuestos, y la decisión recurrida, pasan a dilucidar las pretensiones de los recurrentes de la manera siguiente:

Con respecto a los motivos explanados por los profesionales del derecho CARLOS HONORIO SANCHEZ CEPEDA y LEISBI GONZALEZ, actuando con el carácter de defensores Privados de los ciudadanos JASELIN COROMOTO RIVAS y JOHANDRY JOSE MARQUEZ PACHECO, quienes interpusieron su escrito recursivo, impugnando la decisión recurrida, alegando como primer punto inmotivacion del fallo, como segundo punto ataca la nulidad de las actas policiales, tercero invoca el principio de Legalidad Probatoria en el Código Orgánico Procesal Penal que lo consagra en su artículo 181, referido a la Licitud de la Prueba, cuarto que la conducta de su defendido no se subsume en el delito de Extorsión y finalmente que sea otorgada una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad a su defendido.

Con respecto al primer punto denunciado por los defensores referente a la falta de motivación en la decisión recurrida; a tales efectos, y en aras de dilucidar los planteamientos de los apelantes, este Cuerpo Colegiado estima oportuno transcribir parte del fallo apelado que, consta de los folios 148 al 162 de la causa principal, dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 06 de mayo de 2016, en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, de la siguiente manera:

“(Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa Privada y de los imputados de autos, este JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, observa que la detención de los ciudadanos 1-JASELIN COROMOTO RIVAS, 2.-YULMIS JESÚS IBARRA ORTIZ, 3.-ALBERT JOSÉ GUERRA MÉNDEZ, 4,-OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN y 5.-JOHANDRY JOSÉ MÁRQUEZ PACHECO, se produjo por funcionarios adscritos a la INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes, procedieron a la detención preventiva, basado en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndote los derechos que lo asisten como imputado, según lo estipulado en el artículo 49 la constitución de la República Bolivariana y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, y de acuerdos a los elementos de convicción recabados, notificando de ¡o realizado al Ministerio Publico de lo cual se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública y fueron puestos por el Ministerio Público a la orden de este Juzgado en el día de hoy , vale decir dentro de las cuarenta y ocho (48) horas requeridas tanto por la norma constitucional como la procesal, por lo que observa esta juzgadora que la detención del ciudadano antes mencionados se realizo bajo la luz de la flagrancia, y en consecuencia decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 44° ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234° del Código Orgánico' Procesal Penal. ASI SE DECLARA. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa este Juzgador, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de para los ciudadanos YULH! JESÚS IBARRA 1NDGCUEMNTADO, ALBERT JOSÉ GUERRA MÉNDEZ y la ciudadana YASELIN COROMOTO RIVAS antes mencionado se subsume indefectiblemente en el delito de EXTORSIÓN PREVISTO Y SANCIONADO EN EL PRIMER APARTE DEL ARTICULO 16 DE LA LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN, cometido en perjuicio de RAMÓN JOSÉ FUENMAYOR BARBOZA mientras que la conducta de OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN, YOHANDRY JOSÉ MÁRQUEZ PACHECO se subsume indefectiblemente en los delitos CÓMPLICE EN EL DELITO DE EXTORSIÓN PREVISTO Y SANCIONADO EN EL PRIMER APARTE DEL ARTICULO 16 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 11 DE LA LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN, cometido en perjuicio de RAMÓN JOSÉ FUENMAYOR BARBOZA asimismo para los ciudadanos OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN, YOHANDRY JOSÉ MÁRQUEZ PACHECO el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, cometido en perjuicio de BRAHIN GUILLERMO AGUIRRE; asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos hoy individualizados, sé- encuentran incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento
de ser detenido por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL
MUNICIPIO SAN FRANCISCO en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas
en el ACTA POLICIAL: de fecha 04/05/16 inserto al folio 02, 03 y 04 suscrito por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO, DECLARACIÓN VERBAL de fecha 04/05/18 inserto al folio 05 Y 08 suscrito por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO ACTA DE INSPECCIÓN de fecha 04/05/18 Inserto al folio 07,08, 09 Y 10 suscrito por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 04/05/18 inserto al folio 11 AL 15 suscrito por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO de fecha 05/05/18 inserto al folio 16 AL 29 suscrito por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO en la cual se deja constancia del vehículo descrito en actas, de los teléfonos celular descritos en actas y de las piezas bancarias denominados billetes DENUNCIA VERBAL de fecha 03/05/16 inserto al folio 31 y 32 suscrito por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICAS de fecha 04/05/16 inserto al folio 33, 34 Y 35 suscrito por funcionarios adscritos a! INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO; elementos que en su conjunto hacen presumir a esta Juzgadora que los imputados de autos es presunto autor o participe en la presunta comisión para los ciudadanos YULM JESÚS ¡BARRA INDOCUEMNTADO, ALBERT JOSÉ GUERRA MÉNDEZ y la ciudadana YASELSN COROMOTO RSVA antes mencionado se subsume indefectiblemente en el delito de EXTORSIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL PRIMER APARTE DEL ARTICULO 18 DE LA LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN, cometido en perjuicio de RAMÓN JOSÉ FUENMAYOK BARBOZA mientras que la conducta de OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN, YOHANDRY JOSÉ MÁRQUEZ PACHECO se subsume indefectiblemente en los delitos CÓMPLICE EN EL DELITO DE EXTORSIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL PRIMER APARTE DEL ARTICULO 18 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 11 DE LA LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN, cometido en perjuicio de RAMÓN JOSÉ FUENMAYOR BARBOZA, asimismo para tos ciudadanos OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN, YOHANDRY JOSÉ MÁRQUEZ PACHECO, el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio de BRAHIN GUILLERMO AGUIRRE, precalificaciones jurídicas que esta jurisdicente acoge en su totalidad por cuantos nos encontramos en una fase incipiente del proceso, correspondiéndole en el devenir de la investigación la practica de diligencias necesarias al esclarecimiento de los hechos.
Por otra parte se observa de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión de los delitos imputados, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo, conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 238 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera e! Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que el Imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o x reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputas, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada a favor de los imputados 1.-JASELÍN COROMOTO RIVAS , 2,-YULMIS JESÚS ¡BARRA ORTIZ, 3.-ALBERT JOSÉ GUERRA MÉNDEZ, 4.-OMAR ENRIQUE GRATER0L CHACSN y 5.-JOHÁNDRY JOSÉ MÁRQUEZ PACHECO, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZA o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida a ser otorgada...
…Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, e! Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas, puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Articulo 13 del Código Adjetivo Pena!; y por ello se debe velar de que el imputado o imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el ¡Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque ¡e fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece.,," Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez arios, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..."; considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada ¡a Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los artículos 238, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de las Defensa Privada, y en consecuencia se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados: 1.-JASELIN COROMOTO RIVAS, 2.-YULMIS JESÚS IBARRA ORTJZ, 3.-ALBERT JOSÉ GUERRA MÉNDEZ, 4,-OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN y 5,-JOHANDRY JOSÉ MÁRQUEZ PACHECO, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 238, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
En relación a la solicitud de nulidad de las actas policiales, interpuesta por la Defensa Privada de los imputados de actas, observa esta Juzgadora que las actas policiales indican la hora en la cual se dio comienzo a la actuación policial, dejando establecido el modo como se realizó el procedimiento de aprehensión; así mismo se evidencia que los funcionarios actuantes hicieron del conocimiento del procedimiento policial que practicarían, al Fiscal 48a del Ministerio Público, Dr, Emiro Araque, no requiriendo el procedimiento de entrega controlada de testigos, por cuanto en el mismo participa la víctima. De igual manera se observa que en relación a los imputados Ornar Graterol y Yohandry Márquez, los funcionarios actuaron conforme a la excepción establecida la Ley Pena! adjetiva, al tratar de impedir la continuidad de un hecho punible. En cuanto a lo alegado por el Abg. Niio Fernández, en relación a la complicidad en el delito de Extorsión que le fue imputado a su defendido, cabe destacar que el artículo 11 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, establece: "Quien ejecute o realice cualquier actividad o suministre algún medio destinado a facilitar la perpetración de los delitos previstos en la presente Ley, ..." , de todo lo cual según las actas procesales que integra la presente causa, se desprende que la conducta asumida por los imputados Ornar Graterol y Yohandry ¡Márquez, se subsume en la referida norma, por cuanto ambos fueron aprehendidos al lado de los vehículos, actitud ésta que se presume facilita la perpetración del delito de extorsión. Por todo lo antes expuesto es por lo que se declara SIN LUGAR las solicitudes de nulidad interpuestas por los defensores privados. Y ASÍ SE DECIDE.…”

