TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Valles del Tuy, Martes, 08 de agosto de 2017
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P -2016-002189
ASUNTO: MP21-R -2017-000121

JUEZ PONENTE: DRA. MICHELL TATIANA SARMIENTO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: BRIAN JOSE LOPEZ PAZ, MAURICIO ALEJANDRO MEDINA VILLALOBOS, PASTOR ENRIQUE PAEZ LOPEZ Y ARMANDO JUNIOR PIÑA QUERALES, titulares de las cédulas de identidad Nº V-30.511.246, V-17.723.821, V-23.849.036 y V-26175.905, respectivamente.

RECURRENTE: ABG. YANSO ZAMBRANO, INPREABOGADO Nº 126.903.

FISCAL: Fiscal Décima Sexta (16º) del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el profesional del derecho, ABG. YANSO ZAMBRANO, INPREABOGADO Nº 126.903, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos BRIAN JOSE LOPEZ PAZ, MAURICIO ALEJANDRO MEDINA VILLALOBOS, PASTOR ENRIQUE PAEZ LOPEZ Y ARMANDO JUNIOR PIÑA QUERALES, de conformidad con los artículos 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 175 Ejusdem (según lo alegado por el recurrente), en contra de la decisión dictada por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en el Acto de Audiencia de Presentación de fecha 09 de junio de 2017 y posterior publicación de resolución judicial de fecha 12 de junio de 2017, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional entre otros pronunciamientos Declara Sin Lugar la solicitud de la defensa sobre la nulidad absoluta de las actuaciones, Acuerda La Precalificación Jurídica dada los hechos como los son los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ASOCIACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 37 con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 29 numeral 2 Ejusdem (Según Tribunal A quo), y Decreta La Privación Judicial Preventiva De Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

ANTECEDENTES

En fecha 01 de agosto de 2017, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el profesional del derecho ABG. YANSO ZAMBRANO, INPREABOGADO Nº 126.903, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos BRIAN JOSE LOPEZ PAZ, MAURICIO ALEJANDRO MEDINA VILLALOBOS, PASTOR ENRIQUE PAEZ LOPEZ Y ARMANDO JUNIOR PIÑA QUERALES, titulares de las cédulas de identidad Nº V-30.511.246, V-17.723.821, V-23.849.036 y V-26175.905, respectivamente, de conformidad con los artículos 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 175 Ejusdem (según lo alegado por el recurrente), en contra de la decisión dictada por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en el Acto de Audiencia de Presentación de fecha 09 de junio de 2017 y posterior publicación de resolución judicial de fecha 12 de junio de 2017, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional entre otros pronunciamientos: Declara Sin Lugar la solicitud de la defensa sobre la nulidad absoluta de las actuaciones, Acuerda La Precalificación Jurídica dada los hechos como los son los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ASOCIACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 37 con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 29 numeral 2 Ejusdem (Según Tribunal A quo), y Decreta La Privación Judicial Preventiva De Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 09 de junio de 2017, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en Audiencia de Presentación de Aprehendido, mediante la cual emitió el siguiente pronunciamiento:

