REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA EXTENSIÓN BARLOVENTO Guarenas, 07 de abril de 2017. 206º y 158º CAUSA Nº: 2Aa-0811-17. IMPUTADO: AGUIAR PEDRO. DEFENSA PÚBLICA: ABG.ELIAS DANIEL MONSALVE DEFENSOR PÚBLICO PRIMERO. FISCAL: ABG. FRANK BOLIVAR, ACTUANDO EN SU CARÁCTER DE FISCAL AUXILIAR DE LA FISCALÍA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MIRANDA. MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO CON EFECTO SUSPENSIVO PROVENIENTE DEL TRIBUNAL TERCERO (3º) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA EXTENSIÓN BARLOVENTO. JUEZ PONENTE: ABG. JÓSE BENITO VISPO LOPEZ. Mediante oficio Nº 0504-17 de fecha 06 de abril de 2017, de este mismo mes y año por ante esta Corte de Apelaciones, el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta extensión judicial, remitió expediente original constante de una pieza, contentivo del recurso de apelación ejercido con efecto suspensivo en el acto de la audiencia de presentación de aprehendidos, por el abogado FRANK BOLIVAR, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público del estado Miranda, conforme con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en esa misma data por el Tribunal A-Quo donde el referido Juzgado –entre otros pronunciamientos- decretó como flagrante la detención realizada al ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acordando seguir el presente procedimiento por la vía ordinaria y decretando a los mismos, las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad consagradas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 07 de abril de 2017 se recibió la presente causa quedando distinguida con la nomenclatura 2Aa-0811-17, designándose como juez ponente al ABG. JÓSE BENITO VISPO LOPEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Ahora bien, revisadas las actas que conforman el expediente, este Tribunal Colegiado pasa a decidir el caso in comento, con fundamento en las siguientes consideraciones: -I- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo preceptuado en los artículos 27, 253, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 432 y artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Alzada Penal pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo por la Representación Fiscal, contra la decisión dictada en fecha 06 de abril de 2017, por el Tribunal Tercero (3º) de Control Circunscripcional. -II- DE LA DECISIÓN RECURRIDA En el discurrir de la audiencia oral de presentación de aprehendido de fecha 06 de abril de 2017, el Juzgado Tercero (3º) en Funciones de Control de esta extensión judicial, luego de escuchada la exposición de las partes, emitió los siguientes pronunciamientos: “… DISPOSITIVA Este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ACUERDA que la presente causa sea ventilada por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: Se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico como es el delito de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 (sic) de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, haciendo la advertencia de que dicha precalificación es provisional y la misma puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Se Declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por la Defensa Publica de imponer al imputado PEDRO AGUIAR, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad previstas en el artículo 242, numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentarse periódicamente coda 30 días por ante la sede de este Circuito Judicial Penal por el lapso de 8 meses y la obligación de la presentación de DOS (02) FIADORES que cada uno devengue un salario o ingreso mensual sea igual o mayor a CIENTO OCHENTA (180) UNIDADES TRIBUTARIAS, debiendo consignar constancia de trabajo, constancia de residencia y constancia de buena conducta; por considerar que el acta policial donde los funcionarios de la Policía Municipal de Brión donde dejan constancia de las condiciones de tiempo, modo y lugar como sucedió la aprehensión del imputado de autos, sin testigos, no son suficientes elementos de convicción que haga procedente la privación Judicial Preventiva de Libertad, más aun, cuando la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 225 de fecha 23-06-04, estableció que: “ ...De allí entonces se observa, que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa:"...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad...”. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el Ministerio Publico de imponer al imputado de autos la Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursivas de esta Corte. -III- DE LA APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO EJERCIDA POR EL MINISTERIO PÚBLICO La Representación Fiscal debidamente legitimada, y siendo quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, encontrándose por lo tanto facultada para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo, solicitó el derecho de palabra y de conformidad con el artículo 374 de Código Orgánico Procesal Penal, lo interpuso de la siguiente manera: “…Tipificado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que nos encontramos en presencia de un delito que el mismo se encuentra tipificado en la ley de Delincuencia Organizada, además supera los doce años de prisión y en la cual se encuentra como víctima una empresa estadal, y que integra la administración pública, como loes la empresa CORPOELEC. Así mismo este Representante Fiscal, considera que los ajustada derecho, es dictar la medida privativa de libertad, toda vez que los elementos reúnen los requisitos tipificados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; es un delito que amerita privativa de liberta, no se encuentra prescrito y reúne los requisitos tomados por el legislador, para la presunción del peligro de fuga, como lo es la magnitud del ano, pena a llegar a imponerse, que dicho delito es un delito instantáneo, es decir no es un hecho de traer consigo un material estratégico, como ha sido catalogado por un experto de la empresa estadal Corpoelec, es decir que este delito con el simple hechos de la tenencia del material estratégico y lo ilegitimo de su tenencia, hacen presumir que su destino final es la venta y el lucro, es por ello que solicito a los ciudadanos magistrados de la Corte de Apelación, a acoja o desestime la sentencia producida aquí en el día de hoy por este digno tribunal y decrete de ser el caso la decisión de privativa de libertad o en su defecto la reposición de la misma…”. Cursivas de esta Alzada Penal. -IV- DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO En ese mismo acto, una vez oída la exposición del Ministerio Fiscal en relación al efecto suspensivo interpuesto, la Defensa Pública ABG. ELIAS DANIEL MONSALVE, procedió a contestar el mismo, arguyendo: “…Esta defensa pública (…la defensa considera que la decisión emitida por el Tribunal es conforme a derecho, no vulnero lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a este presupuesto legal de Efecto Suspensivo mi defendido con la decisión recurrida quedo limitado de su libertad, al imponérsele la medida cautelar sustitutiva del articulo 242.8 ejusdem, es procedente conforme al derecho que se ejerza el derecho suspensivo para las libertades plenas o libertades que no restrinjan el libre tránsito, que son las restantes establecidas en el articulo 242 ibídem. Cuando el tribunal emite el pronunciamiento se base en el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en el presente caso, los fundados elementos de convicción no evidencian de modo alguno que mi defendido haya sido autor responsable o participe en el delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, tipificado por el Ministerio Publico, y es contrario a lo que establece el legislador en la Ley así lo ha indicado el legislador que los delitos tipificados en dicha ley hay que darle cumplimento a lo indicado en la ley, como el presunto imputado participo en los hechos, en los elementos de convicción en este caso no se puede demostrar que mi defendido haya extraído la guaya eléctrica, ni desmantelado, ni en posesión de la guaya eléctrica, es ajustada a derecho la decisión, por lo cual solicito a la Corte de Apelación que se mantenga la decisión impuesta por el Tribunal…”. Cursivas de este Tribunal Colegiado. -V- CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIONES PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO Este Órgano Superior para decidir observa, que el ABG. FRANK BOLIVAR, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público del estado Miranda durante el discurrir de la audiencia de presentación oral celebrada en fecha 06 de abril de 2017, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Juzgado Tercero (3º) de Control Circunscripcional decretó como flagrante la detención realizada al ciudadano AGUIAR PEDRO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, tipificados en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acordando seguir el presente procedimiento por la vía ordinaria y decretando a los mismos, las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad consagradas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en razón al recurso de apelación con efecto suspensivo anunciado por la Fiscal del Ministerio Público, es menester recordar lo indicado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece: “…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos de multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”. Negrillas y cursivas de esta Alzada Penal. Por ende, se observa del articulado in comento que la decisión que acuerde la libertad del imputado deberá ser ejecutada inmediatamente exceptuando los casos o los tipos penales que la norma establece, por lo que tal recurso de apelación con efecto suspensivo solo podrá ser ejercido en los casos cuyos tipos penales sean de mayor gravedad de acuerdo al bien jurídico tutelado vulnerado, la magnitud del daño