Del análisis del recurso de apelación y de la revisión y analisis del contenido la decisión recurrida, y en atención a la denuncia por parte de los apelantes de auto relativa a la denuncia de falta de motivación en el dictado de la medida privativa de la libertad, se observa de la misma que fueron resguardados los derechos constitucionales contenidos en los artículos 26, 44, y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, considera esta Alzada, dejar sentado que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (p.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…
…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

Por lo tanto se observa entonces, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida cautelar de privación judicial de libertad, acordada en contra de los ciudadanos JASELÍN COROMOTO RIVAS, JOHÁNDRY JOSÉ MÁRQUEZ PACHECO, YULMIS JESÚS IBARRA ORTIZ, ALBERT JOSÉ GUERRA MÉNDEZ, OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN imputados de autos, que interpusieron los escritos recursivos; quienes presuntamente están incursos en los delitos de CÓMPLICE en el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 18 en concordancia con el articulo 11 de La Ley contra El Secuestro y La Extorsión, en perjuicio de RAMÓN JOSÉ FUENMAYOR BARBOZA, asimismo para los ciudadanos OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN, YOHANDRY JOSÉ MÁRQUEZ PACHECO, el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio de BRAHIN GUILLERMO AGUIRRE; así mismo existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación de los imputados de autos en la comisión de los referidos hechos delictivos, y los cuales fueron plasmados en la decisión de la Jueza A-quo, de la siguiente manera: 1.- Acta Policial: de fecha 04/05/16 suscrito por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, en la cual dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, lugar y modo, en ocurrieron los hechos y de la aprehensión de los imputados; 2.- Declaración Verbal de fecha 04/05/16, suscrito por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco; 3.- Acta de Inspección de fecha 04/05/16, suscrito por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, 4.- Notificación de Derechos de fecha 04/05/16, suscrito por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, 5.- Experticia de Reconocimiento, de fecha 05/05/16, suscrito por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, en la cual se deja constancia del vehículo descrito en actas, de los teléfonos celular descritos en actas y de las piezas bancarias denominados billetes; 6.- Denuncia Verbal de fecha 03/05/16, suscrito por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, y 7.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas de fecha 04/05/16, suscrito por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco; insertas al cuaderno de apelación, las cuales en su conjunto hacen presumir la presunta participación de los imputados de autos en los hechos que se les investiga.

De otra parte, se observa la conducta desplegada por los imputados de autos, quienes fueron detenidos de manera flagrante, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecuto por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, en fecha 04-05-2016, folios 10 al 14, y así quedó plasmado en la recurrida; toda vez que los funcionarios actuantes procedieron a dar seguimiento a los imputados de autos, en razón de la denuncia interpuesta por el ciudadano Ramón José Fuenmayor Barboza, víctima en el presente caso, tal como se evidencia en la exposición del denunciante en fecha 04-05-16, folio 15; en tal virtud, no se observa de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales relativas a lo previsto en el artículo 44 ordinal 1° Constitucional, ni procesales, ya que, se originó en virtud de una situación de extrema urgencia y necesidad, es por lo que, a juicio de esta Alzada, se encuentra debidamente motivado, y aunado al hecho de estar en la etapa incipiente en la cual fue dictado dicha medida.

De tal manera, evidencian quienes aquí deciden que la juzgadora A-quo, realizó una motivación suficiente en el auto recurrido, toda vez que en la misma señaló de una manera clara y precisa, los fundamentos que le sirvieron de base para arribar a la imposición de la medida de coerción personal, circunstancias que evidentemente le permite a las partes conocer los razonamientos que realizó el juzgador para determinar su decisión, con lo cual, efectivamente se cumplió con la doble función que se le atribuye a la motivación de las decisiones judiciales, ya que, por una parte, dio a conocer los argumentos que justificaron su fallo y por la otra, permitió el control de las partes sobre la correcta aplicación del derecho en tal razón, mal puede señalar los recurrentes que el auto impugnado carece de motivación.