“(…)PUNTO PREVIO: con respecto a la nulidad solicitada por la defensa; este tribunal observa que en la presente causa no existe acto que se haya realizado en inobservancia de las normas contenidas de esta Republica, Leyes, Convenios o Tratados de las norma que sean violatorio de los derechos, que amparan al imputado así como tampoco verifica acto alguno que viole el derecho a la defensa en el presenta asunto penal, verificándose en la causa el cumplimiento de los Derechos y Garantías Constitucionales que amparan a las parte, en virtud declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad solicitada por la defensa técnica. PRIMERO: Se legitima la aprehensión de los ciudadanos a través de la sentencia Nº 526 de fecha 09-04-2001 de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta la cual establece que las arbitrariedades policiales no son transferibles al órgano jurisdiccional y las mismas cesan en el momento en que el aprehendido es puesto a la orden del Tribunal, y en ese instante se legitima la aprehensión del imputado , sin perjuicio de que se apertura el procedimiento a que haya lugar en contra de los funcionarios. SEGUNDO: Se admite la calificación jurídica respecto de los hechos objeto del presente proceso, en los delitos de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, ASOCIACIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 37 con las circunstancias agravantes establecidas en el articulo 29 numeral 2 Ejusdem. TERCERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del código orgánico procesal penal. CUARTO: este Tribunal acuerda imponer a los ciudadanos ampliamente identificado en autos, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 todos del código orgánico procesal penal, ordenándose su inmediata reclusión en la sede del CENTRO PENITENCIARIO REGION CAPITAL YARE III con sede San Francisco de Yare, Estado Bolivariano de Miranda, donde permanecerán recluido a la orden de este Tribunal. QUINTO: Líbrese oficio dirigido al Órgano Aprehensor remitiendo BOLETA DE ENCARCELACIÓN a nombre de los ciudadanos LOPEZ PAZ BRIAN JOSE, MEDINA VILLALOBOS MAURICIO ALEJANDRO, NIEVES ORTEGA GUSTAVO ANTONIO, PAEZ LOPEZ PASTOR ENRIQUE, PIÑA QUERALES ARMANDO JUNIOR, SANCHEZ PANTOJA ROSWAR JOSUE, BELLO BELLO JOHAN ANTONIO. SEXTO: Se acuerda fijar prueba anticipada solicitada por la defensa técnica para el día treinta (30) de junio de 2017 a las 09:00 horas de la mañana. Quedan debidamente notificadas las partes, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la defensa técnica yanson Zambrano (sic) quien expone: “Voy a ejercer el recurso de revocación a los fines se fije una fecha mas próxima para realizar la prueba anticipada ya que dicha prueba es de vital importancia a los fines de no contaminarse el sitio de los hechos”. Acto seguido este tribunal acuerda fijar el acto de prueba anticipada para el día 20 de Junio de 2017 a las 09:00 horas de la mañana, es todo” Quedan debidamente notificadas las partes, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal.
NABETZY HAYERIN CALDERIN ACOSTA
Jueza tercero de Control (…)” (Cursivas de la Sala).

Asimismo, en fecha 12 de junio de 2017, el Tribunal A quo, publico auto fundado bajo los siguientes términos:
“(...) Capítulo III
DE LOS FUNDAMENTOS DELA DECISION.
DE LA NULIDAD ABSOLUTA
En la audiencia oral de presentación celebrada en fecha 09 de junio de 2017, las defensas Técnicas NELITZA RUIZ y YANSON ZAMBRANO solicitaron la Nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con lo previsto en el artículos 174, 175 y 179 del código orgánico procesal penal por violación del debido proceso establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, aludiendo que en el procedimiento se violentaron garantías constitucionales, esta juzgadora en este sentido como punto previo declaró SIN LUGAR la Nulidad Absoluta de las actuaciones solicitadas, por cuanto de las actas procesales no se desprende que se haya violentado ninguna garantía Constitucional, el procedimiento se realizó cumplimiento todos los parámetros establecidos, el registro de cadena de custodia se encuentra debidamente firmada y sellada y se evidencia que se ha garantizado durante todo el desarrollo del proceso el debido proceso establecido en el articulo 49 de nuestra Carta Magna.
Capítulo IV
DE LA APREHENSION
En cuanto a la aprehensión de los ciudadanos BRIAN JOSE LOPEZ PAZ, MAURICIO ALEJANDRO MEDINA VILLALOBOS, GUSTAVO ANTONIO NIEVES ORTEGA, PASTOR ENRIQUE PAEZ LOPEZ, ARMANDO JUNIOR PIÑA QUERALES, ROSWAR JOSUE SANCHEZ PANTOJA Y JOHAN ANTONIO BELLO BELLO, titulares de la cédula de identidad Nros. V-25.853.796, V-23.767.165, V-25.539.054, V-23.849.036, V-26.175.905, V-25.477.297 y V-20.839.929, respectivamente, anteriormente identificados, es importante señalar como principal consideración, la siguiente disposición consagrada en nuestra Constitución nacional:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que se sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de su detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Negrilla y subrayado del Tribunal).