causado y la cuantía de la pena posible a imponer, la cual deberá exceder de doce años en su límite máximo. Considera esta Sala que la normativa en cuanto a la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata; sin embargo, se establecen excepciones con base en el tipo de delito, es decir, en los casos de delitos que causen hechos criminales o graves daños, el Ministerio Público puede apelar oralmente en las audiencias que acuerden la libertad del justiciable. Así pues, el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal nos dispone: “…Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.” Cursivas de esta Corte. Del mismo modo, establece el ordinal 7º del artículo 439 del texto adjetivo penal, lo siguiente: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:... 7. Las señaladas expresamente por la ley.”. Cursivas de este Tribunal Colegiado. En atención a ello, debe puntualizarse que la decisión impugnada en audiencia oral de presentación de imputados de fecha 06 de abril de 2017 por parte del Ministerio Público, referida al otorgamiento de las medidas cautelares consagradas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado de autos, fue recurrida por la representación del Ministerio Público alegando que el delito de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS la “…supera la pena de diez años…”. No obstante, este Tribunal Colegiado observa que el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en cuanto al delito de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, establece: “Artículo 34. Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos; nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años…”. En este sentido, esta Alzada determina que en el delito precalificado por la Vindicta Pública, la pena no supera los doce (12) años en su límite máximo; así como tampoco forma parte de los delitos consagrados en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; a saber: Homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos de multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra; siendo de esta forma un delito que no es susceptibles de ser apelado mediante el efecto suspensivo tal como lo establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, al tratarse de un tipo penal distinto de los delitos susceptibles del recurso de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo éste el delito de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; ni al superar la pena establecida para el mismo doce (12) años en su límite máximo, este Órgano Superior Colegiado considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar INADMISIBLE el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la representante del Ministerio Público y en consecuencia, SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 06 de abril de 2017 por el A-Quo; por lo que SE ORDENA al Tribunal de instancia, ejecutar su pronunciamiento, el cual emitiere en el marco de la audiencia oral de presentación y publicado su texto íntegro en igual data. Y ASÍ SE DECIDE. Finalmente y como consecuencia de ello, surge necesario indicar a las partes de manera pedagógica, que el legislador patrio del mismo modo previó dentro del catálogo de medios de impugnación en esta fase procesal, el recurso ordinario de apelación de autos, el cual puede ser ejercido dentro de los términos establecidos en el Libro Cuarto, Título III, Capítulo I, nuestro texto adjetivo penal. Y ASÍ SE CONCLUYE. -VI- DISPOSITIVA A la luz de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara INADMISIBLE el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por la profesional del derecho FRANK BOLIVAR, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público del estado Miranda, en contra la decisión dictada en fecha 06 de abril del año en curso, por el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual el Juzgador de Instancia, decretó como flagrante la detención realizada al ciudadano PEDRO AGUIAR, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acordando seguir el presente procedimiento por la vía ordinaria y decretando a los encausados de autos, las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad consagradas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena al Tribunal de Instancia ejecutar la referida decisión, la cual profiriere en el marco de la audiencia oral de presentación y publicado en su texto íntegro en la misma data 06 de abril de 2017. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Notifíquese a las partes y remítase en su debida oportunidad legal el presente expediente al Juzgado de origen. Cúmplase. LA JUEZA PRESIDENTA, ABG. ROSA DI LORETO CASADO EL JUEZ INTEGRANTE (PONENTE), ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ EL JUEZ INTEGRANTE, ABG. JOEL ANTONIO ASTUDILLO SOSA EL SECRETARIO, ABG. GABRIEL HERNÁNDEZ En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. EL SECRETARIO, ABG. GABRIEL HERNÁNDEZ RDLC /JBVL/JAAS /gh/jdf. Causa Nº: 2Aa-0811-17.