Asimismo, en lo referente a los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado disiente del mismo, toda vez que, si se encuentran plenamente satisfechos y así se señalaron los requerimientos esgrimidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- Existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: Tal y como se señaló anteriormente, la presente causa se inicia por la presunta comisión de los delitos antes mencionados, en perjuicio del ciudadano Ramón José Fuenmayor Barboza, como se acredita la existencia de un hecho punible, el cual se encuentra sancionado según la precitada ley sustantiva Penal, siendo que la acción penal por el imputado reprochable no se encuentra evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido presuntos autores o participes en la comisión de un hecho punible, elementos que fueron presentados por parte de la Representación Fiscal en la referida audiencia, los cuales fueron señalados por la juzgadora A-quo, que relacionan a los mencionados imputados con la materialización del hecho punible endilgado, todo de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

A los fines de determinar el cumplimiento de este presupuesto en el presente caso, cabe realizar las siguientes consideraciones: En cuanto al establecimiento del Peligro De Fuga se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga la pena que podría llegar a imponerse en el caso verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito ut-supra citados perpetrado en perjuicio del ciudadano Ramón José Fuenmayor Barboza, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse a los imputados de autos, en caso de ser encontrados culpables del delito presuntamente cometido por los mismos, es elevada dado los bienes jurídicos que resultaron afectados por las conductas reprochables ejecutadas. El numeral 3 de la referida norma, establece que para establecer el Peligro de Fuga, debe valorarse la magnitud del daño causado, siendo que en la presente causa se lesionaron los más sagrados derechos humanos que detenta una persona, como lo es el derecho a la vida y poniendo en peligro la vida misma de las victimas, ya que la presunta conducta desplegada por los imputados de autos, consistió en lesionar dicho derecho los cuales son protegidos por las precitadas normas sustantiva penal.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 1° y 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por el juzgador A-quo en la decisión recurrida.

Al hilo de lo anterior, la Sala la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, al referirse a la ausencia de motivación de los fallos, reflexionó así:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…”. (Subrayado y las negrillas son de la Sala).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de la motivación exigua, en la sentencia Nº 440 de fecha 11 de agosto de 2009, asumiendo el criterio expuesto en la sentencia Nº 1397 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de julio de 2006, expresó lo siguiente: motivación:

“…Respecto a la motivación exigua, la Sala Constitucional ha expresado que si de los motivos o alegatos expresados en la decisión se desprende la solución que el órgano jurisdiccional le ha dado al caso específico, ello no constituye inmotivación o falta de motivación. Expresamente, la referida Sala, ratificando decisiones anteriores, indicó lo siguiente:
‘…La Sala ha establecido por lo menos desde 1906, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de inmotivación (…) y no se puede decir que una decisión carece de fundamentos cuando resultan inexactos o errados. Se necesitaría que se tratara de una carencia absoluta de fundamentos, o que todos fuesen falsos, ya que según doctrina y jurisprudencia corriente bastaría que uno al menos fuese bastante para sostener la parte dispositiva…". (Sentencia N° 1397 del 17 de julio 2006, ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ). (Resaltado de esta Sala).

Con fuerza en la motivación que antecede, considera esta Alzada que el fallo impugnado no presenta vicios de inmotivación por cuanto la Juzgadora A-quo, señaló la sucinta enunciación de hechos que se le atribuyen a los imputados, así como las razones que fundamentan el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables, los elementos de convicción de la presunta autoría o participación de los ciudadanos JASELÍN COROMOTO RIVAS, JOHÁNDRY JOSÉ MÁRQUEZ PACHECO, YULMIS JESÚS IBARRA ORTIZ, ALBERT JOSÉ GUERRA MÉNDEZ, OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN, en la probable comisión de los hechos punibles que se les imputa, lo cual no quebranta, la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso.

Estimando esta Alzada que en las etapas sucesivas del proceso, tendrá el derecho el imputado traer al proceso el acervo probatorio que desvirtúe la presunta responsabilidad y participación en los hechos, al igual que el Ministerio Público tendrá la carga sucesiva de recabar pruebas y otros elementos necesarios para establecer con certeza la culpabilidad, no como opera en la presente etapa, en la que solo con elementos de convicción puede dictarse la privativa de libertad, pero con cualidad de precautelar es decir, preventiva, breve y no inmutable. Debiendo agregar que solo le esta facultada a esta Alzada revisar los fundamentos formales de la decisión y si esta debidamente razonada y lógicamente motivada la decisión, en consecuencia se desestima la presente denuncia de los apelantes. Así se declara.

Con respecto a la segunda denuncia, relativa a nulidad de las actas policiales ya que según los defensores existen vicios en la misma y se incumplieron todos los requisitos y procedimientos para poder considerar una entrega vigilada, en tal sentido se observa del acta policial, de fecha 04 de mayo de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, en la cual dejaron constancia de lo siguiente:

“En el día de hoy, siendo las diez horas de ¡a mañana, vista y leída la declaración verbal, rendida por el ciudadano: RAMÓN, (los demás datos se omiten de conformidad con lo previsto en la ley sobre protección de testigos y demás sujeto procesales), la cual guarda relación causa penal, signado bajo el numero D-0855-2016, instruida por ante este despacho por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica contra el hurto y robo de vehículo automotor y contra la extorsión y secuestro, en la cual se plasma que mediante llamada telefónica, los responsables del presente caso, le exigían la cantidad de cuatrocientos mil bolívares fuertes, por la devolución del vehículo denunciante como sustraído; acordando como dirección de entrega al lado del centro comercial gallerías, donde queda el barrio francisco de Miranda, ubicado en la ciudad de Maracaibo, de igual, forma que los mismos se desplazarían en el vehículo, pequeño de color vino tinto, por lo que se le hizo del conocimiento al Doctor EMIRO ARAQUE, Fiscal Cuadragésimo sexto del Ministerio Publico del estado Zulia. Por tal motivo y debido a lo antes expuesto con las seguridades del caso, nos trasladamos en' Compañía del ciudadano mencionados en autos anteriores como: RAMÓN, hasta la dirección antes mencionada, con la finalidad de practicar el procedimiento en la modalidad de entrega controlada, una vez ubicados en la dirección antes indicada, procedimos en realizar un recorrido por las adyacencias del sector, a fin de ubicar el vehículo antes descrito, una vez ubicados, en la calle 63 con avenida 79b, logramos observar un vehículo marca deawoo, modelo racer, color vino tinto, cuyas con las características coinciden con las aportadas a la víctima, observando que del mismo descendía dos sujetos; uno por el lado del piloto, presentando los siguientes rasgos fisonómicos, color de la piel morena, de contextura obesa, quien vestía un suéter de color morado, con rayas blancas y i otro por el lado del copiloto, este de piel morena, contextura fuerte, portando como vestimenta un suéter de color negro, con un pantalón, tipo jeans, de color azul, a quien se le pudo observar que le hacía varias expresiones corporales (señas), a la Victima y quien portaba el seudopaquete, conformado, un sobre de color amarilla, contentivo en su interior de 20 billetes, de la denominación dé 20 bolívares fuertes, aunados a este recortes de papel tipo periódico por lo que los funcionarios oficiales agregados DEXON RAMOS,FERNANDO GUTIÉRREZ, ABRAHAN TROCONIS, con las seguridades del caso, procedieron en restringir al ciudadano quien recibió dicho paquete y el funcionario oficial MORALES JOSÉ, procedió en practicarle la respectiva inspección corporal de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del código orgánico procesal penal, logrando incautarle el supradéscrito, simultáneamente los funcionarios Oficial Jefe JOHENDRY FERRER y RICARDO RODRÍGUEZ, restringieron al ciudadano que se bajo de la parte del piloto del vehículo y el funcionario oficial: JAVIER BARRERA procedió ¡en practicarle la respectiva inspección corporal de conformidad con lo previsto en 'el artículo 191 del código orgánico procesal penal, logrando incautarle un teléfono móvil, marca blackberry, de color blanco, modelo torch, signado con el numero abonado 0414-1686167, (Teléfono utilizada por el victimario, para contactar a la víctima y exigirle 400.000 por la entrega del vehículo); Seguidamente se le practico una revisión al vehículo supra descrito, por los funcionarios Supervisor MONTERO ER.ICK Y Oficial Agregado YUSLÉNIS AIZPURUA, logrando observar que en la parte trasera del vehículo, se encontraba sentada una persona del sexo femenino, quien descendió del vehículo, practicando la funcionaría YUSLÉNIS AIZPURUA, la respectiva inspección corporal de conformidad con lo previsto en el articulo 192 ejusdem, no logrando de igual objetos de índole criminalístico, en este mismo orden se le inquirió al ciudadano que recibió el seupaquete sobre la localización del vehículo, marca dogde, modelo dart, color azul, placas BD167C, denunciado sustraído, el mismo manifestó textualmente que el mismo se encuentra encaletado en el Sector Rafael Urdaneta, Invasión Santa Inés, de la ciudad de Maracaibo. Acto seguido y debido al procedimiento policial antes jindicado y encontrándonos en presencia de un acto, típico, antijurídico y doloso, Cometido de manera flagrante de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del código orgánico procesal penal, se procedió en practicar la detención dé los ciudadanos en cuestión y simultáneamente a leerles sus derechos y garantias constitucionales de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 ejusdem, simultáneamente hizo acto de presencial el funcionario Oficial JEAN UZCATEGUI, placa 725, quien procedió a realizar la respectiva inspección técnica, del lugar de los hechos, seguidamente, previo conocimiento del Fiscal 46 del Ministerio Público, Doctor EMIRO ARAQUE, nos trasladamos hasta la dirección aportada por uno de los ciudadanos detenidos, a fin de ubicar y recuperar el vehículo denunciado como sustraído en el presente caso que se investiga, ya en la dirección antes indicada y luego de varios recorridos por el sector logramos avistar el vehículo aparcado dentro de un área, que originalmente debiera fungir como vivienda y alrededor del mismo dos Vehículos más, los cuales presenta las siguientes características, uno marca Chevrolet, modelo Mazda 626, color vino tinto, placas SAD-27P y otro marca Chevrolet, modelo Optra, color gris, placas AG188DM y al lado de este dos ciudadanos, uno de piel morena, pelo negro contextura fuerte, con barba y bigote tipo candado, portaba como vestimenta, una suéter de color azul, con pantalón tipo bermuda, de color verde con rayas azules y el otro de contextura gruesa, piel morena, portando como vestimenta un suéter de color azul, con mangas largas, de rayas blancas y pantalón, tipo jeans, siendo abordado y restringido por los funcionarios Supervisor Jefe RICHARD HERNÁNDEZ, Supervisor Agregados MARIO APARICIO, IRWIN ARISMENDI, Supervisor ERICK MORENO, y los funcionarios DEIVI MONTIEL y GUTIÉRREZ FERNANDO, le practicaron la respectiva revisión corporal a los ciudadano antes descritos, | respectivamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 191 ejsdem, a continuación por encontrándonos en presencia de un acto, típico, antijurídico y doloso, cometido de manera flagrante de conformidad con lo previsto en el artículo , 234 del código orgánico procesal penal, se procedió en practicar la detención de j los ciudadanos en cuestión y simultáneamente a leerles sus derechos y garantías : constitucionales de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 ejusdem, haciendo acto de presencia el funcionario Oficial JEAN UZCATEGUI, placa 725, quien procedió a realizar la respectiva inspección técnica, del lugar de los hechos, seguidamente con las seguridades que amerita el caso trasladamos todo el procedimiento hasta la sede de este despacho, donde al llegar a la misma los ciudadanos detenidos quedaron identificados de la siguiente manera: ALBERT JOSÉ GUERRA MÉNDEZ, De Nacionalidad Venezolana. Natural de Maracaibo, de 25 años, soltero, soltero, residenciado en el sector la punta, calle 22, casa sin número, específicamente al fondo de la policlínica san francisco y portador de la cédula de identidad numero V-24.921.468, (chofer del vehículo, marca deawoo, modelo racer color vino tinto, para el momento de la detención, vestía un suéter de color morado, con rayas blancas y pantalón, tipo jeans, de color azul, presentando las siguientes rasgos fisonómicos, color de la piel morena, de contextura obesa y fue quien recibió el seudopaquete) YULMI JESÚS IBARRA QRTIZ, de Nacionalidad ¡Venezolana, natural de colombiana, natural de barranquea, de 36 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el barrio la polar, calle 181, casa sin numero, específicamente al fondo de la intendencia de la parroquia Domitila flores, de esta ciudad e indocumentado (a quien se le incauto, un teléfono móvil, marca blackberry, de color blanco, modelo torch, signado con el numero abonado 0414-1686167, teléfono utilizada por el .victimario, para contactar a la víctima y exigirle 400.000 por la entrega del vehículos YASELIN COROMOTO RIVAS, De nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, estado Zulia, de 42 años, soltero, oficios del hogar, residenciada en el barrio valle encantado, calle 11b, casa 20-32, de esta ciudad e indocumentada (Persona ubicada en el interior del vehículo, marca deawoo, modelo racer, color vino tinto, específicamente en la parte posterior OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN, De Nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, estado Zulia, de 34 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el sector el transito, calle 95, con avenida 16, casa 95-110, de la ciudad de Maracaibo, indocumentado y WYOHANDRY JOSÉ MÁRQUEZ PACHECO, de Nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, de 22 años de edad, estado civil soltero, obrero, residenciado en el Barrio San Ramón, detrás del materno infantil de esta ciudad y portadora de la Cédula de Identidad numero V-22.169.537, (Ambos fueron detenidos con los vehículos denunciados), los teléfonos incautados quedaron descritos de la siguiente manera: uno marca Samsung, modelo GTE3309, color negro, serial imei 353841051178846, SIN CARD DIGITEL, serial 89580213041220649795F, con su
respectiva batería marca Samsung, serial.AA.1021645, (Teléfono aportada por la victima y del cual le estaba recibiendo llamadas, solicitando la cantidad de 400.000, por la entrega del vehículo denunciado como sustraído) y Teléfono móvil celular, modelo Blackberry, modelo Torch, 9810, serial IMEI, 357694045433736, tarjeta sim card 895804420002708410, con su respectiva batería marca blackberryv; modelo F-51, (Teléfono incautado al ciudadano YULMI JESÚS IBARRA ORTIZ,) (01) sobre de color amarillo, contentivo de 20 billetes, elaboradas en papel moneda de circulación nacional, de aparente curso legal de
la denominación de dos bolívares fuertes, de igual forma los vehículos recuperados quedaron descrito de la siguiente manera: un vehículo, Marca Daewoo, Modelo Rancer, Placas AA252FI, Clase AUTOMÓVIL, Tipo SEDAN, Color Vinotinto, año 1996, tipo sedan, serial de carrocería KLATA19T1TC2147783, serial del motor 615SF428803, (Vehículo utilizado para cobrar el dinero exigido (400.000), por la entrega del vehículo sustraído), vehículo Marca DODGE, Modelo DART, Clase Automóvil, Placa BD167C, , Tipo SEDAN, Color AZUL, serial de carrocería A5114075L44H41, serial del motor F18D3062549K, (Vehículo denunciado como sustraído por ante este despacho), vehículo Marca Chevrolet, Modelo Optra, Clase Automóvil, Tipo Sedan, Color gris, Placas AG188DM, serial de carrocería F18D3062549K (el cual se encuentra jsolicitado, por la División de investigaciones de vehículo, del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, según causa penal K16-0430-01648, de fecha 29/04/2016, por el delito de robo) y un vehículo marca ¡rnazda,, Modelo 626, Clase Automóvil, Tipo Sedan, Color Vino tinto, placas SAD-27P, serial de carrocería 626N1A02693. Se deja constancia que del presente procedimiento se le notifico al fiscal 46 del Ministerio Publico de esta circunscripción judicial, doctor EMIRO ARAQUE, es todo"…”