En atención a tal disposición constitucional, es importante señalar que si bien no nos encontramos frente a los supuestos señalados en el up supra artículo 44 numeral 1 de nuestra carta magna, este Tribunal tomando en consideración las circunstancias de la aprehensión y los elementos de convicción presentados, legitima la aprehensión de los ciudadanos BRIAN JOSE LOPEZ PAZ, MAURICIO ALEJANDRO MEDINA VILLALOBOS, GUSTAVO ANTONIO NIEVES ORTEGA, PASTOR ENRIQUE PAEZ LOPEZ, ARMANDO JUNIOR PIÑA QUERALES, ROSWAR JOSUE SANCHEZ PANTOJA Y JOHAN ANTONIO BELLO BELLO, ampliamente identificados en autos, tomando en consideración el contenido de la Sentencia Nº 526 de fecha 09-04-2001 de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, la cual establece que las arbitrariedades policiales no son transferibles al órgano jurisdiccional y las mismas cesan en el momento en que el aprehendido es puesto a la orden del Tribunal, y en ese instante se legitima la aprehensión del imputado, sin perjuicio de que se aperture el procedimiento a que haya lugar en contra de los funcionarios. Y ASI SE DECIDE.
Capítulo V
CALIFICACION JURÍDICA

En cuanto al tipo penal bajo el cual se encuentran ajustados los hechos por el cual fueron imputados los ciudadanos BRIAN JOSE LOPEZ PAZ, MAURICIO ALEJANDRO MEDINA VILLALOBOS, GUSTAVO ANTONIO NIEVES ORTEGA, PASTOR ENRIQUE PAEZ LOPEZ, ARMANDO JUNIOR PIÑA QUERALES, ROSWAR JOSUE SANCHEZ PANTOJA Y JOHAN ANTONIO BELLO BELLO, esta Juzgadora una vez realizado el análisis correspondiente de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurren los mismos, así como de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público considera que los hechos narrados en el Acta de Investigación Policial N° CZGNB44M-D446-5TA CIA-SIP de fecha 06 de junio de 2017, suscritas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zona 44 Miranda, Destacamento N° 446, Quinta Compañía Comando Santa Lucia, constituye el ilícito penal de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo Y ASOCIACIÓN AGRAVADA prevista y sancionada en el artículo 37 con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 29 numeral 2 ejusdem, por los hechos presuntamente ejecutados por los imputados pueden subsumirse en los supuesto de hecho establecidos en los Tipos Penales antes mencionados. Y ASI SE DECIDE.

Capítulo VI
PROCEDIMIENTO APLICADO
El artículo 373 del código orgánico procesal penal, respecto del procedimiento ordinario señala lo siguiente:
“Articulo. 373. —Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida… …En caso contrario el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en acta que levantará al efecto.” (Negrilla y subrayado del Tribunal).
Así pues, en el presente proceso el representante fiscal, en la audiencia de presentación de aprehendido celebrada, solicitó a este Tribunal se acordara la aplicación del procedimiento ordinario al considerar la necesidad de la práctica de diligencias de investigación, con el fin de obtener suficientes elementos de convicción que le permitan esclarecer de manera indiscutible la comisión del hecho punible, y así alcanzar al acto conclusivo que tenga lugar, razón por la cual este Tribunal consideró procedente tal pedimento sobre la base del contenido del artículo 373 del código Orgánico Procesal Penal, solicitud a la cual no se opuso la representación de la Defensa, acordando en consecuencia la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO. Y ASÍ SE DECIDE.
Capítulo VII
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL
Respecto a la medida de coerción personal solicitada por el represente del Ministerio Público, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:
“Artículo 236. ...El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...” (Negrilla y Cursiva del Tribunal).
De la norma antes transcrita se observa que, en el presente caso, nos encontramos en presencia de la comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo Y ASOCIACIÓN AGRAVADA prevista y sancionada en el artículo 37 con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 29 numeral 2 ejusdem, hechos punibles éstos presuntamente ocurridos en fecha 05 de junio de 2017, lo que evidencia no encontrarse prescrita su acción penal, configurándose con ello lo señalado en el numeral 1º de la antes transcrita norma adjetiva penal.
Así las cosas, considera este Juzgador acreditado el supuesto señalado en el numeral 2º del citado artículo 236 del código orgánico procesal penal, con los fundados elementos de convicción que se detallan a continuación:
1.- Acta de Investigación Policial N° CZGNB44M-D446-5TA CIA-SIP de fecha 06 de junio de 2017, suscritas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zona 44 Miranda, Destacamento N° 446, Quinta Compañía Comando Santa Lucia, inserta a los folios 08 y 09 de las actuaciones que conforman la presente causa.
2.- Actas de Entrevistas de la ciudadana MARISABEL MARTÍNEZ, tomada ante la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zona 44 Miranda, Destacamento N° 446, Sexta Compañía Comando La Guiliana, de fecha 06 de junio de 2017, inserta al folio 17 y vuelto, de las actuaciones que conforman la presente causa.
3.- Actas de Entrevistas del ciudadano JORGE LUIS ROBLES CARTAGENA, tomada ante la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zona 44 Miranda, Destacamento N° 446, Sexta Compañía Comando La Guiliana, de fecha 06 de junio de 2017, inserta al folio 18 y vuelto, de las actuaciones que conforman la presente causa.
4.- Registros de Cadenas de Custodias de Evidencias Físicas Actas de Entrevistas del ciudadano JORGE LUIS ROBLES CARTAGENA, realizada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zona 44 Miranda, Destacamento N° 446, Quinta Compañía Comando Santa Lucia, de fecha 06 de junio de 2017, inserta al folio 19 y 20, de las actuaciones que conforman la presente causa.
5.- Reseña Fotográfica de fecha 06 de junio de 2017, realizada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zona 44 Miranda, Destacamento N° 446, Quinta Compañía Comando La Virginia, inserta a los folios 28 y 29, de las actuaciones que conforman la presente causa.
6.- Reconocimiento Legal de fecha 08 de junio de 2017, practicado por el Detective Luis Nava Técnico adscrito a la Sala de Técnica Policial de la Sub Delegación Ocumare del Tuy del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserta al folio 31, de las actuaciones que conforman la presente causa.
Ahora bien, respecto del peligro de fuga establecido en el numeral 3º de la supra mencionada norma adjetiva penal, establece el artículo 237 ejusdem, lo siguiente:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” (Negrilla y subrayado del Tribunal).

Por su parte, el artículo 238 de la norma adjetiva penal refiere el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de la siguiente manera:

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”. (Negrilla y subrayado del Tribunal).
Considera quien aquí decide, que aunado a lo anteriormente señalado, existe en el presente proceso una presunción fundada de peligro de fuga, circunstancia que este Tribunal estima acreditada, de conformidad con las normas anteriormente transcritas, en virtud que los delitos por los cuales fueron imputados los ciudadanos BRIAN JOSE LOPEZ PAZ, MAURICIO ALEJANDRO MEDINA VILLALOBOS, GUSTAVO ANTONIO NIEVES ORTEGA, PASTOR ENRIQUE PAEZ LOPEZ, ARMANDO JUNIOR PIÑA QUERALES, ROSWAR JOSUE SANCHEZ PANTOJA Y JOHAN ANTONIO BELLO BELLO, contempla en su conjunto una pena superior a los diez (10) años de prisión, a lo que se le suma la magnitud del daño causado, toda vez que nos encontramos ante la comisión de un delito que atenta contra el derecho a la propiedad y a la seguridad personal de las víctimas, y finalmente a la presunción de que los imputados influirán sobre los testigos o demás personas que directa o indirectamente intervengan en el presente proceso, poniendo en peligro la investigación llevada en sus contra.
Existe en consecuencia, proporcionalidad entre la medida de coerción personal que implica privación de libertad y el hecho punible presuntamente cometido por los imputados, no siendo procedente en el presente caso, a criterio de quien aquí decide, la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, por cuanto resultarían insuficientes a los fines de garantizar la sujeción de los imputados a los actos del proceso, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos BRIAN JOSE LOPEZ PAZ, MAURICIO ALEJANDRO MEDINA VILLALOBOS, GUSTAVO ANTONIO NIEVES ORTEGA, PASTOR ENRIQUE PAEZ LOPEZ, ARMANDO JUNIOR PIÑA QUERALES, ROSWAR JOSUE SANCHEZ PANTOJA Y JOHAN ANTONIO BELLO BELLO, titulares de la cédula de identidad Nros. V-25.853.796, V-23.767.165, V-25.539.054, V-23.849.036, V-26.175.905, V-25.477.297 y V-20.839.929, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del código orgánico procesal penal, ordenándose su inmediata reclusión en el CENTRO PENITENCIARIO REGIÓN CAPITAL YARE III, CON SEDE SAN FRANCISCO DE YARE, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal, Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PUNTO PREVIO: con respecto a la nulidad solicitada por las defensas; este Tribunal observa que en la presente causa no existe acto que se haya realizado en inobservancia de las normas contenidas de esta Republica, Leyes, Convenios o Tratados de las norma que sean violatorio de los derechos, que amparan a los imputados así como tampoco verifica acto alguno que viole el derecho a la defensa en el presenta asunto penal, verificándose en la causa el cumplimiento de los Derechos y Garantías Constitucionales que amparan a las parte, en virtud de lo cual se declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad solicitada por las defensas técnicas.
PRIMERO: Se legitima la aprehensión de los ciudadanos BRIAN JOSE LOPEZ PAZ, MAURICIO ALEJANDRO MEDINA VILLALOBOS, GUSTAVO ANTONIO NIEVES ORTEGA, PASTOR ENRIQUE PAEZ LOPEZ, ARMANDO JUNIOR PIÑA QUERALES, ROSWAR JOSUE SANCHEZ PANTOJA Y JOHAN ANTONIO BELLO BELLO, a través de la sentencia N° 526 de fecha 09-04-2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta la cual establece que las arbitrariedades policiales no son transferibles al órgano jurisdiccional y las mismas cesan en el momento en que el aprehendido es puesto a la orden del Tribunal, y en ese instante se legitima la aprehensión del imputado, sin perjuicio de que se aperture el procedimiento a que haya lugar en contra de los funcionarios.
SEGUNDO: Se admite la calificación jurídica respecto de los hechos objeto del presente proceso, en los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo Y ASOCIACIÓN AGRAVADA prevista y sancionada en el artículo 37 con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 29 numeral 2 ejusdem.
TERCERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del código orgánico procesal penal.
CUARTO: este Tribunal acuerda imponer a los ciudadanos BRIAN JOSE LOPEZ PAZ, MAURICIO ALEJANDRO MEDINA VILLALOBOS, GUSTAVO ANTONIO NIEVES ORTEGA, PASTOR ENRIQUE PAEZ LOPEZ, ARMANDO JUNIOR PIÑA QUERALES, ROSWAR JOSUE SANCHEZ PANTOJA Y JOHAN ANTONIO BELLO BELLO, ampliamente identificados en autos, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose su inmediata reclusión en la sede del CENTRO PENITENCIARIO DE LA REGION CAPITAL YARE III con sede San Francisco de Yare, Estado Bolivariano de Miranda, donde permanecerán recluidos a la orden d este Tribunal.
QUINTO: Librarse oficio dirigido al Órgano Aprehensor remitiendo BOLETA DE ENCARCELACIÓN a nombre de los ciudadanos BRIAN JOSE LOPEZ PAZ, MAURICIO ALEJANDRO MEDINA VILLALOBOS, GUSTAVO ANTONIO NIEVES ORTEGA, PASTOR ENRIQUE PAEZ LOPEZ, ARMANDO JUNIOR PIÑA QUERALES, ROSWAR JOSUE SANCHEZ PANTOJA Y JOHAN ANTONIO BELLO BELLO.
SEXTO: Se acuerda fijar prueba anticipada solicitada por la defensa técnica para el día treinta (30) de junio de 2017 a las 09:00 horas de la mañana. Quedan debidamente notificadas las partes, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la defensa técnica Yanson Zambrano quien expone: “Voy a ejercer el recurso de revocación a los fines se fije una fecha mas próxima para realizar la prueba anticipada ya que dicha prueba es de vital importancia a los fines de no contaminarse el sitio de los hechos”. Acto seguido este tribunal acuerda fijar el acto de prueba anticipada para el día 20 de Junio de 2017 a las 09:00 horas de la mañana.
Publíquese, regístrese y déjese ce la certificada por secretaría de la presente decisión. Cúmplase.
NABETZY CALDERIN ACOSTA
Jueza del Tribunal Tercero de Control (…)”. (Cursivas de esta sala).