De allí pues, se evidencia de la mencionada acta, y de la sinopsis fiscal, que el procedimiento realizado por los efectivos policiales fue bien llevado, y que los funcionarios actuantes, plasmaron con una relación sucinta los actos realizados, que los ciudadanos fueron detenidos de manera flagrante, en el cual lo funcionarios hicieron el procedimiento de la entrega vigilada, con la víctima ciudadano Ramón José Fuenmayor Barboza, y a quien le exigían la cantidad de cuatrocientos mil bolívares fuertes, por la devolución del vehículo sustraído a la víctima; acordando como dirección de entrega al lado del Centro Comercial Galerías, evidenciadose que se les leyeron sus derechos y garantías a los detenidos, siendo puesto a la orden del Tribunal, en la cual se le impuso del motivo de su detención e imputándosele por parte del Ministerio Público los delitos presuntamente por ellos cometidos, en tal sentido, no se verificó violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso, por tal razón, no se evidencia violación de garantías constitucionales, ni procedimentales, en la aprehensión de los ciudadanos JASELÍN COROMOTO RIVAS, JOHÁNDRY JOSÉ MÁRQUEZ PACHECO, YULMIS JESÚS IBARRA ORTIZ, ALBERT JOSÉ GUERRA MÉNDEZ, OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN. Y así se decide.

Por otra parte, en cuanto a la solicitud de los apelantes que hace referencia al incumplimiento de los requisitos y procedimientos para poder considerar una entrega vigilada por parte de los funcionarios actuantes, este Tribunal colegiado observa que los hechos objeto de la presente causa, fueron tipificados como EXTORSIÓN y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y 470 del Código Penal, y por los mismos resultaron aprehendidos los ciudadanos antes mencionados, de lo que puede colegirse que no podía ajustarse al presente asunto, el procedimiento de entrega controlada o vigilada, previsto para los delitos sujetos a la aplicación de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en todo caso resultaba aplicable el contenido del artículo 28 del la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, el cual establece en su parte infine: “…Las autoridades competentes, inmediatamente cuando de cualquier modo tengan conocimiento de la perpetración de alguno de los delitos tipificados en esta Ley, deberán practicar las diligencias necesarias y urgentes para identificar y ubicar a los autores o las autoras y demás partícipes, e informar al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes”.

Abundando respecto de la situación de flagrancia, constitutiva del supuesto de excepción a la necesidad de autorización judicial, como formalidad previa que debía ser satisfecha para la medida de privación de libertad, vale el recordatorio del pronunciamiento emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 2294, de 24 de septiembre de 2004, el cual, si bien estuvo referido a la exoneración del requisito de tal autorización para el allanamiento del hogar doméstico o recinto personal privado, resulta plenamente aplicable como legitimación para que se obvie dicho permiso para la ejecución de medidas de privación de libertad personal. Así se expreso:
“…En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la “necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible”; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin que se obvie la advertencia de que, en relación con esta última disposición, la representante del Ministerio Público dio fe –y no hay acreditada prueba alguna en contrario- de que la autoridad que actuó en la actividad que se impugnó hizo, en todo caso, la correspondiente notificación a aquella funcionaria, quien le dio las instrucciones que aparecen señaladas en autos. Concluye, por tanto, esta juzgadora que no fue ilegítima la aprehensión de quienes fueron sorprendidos en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva y podían ser razonablemente tenidos como comprometidos, fuera como autores, fuera como cómplices, en la misma. De allí que la Sala concluye que la legitimada pasiva actuó ajustada a derecho cuando decidió la improcedencia del precitado recurso de apelación que ejerció el actual accionante, si bien, por las razones que han quedado expresadas, se aparta de la fundamentación de dicha decisión. Así se declara. Y por esas mismas razones, concluye esta Sala que el fallo que se examina fue dictado por la legitimada pasiva, mediante criterios de interpretación y de valoración que fueron incorporados en legítimo ejercicio de sus atribuciones legales y, en consecuencia, como no ha existido, por parte de tribunal denunciado, abuso de poder ni usurpación o extralimitación de funciones, debe concluirse que dicho órgano jurisdiccional actuó dentro de los límites de competencia, en el sentido amplio que a esta expresión –que se extiende a los conceptos de usurpación de funciones y abuso de poder, le ha atribuido, reiterada y consistentemente, este Máximo Tribunal, como uno de los requisitos concurrentes a la procedibilidad de la acción de amparo contra decisiones judiciales, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por tal razón, la demanda de amparo que se decide, que está fundada en la denuncia que se acaba de explicar, carece del predicho requisito de procedibilidad que exige la mencionada disposición legal. Al respecto, se han establecido supuestos de manifiesta improcedencia, los cuales acarrean la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesales la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaratoria sin lugar. Por tales motivos, la Sala estima que, en la situación sub examine, la demanda de amparo de autos carece de los presupuestos legales de procedencia y asi se declara in limine litis…”