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 16 de Junio de 2017, el profesional del derecho, ABG. YANSO ZAMBRANO, INPREABOGADO Nº 126.903, en su condición de Defensor Privado de los Ciudadanos in comento, presento Recurso de Apelación de Auto, pudiéndose evidenciar lo siguiente:
“(…)Yo, Yanson Zambrano, abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 126.903; con domicilio procesal en Mini Centro Comercial San José, local 3-B, Calle La Gruta con Calle El silencio, Cúa, Municipio Urdaneta, estado Bolivariano de Miranda, teléfono 0414-180-03-64 y 0239-511-08-74; en mi carácter de abogado de confianza previa juramentación ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en fecha Viernes, nueve (09) de junio de dos mil dieciséis (2017); de los ciudadanos BRIAN JOSÉ LÓPEZ PAZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-25.853.796 MAURICIO ALEJANDRO MEDINA VILLALOBOS,titular de la cédula de identidad Nº V.-23.767.165 PASTOR ENRIQUE PAEZ LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-23.849.036 y ARMANDO JUNIOR PIÑA QUERALEZ; titular de la cédula de identidad Nº V.-26.175.905 a quienes se les sigue una causa signada con la nomenclatura Nº MP21-P-2017-002189 del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funcion (sic) de Control de esta Circunscripción Judicial y MP-268275-2017, de la Fiscalía Décima Sexta de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo yASOCIACIÓN (sic) AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 37 con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 29Ejusdem, actuando de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y encontrándonos dentro de la oportunidad procesal, por medio del presente escrito interponemos RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con los artículos 423, 424, 425, 426 y 427; todos, del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda-Extensión Valles del Tuy, de fecha Viernes nueve (09) de junio del presente año, decretada en la audiencia presentación para oír al imputado,como (sic) en efecto apelamos de conformidad con el artículo 439 Ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 157 ejusdem y en concordancia con el artículo 232 del texto adjetivo penal, así como a lo establecido en la Sentencia 221 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha cuatro (04) de Marzo de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Javer, ya que en la decisiónde (sic) fecha viernes nueve (09) de junio del presente año,existen (sic) violaciones a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se declaró sin lugar las nulidades planteadas por la defensa y en consecuencia se decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra mis defendidos, conforme a lo previsto en los artículos 236 ordinales 1º,2º y 3º, en relación con los numerales 1º , 2º y 3º; parágrafo primero del artículo 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, causándole un gravamen irreparable a nuestros defendidos por carecer de motivación y fundamento, como lo exige la norma que transcribo a continuación:
“Articulo 232. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados.”
Asimismo, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las decisiones establece:
“Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.”
Así las cosas, es menester destacar que la referida decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda-Extensión Valles del Tuy, menoscaba y lesiona derechos y garantías constitucionales, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, causándole un gravamen irreparable a mis defendidos, por carecer de motivación y fundamento.
CAPITULO I
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
El presente recurso se interpone en tiempo oportuno, a criterio de esta defensa, siendo que TribunalTercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda-Extensión Valles del Tuy, dio despacho los días lunes 12, martes 13, miércoles 14; jueves 15 y viernes 16, todos del mes de junio del presente año, toda vez que esta defensa fue notificada de la decisión aquí recurrida elviernes09 de junio de 2017, fecha en la cual se emitió autodeclarando sin lugar las nulidades planteadas por la defensa y ordenando la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos BRIAN JOSÉ LÓPEZ PAZ, MAURICIO ALEJANDRO MEDINA VILLALOBOS, PASTOR ENRIQUE PAEZ LÓPEZ y ARMANDO JUNIOR PIÑA QUERALEZ; y otros.
Asimismo, en contra de la referida decisión el recurso procedente, es el Recurso de Apelación conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 439 ordinales 4 y 5 en relación con el artículo 440 Ejusdem en concordancia a lo establecido en la Sentencia 221; emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha cuatro (04) de Marzo de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Javer, siendo que se declaró sin lugar las nulidades absolutas planteadas por la defensa y en consecuencia se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mis representados, causándole un gravamen irreparable a mis defendidos, por carecer de motivación y fundamento, violentándose así lo establecido en los artículos 26, 44 Ordinal 1º en relación con el artículo 49; todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Los fundamentos que sustentan el presente recurso se especifican de la siguiente manera:
CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión que aquí se recurre declaró sin lugar las nulidades absolutas planteadas por la defensa de conformidad con lo establecido en los artículo 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia declaró con lugar la solicitud interpuesta por el Ministerio Público, representado por el AbogadoSERGIO (sic) PIÑERO, Fiscal de flagrancia del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en fecha 09 de juino de 2017, oportunidad en la cual la Vindicta Pública, alegó, entre otras cosas, lo siguiente:
“…..Precalificó los hechos de la siguiente manera los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 37 con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 29 Ejusdem.Solicito (sic) se legitima la aprehensión de los ciudadanos a través de la sentencia Nº 526 de fecha 09-04-2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, sea decretada la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 ejusdem. Solicito la aplicación de la medida, de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar llenos todos y cada uno de los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, primero; nos encontramos ante la comisión de un hecho punible no prescrito, merecedor e pena privativa de libertad, segundo; existen fundados elementos de convicción insertos al presente procedimiento, para estimar al imputado de autos, participe de los hechos que el Ministerio Público en este acto le atribuye, y tercero; en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y magnitud del daño causado, se estima una presunción razonable de peligro de fuga, así como de obstaculización de las resultas del proceso, cosa que harían nugatorios los fines del mismo, ello en concordancia con los Artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal……..(Negrilla nuestra)”
Así las cosas, lo señalado por el representante de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, fue tomado como fundamento para que el tribunal A quo, considerando pertinente acordar la medida privativa de libertad a los imputados, lo que lleva a esta defensa a analizar todos y cada uno de los elementos por los cuales el A quo considera que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la medida objeto de este recurso.
La libertad personal es un derecho intrínseco de toda persona, es inherente a la persona humana y el Ordenamiento Jurídico viene a garantizar el mismo.
En este sentido es oportuno señalar lo que al respecto establece nuestro Ordenamiento Jurídico, cuando en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, reza lo siguiente:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (…)” (Subrayado y negrilla Nuestro)
Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en sendas disposiciones deja claro que la libertad personal es la regla y que muy excepcionalmente se debe dictar una medida privativa de la libertad.
Artículo 8.Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La libertad es un valor de suma importancia para el ser humano, a tal efecto debemos señalar que, el sistema jurídico venezolano consagra como regla, en el caso de un proceso penal, la libertad del imputado, siendo la excepción la privación de la libertad, ordenando de esta manera que el operador de justicia interprete de manera restrictiva todas aquellas normas referidas a la restricción de la libertad.
En ese sentido, la doctrina patria ha sido conteste en afirmar que la libertad es un derecho humano de incalculable valor, tal como lo expresa el doctor Alberto Arteaga Sánchez en su Trabajo de Incorporación a la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, en el cual dice lo que a continuación se transcribe:
“Después de la vida, el bien o el valor más importante para el ser humano es la libertad. Por ello, de una parte, el ordenamiento jurídico reserva las sanciones restrictivas de ese derecho para la transgresiones más graves al status ético-jurídico y, a su vez, el estado extrema su celo para que no se atropelle al ciudadano y se limite indiscriminadamente ese atributo de su condición humana, elemento indispensable en el funcionamiento de una sociedad organizada conforme a las exigencias de un Estado social y democrático de Derecho que se centra en la dignidad de la persona humana. Como afirma Casal, “tras diversas vicisitudes históricas, el derecho de las personas a su libertad física se consolida como uno de los más elementales componentes de todo estado que merezca el apelativo de liberal y democrático”.” (La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Arteaga S. Alberto. Caracas 2002)
En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una situación en la que, además de violentar la regla (libertad personal), el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del estado Miranda-Extensión Valles del Tuy, dicta una medida privativa de libertad, relajando lo preceptuado en las normas que regulan tal excepción, vulnerando de esta manera el carácter restrictivo de la interpretación de estas normas.
Es así como, por unos mismos hechos, pretende de manera amplia y extensiva, sostener que hay suficientes elementos para señalar a mis patrocinados los ciudadanos BRIAN JOSÉ LÓPEZ PAZ, MAURICIO ALEJANDRO MEDINA VILLALOBOS, PASTOR ENRIQUE PAEZ LÓPEZ y ARMANDO JUNIOR PIÑA QUERALEZ; y otros; la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 37 con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 29 Ejusdem.
Esta relajada interpretación del A quo, llama poderosamente la atención, ya que sin un elemento de convicción contundente y ajustado a derecho decreta la Medida Privativa de Libertad a mis representados y otros, obviando en todo momento el contenido de las actas procesales, en las cuales queda en evidencia que la detención de mis representados ocurre violentando el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que nunca hubo una orden judicial en contra de mis patrocinados, debidamente emanada por un Tribunal, ni mucho menos la existencia de un delito flagrante, toda vez que la denuncia formulada por la ciudadanaMaría (sic) Isabel Martínez, fue interpuesta el día 05 de Junio, sobre unos hechos que supuestamente ocurrieron en el almacén del centro de Acopio Miranda I, donde pudo evidenciar que hacía falta quince (15) cajas de porcelanato de diferentes colores, ya que el mismo había sido contabilizado el día viernes 02 de junio de 2017 en horas de la tarde y al pasar revista se dio cuenta del faltante.