En armonía con lo señalado es menester indicar que en el caso de marras la entrega de dinero se realizó con base a lo dispuesto en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, por lo que en el marco de la misma, no resultaba necesario la autorización del Tribunal de Control para llevar a cabo el procedimiento, pues no se efectuó atendiendo al contenido del artículo 32 de la ley especial contra la delincuencia organizada, evidenciadose que los funcionarios actuantes notificaron al titular de la acción penal como consta en actas, en consecuencia, se declara improcedente la presente denuncia de los defensores, y como ya se indicó anteriormente, no se evidencia de tal actuación desplegada por los funcionarios policiales, contravención de derechos y garantías constitucionales y legales, ya que se procesaron mediante informaciones provenientes de los indicios aportados por la víctima del hecho punible investigado, constituyendo dicho proceder una diligencia de investigación, tendiente a la obtención de la verdad, en consecuencia, no le asiste la razón a la apelante sobre la presente denuncia. Así se Decide.

En armonía con lo señalado es menester indicar que en el caso de marras la entrega de dinero se realizó con base a lo dispuesto en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, por lo que en el marco de la misma, no resultaba necesario la autorización del Tribunal de Control para llevar a cabo el procedimiento, pues no se efectuó atendiendo a delitos previstos en la ley especial contra la delincuencia organizada, en la cual se requiere el cumplimiento de lo establecido en el artículo 32 del mencionado cuerpo sustantivo, como erróneamente señalan los recurrentes de autos, siendo necesario para el caso en concreto la autorización fiscal, lo cual efectivamente fue realizado por los funcionarios actuantes, según consta del acta policial, en consecuencia se declara improcedente la presente denuncia de los defensores, y como ya se indicó anteriormente, no se evidencia de tal actuación desplegada por los funcionarios policiales, contravenga derechos y garantías constitucionales y legales, ya que se procesaron mediante informaciones provenientes de los indicios aportados por la víctima del hecho punible investigado, constituyendo dicho proceder una diligencia de investigación, tendiente a la obtención de la verdad, en consecuencia, no le asiste la razón a la apelante sobre la presente denuncia. Así se Decide.

Así mismo, se encuentra el Acta de Denuncia, rendida por el ciudadano Ramón José Fuenmayor Barboza, en fecha 04-05-16, quien narró los hechos señalando entre otras cosas:

“El día de de hoy miércoles 04 de mayo de este año, me presento en este comando ya que el día 02 de mayo de este año, llegue a la panadería Estrella de Coromoto y unos sujetos se habían llevado mi carro, y luego me empezaron a llamar de un numero 0412-7864602, de que al principio aparecía restringido y luego me llamaban, de un 0424.6694886 y 0414.1686761, donde me exigía que le diera la cantidad de Cuatrocientos mil (400,000)
Bolívares, en efectivo o si no iban a picar el carro, y el día de hoy me dijeron que me trasladara detrás del sector del Hospital General del Sur para que llevara el dinero, entre las 10:00 horas de la mañana y las 12:00 horas del medio día, por eso me presente en este despacho ya que tengo miedo de lo que me puedan hacer, al llegar aquí
lé informe a los Funcionarios Policiales, lo que había ocurrido por lo cuál me trasladé con ellos hacia el hospital GENERAL DEL SUR, al momento de llegar recibo una llamada donde me dicen que me traslades hacia el Sector Galería Urbanización Francisco de Miranda, hacia la calle 63 con avenida 79B, que allí ellos van a estar allí al momento que llegamos al sitio, los sujetos me llegaron en un carro Daewoo, color vino tinto, cuatro puertas y
dentro habían tres sujetos uno era gordo el que manejaba, una mujer que tenia una franelita azul; que estaba de copiloto, y el moreno delgado de franela negra estaba sentado en la parte trasera del carro este fue el que recibió la plata, los funcionario llegaron y detuvieron al los sujetos y a mi me trajeron para acá a declarar lo que había pasado…”. (negrillas de la Alzada)

De lo anteriormente trascrito, a diferencia de lo señalado por los defensores de marras, se verificó que la víctima de autos narró los hechos acontecidos en la presente causa; y posteriormente los imputados de autos fueron detenidos de manera flagrante por el procedimiento realizado por los funcionarios referido a la entrega controlada la cual fue efectuada con la víctima ciudadano RAMÓN JOSÉ FUENMAYOR BARBOZA; por lo cual, igualmente quiere aclarar esta Alzada con respecto a las actas policiales y la denuncia, que las mismas se dilucidarán en un eventual juicio oral y publico en el cual serán controvertidas todas las pruebas que pueda aportar el Ministerio Público y serán refutadas por sus defensores, en consecuencia, se desvirtúan los alegatos de la defensa, no constituyendo violaciones de garantías constitucionales y/o procedimentales que conlleven a la nulidad de la misma. Así se declara-

De otra parte, en cuanto a la tercera denuncia de los defensores de los imputados JASELÍN COROMOTO RIVAS, JOHÁNDRY JOSÉ MÁRQUEZ PACHECO, relativa el principio de Legalidad Probatoria que lo consagra en su artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Licitud de la Prueba, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, estos Jurisdicentes verifican que la A-quo, evaluó y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación de los ciudadanos Jaselín Coromoto Rivas, Johándry José Márquez Pacheco; toda vez que, conforme lo señaló la Jueza de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, se derivan elementos de convicción, que vinculan a los imputados de autos, en la presunta comisión de los delitos que les fuera atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenidos, presumiendo el peligro de fuga, y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de las circunstancias del caso, tal y como se verificó ut supra, observando quienes aquí deciden la razón no le asiste a la defensa en cuanto a este punto. Así se decide.

Con respecto al punto relativo a la inexistencia del delito de extorsión, deben señalar quienes aquí deciden, en virtud de la calificación atribuida a los hechos referente a los delitos, en relación a los imputados JASELÍN COROMOTO RIVAS, JOHÁNDRY JOSÉ MÁRQUEZ PACHECO, YULMIS JESÚS IBARRA ORTIZ, ALBERT JOSÉ GUERRA MÉNDEZ, OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN, por la presunta comisión como CÓMPLICE en el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 16 en concordancia con el articulo 11 de La Ley contra El Secuestro y La Extorsión, en perjuicio de RAMÓN JOSÉ FUENMAYOR BARBOZA, asimismo para los ciudadanos OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN, YOHANDRY JOSÉ MÁRQUEZ PACHECO, el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio de BRAHIN GUILLERMO AGUIRRE, en este mismo orden de ideas resulta oportuno conceptualizar cada uno de los delitos para una mejor ilustración en el presente asunto de la siguiente manera:

“1) EXTORSION, según el autor Soler, la extorsión es un atentado a la propiedad cometido mediante una ofensa a la libertad. Tomado del libro Manual de Derecho Penal, autor Hernando Grisanti Aveledo y Andres Grisanti. (p.281)
Artículo 16. Quien por cualquier medio capaz de generar violencia, engaño; alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes, constriña él consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero, o para obtener de ellas dinero; bienes, títulos, documentos o -beneficios, serán sancionados o sancionadas con prisión de diez a quince años.
2) APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR
articulo 9. Quien teniendo conocimiento de que un vehiculo automotor es proveniente del hurto o robo, lo adquiere, recibe o esconde o interviene de cualquier forma para que otro lo adquiera, reciba o esconda, sin haber tomado parte en el delito mismo ni como autor ni como cómplice , será castigado con pena de tres a cinco años de prisión …”

Vista la anterior doctrina y definición de cada delito presuntamente precalificado en la presente causa, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, es propicio indicar que los mismos podrían cambiar en el transcurso del proceso, respecto a los referidos imputados, correspondiéndole al titular de la acción penal practicar las diligencias de investigación necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo; por tanto, esta Segunda Instancia estima que la misma carece de sustento que le de cabida; habida cuenta que el presente proceso se encontraba en fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar respecto a este procesado, en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, en razón de que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal.
Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (preparatoria) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado o los imputados con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los encausados; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008, expresó:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En efecto se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia Nº 2305, del 14-12-2006, caso: María Mercedes González, estableciendo lo siguiente:

”(…) la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Analizadas la jurisprudencia que preceden esta Alzada considera, lo que en modo alguno representa gravamen irreparable la admisión de la precalificación fiscal en la fase preparatoria; siendo que tal hecho, aún tiene que ser investigada en esta fase de investigación lo que en esa primera instancia, se llama correcciones procesales, en la llegadas a las eventuales fases subsiguientes del proceso, como lo sería la etapa intermedia o preliminar, donde dicha adecuación típica o precalificación delictual está sujeta a variación, dependiendo del acto conclusivo fiscal, verbigracia; a lo sumo de ello, hasta en una ocasional fase de juicio oral y público, puede surgir aún un cambio de calificación jurídica.

Finalmente en el caso que nos ocupa, de todo lo antes expuesto y conforme a cómo concluya la investigación que desarrolle el Ministerio Público, se adicionará o modificará la calificación jurídica a los hechos, acorde como se determine en el transcurso del proceso, y se precise la acción que desplegaron al momento de los hechos, por lo que, considera esta Alzada que no le asiste la razón a los apelantes con respecto a este punto denunciado. Así se Declara.

V
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA ABOGADA HAIRENIS ABREU ROMERO, en su condición de defensora del ciudadano ALBERT JOSE GUERRA, quien realiza las siguientes denuncias, la primera relativa a la falta de motivación, el A-quo no expresa las razones, los motivos y fundamentos por los cuales se adoptó la decisión judicial, y la segunda denuncia que en el folio 29 de las actas el Supervisor José González Coba, placa 536 Adscrito a la delegación de Inteligencia y Estrategias Preventiva del Instituto Autónomo de las Policía del Municipio San Francisco, en la cual cuestiona las piezas recibidas, en denominaciones de 2,00 bs; 20 piezas y no existe fijación fotográfica de los billetes, y que debió haber identificado debidamente el paquete y el contenido de la supuesta entrega controlada, que da lugar a la nulidad absoluta del fallo recurrido; esta Alzada pasa a resolver los planteamientos del defensor de la siguiente manera:

Con respecto al primer particular referido a la falta de motivación en la decisión la recurrida ya que la misma carece de tal vicio. En tal sentido, esta Alzada transcribió un extracto de la decisión recurrida para refutar los alegatos de la defensa, la cual se encuentra inserta a los folios 16 al 22, en la cual se dejó constancia de los elementos de convicción para ambos imputados en este caso los ciudadanos JASELÍN COROMOTO RIVAS, JOHÁNDRY JOSÉ MÁRQUEZ PACHECO, YULMIS JESÚS IBARRA ORTIZ, ALBERT JOSÉ GUERRA MÉNDEZ, OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN, por tanto, quienes aquí deciden, evidencia que la decisión recurrida cumple con lo parámetros establecidos en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Jueza de Instancia, al observar la narración fiscal quien señaló las circunstancias de modo lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, indicando además, la precalificación jurídica impuesta a los imputados JASELÍN COROMOTO RIVAS, JOHÁNDRY JOSÉ MÁRQUEZ PACHECO, YULMIS JESÚS IBARRA ORTIZ, ALBERT JOSÉ GUERRA MÉNDEZ, OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN, la cual fue acogida por el tribunal de Instancia, en consecuencia esta Alzada evidencia que, efectivamente la Jueza de instancia, dio cumplimiento al artículo antes mencionado, ya que sí realizó análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público, acreditándose no sólo la perpetración de un hecho punible, sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación de los imputados de autos, y la determinación de la conducta asumida por los imputados, que será materia a debatir en todo caso en el eventual juicio oral y público, una vez que terminada la investigación penal se presente un posible acto conclusivo; en tal virtud, se observa de la decisión recurrida que el fundamento del fallo reposa al considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en ese orden de ideas, se establece que para la estructuración del razonamiento técnico judicial debe valorarse el grado de lesión o puesta en peligro que concretamente la conducta ha generado para el bien o los bienes jurídicos, los factores del tipo individual y social que permiten justificar la menor exigibilidad de otra conducta, así como también el aporte objetivo y subjetivo del imputado en el hecho, en tal sentido se desestima este argumento impugnado por la defensa del imputado ALBERT JOSE GUERRA. Así se declara.

En cuanto a la segunda denuncia relativa a que al folio 29 de las las actas el Supervisor José González Coba, placa 536 Adscrito a la delegación de Inteligencia y Estrategias Preventiva del Instituto Autónomo de las Policía del Municipio San Francisco, en la cual cuestiona las piezas recibidas, en denominaciones de 2,00 bs; 20 piezas y no existe fijación fotográfica de los billetes, y que debió haber identificado debidamente el paquete y el contenido de la supuesta entrega controlada, que da lugar a la nulidad absoluta del fallo recurrido, no obstante, a diferencia de lo denunciado por el apelante, estos jurisdicentes evidencia del acta policial, específicamente al folio 11 del recurso de apelación que los funcionarios indicaron que: “portaba un seudopaquete, conformado un sobre de color amarillo, contentivo en su interior de 20 billetes, de la denominación de 20 bolívares fuertes…” ; por tanto, se observa, que el paquete fue identificado en el acta policial y lo que contenía en su interior, así como en acta de experticia de reconocimiento que riela al folio (42) del presente recurso, en tal sentido, esta Alzada evidencia que el procedimiento contó con la actuación de los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía de San Francisco, y que las actas no están de manera aislada y que todas comportan un complemento de la otra, obedeciendo esto a lo primigenio del presente proceso, que tiene por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, aduciendo esta Alzada, como el conjunto de actos destinados a obtener el conocimiento o la información de un cierto objeto en el marco de una determinada actividad y propósito, y que el presente punto es materia del eventual juicio oral y publico, en el cual las partes podrán debatir y contradecir las actas o las pruebas que lleve el Ministerio Público, de la cual tendrán acceso las partes y refutar lo que a bien tengan sobre estas posibles pruebas, por lo que se desestima este punto de apelación de la defensa. Así se decide.

El TERCER RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL ABOGADO MIGUEL ALEXANDER QUINTERO MORAN, en su carácter de defensor del imputado YULMI JESUS IBARRA ORTIZ; cuestiona que la decisión que se recure causa un gravamen irreparable a su representado por cuanto declara sin lugar la solicitud de una Medida Cautelar de las establecidas en el Articulo 242, ya que vulnera su derecho a la defensa, además del derecho de ser juzgado en un proceso judicial bajo lo previsto en el Artículo 49 de la Constitución referido al debido proceso que debe estar investido todo proceso judicial o administrativo. Así mismo denuncia que no se cumplieron los requisitos de procedibilidad para la entrega controlada contenido en la ley especial.

En relación a este punto de la defensa, se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JASELÍN COROMOTO RIVAS, JOHÁNDRY JOSÉ MÁRQUEZ PACHECO, YULMIS JESÚS IBARRA ORTIZ, ALBERT JOSÉ GUERRA MÉNDEZ, OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN, por lo que, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, y por cuanto, fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por la defensa. Así se declara.

En cuanto a la denuncia del incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para considerar una entrega vigilada por parte de los funcionarios actuantes, esta Alzada da por sentado que el referido punto impugnado ya fue resuelto en la segunda denuncia planteada en el primero de los recursos interpuestos, evidenciado que no le asiste la razón al apelante, por cuanto no se verificó violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso, por tal razón, no se evidencia violación de garantías constitucionales, ni procedimentales, en la aprehensión de los ciudadanos JASELÍN COROMOTO RIVAS, JOHÁNDRY JOSÉ MÁRQUEZ PACHECO, YULMIS JESÚS IBARRA ORTIZ, ALBERT JOSÉ GUERRA MÉNDEZ, OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN. Y así se decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar sin lugar los recursos de apelación interpuestos en fecha 23 de mayo de 2016, el primero por los profesionales del derecho CARLOS HONMORIO SANCHEZ CEPEDA y LEISBI GONZALEZ, actuando con el carácter de defensores Privados de los ciudadanos JASELIN COROMOTO RIVAS y JOHANDRY JOSE MARQUEZ PACHECO, el segundo por la abogada HAIRENIS ABREU ROMERO, en su condición de defensora del ciudadano ALBERT JOSE GUERRA, y el tercero por el abogado MIGUEL ALEXANDER QUINTERO MORAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 249.344, en su carácter de defensor del imputado YULMI JESUS IBARRA ORTIZ, titular de la cédula de identidad Nº E-84.087.792, y en consecuencia, se confirma la decisión Nº 362-16, de fecha 06 de mayo de 2016, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó entre otras cosas; medida de privación judicial preventiva de la libertad, en contra de los ciudadanos antes mencionados por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano RAMON JOSE FUENMAYOR BARBOZA y con relación a los ciudadanos OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN y YOHANDRY JOSE MARQUEZ PACHECO, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el artículo 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano RAMON FUENMAYOR, asimismo para los ciudadanos OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN y YOHANDRY JOSE MARQUEZ PACHECO, el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano BRAHIN GUILLERMO AGUIRRE, e igualmente se debe declarar sin lugar la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad para los imputados de autos, y la declaratoria de nulidad absoluta de las actas, por cuanto no se evidencia de las actas violación de garantías constitucionales ni procedimentales. Así se Decide.

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho CARLOS HONORIO SANCHEZ CEPEDA y LEISBI GONZALEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 27.217 y 76.164, actuando con el carácter de defensores Privados de los ciudadanos JASELIN COROMOTO RIVAS y JOHANDRY JOSE MARQUEZ PACHECO portadores de la cédula de identidad Nros. V.-12.698.906 y 22.169.537 respectivamente;

SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada HAIRENIS ABREU ROMERO, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 163.369, en su condición de defensora del ciudadano ALBERT JOSE GUERRA, portador de la cédula de identidad Nº V.-24.921.468

TERCERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el abogado MIGUEL ALEXANDER QUINTERO MORAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 249.344, en su carácter de defensor del imputado YULMI JESUS IBARRA ORTIZ, titular de la cédula de identidad Nº E-84.087.792

CUARTO: Se CONFIRMA la decisión Nº 362-16, de fecha 06 de mayo de 2016, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó entre otras cosas; medida de privación judicial preventiva de la libertad, en contra de los ciudadanos antes mencionados por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano RAMON JOSE FUENMAYOR BARBOZA y con relación a los ciudadanos OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN y YOHANDRY JOSE MARQUEZ PACHECO, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el artículo 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano RAMON FUENMAYOR, asimismo para los ciudadanos OMAR ENRIQUE GRATEROL CHACIN y YOHANDRY JOSE MARQUEZ PACHECO, el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano BRAHIN GUILLERMO AGUIRRE; e igualmente se declara sin lugar la solicitud de nulidad, la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad para los imputados de autos; y la declaratoria de nulidad absoluta de las actas, por cuanto no se evidencia de las actas violación de garantías constitucionales ni procedimentales. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

EL PRESIDENTE DE SALA

Dr. FENANDO SILVA PEREZ

Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. JACERLIN ATENCIO MATEHUS

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 294-16 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. JACERLIN ATENCIO MATEHUS