CAPITULO III

DE LAS VIOLACIONES A LAS GARANTÍAS PROCESALES CONSTITUCIONALES Y DE LA NULIDAD SOLICITADA EN AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN
En el caso que nos ocupa, a mis defendidos los ciudadanos; BRIAN JOSÉ LÓPEZ PAZ, MAURICIO ALEJANDRO MEDINA VILLALOBOS, PASTOR ENRIQUE PAEZ LÓPEZ y ARMANDO JUNIOR PIÑA QUERALEZ; y otros le fueron conculcadas sus garantías constitucionales relativas a la inviolabilidad de la libertad personal y al Debido Proceso así como la del Derecho a la Defensa, toda vez que el A-Quo en su punto previo declara sin lugar las nulidades planteadas por la defensa, por considerar que en la presente causa no existe acto que se haya realizado en inobservancia de las normas contenidas de esta república, Leyes, Convenios o Tratados de las norma que sean violatorios de los derechos, que amparan a los imputados asó como tampoco verifica acto alguno que viole el derecho a la defensa en el presente asunto penal, verificándose en la causa el cumplimiento de los Derechos y Garantías Constitucionales que amparan a las partes, es decir que las posibles violaciones invocadas por la defensa cesaron, siendo sus aprehensiones legítimas, desde el momento en que sean puestos a la orden del tribunal debidamente asistidos por sus defensores, en base a la certeza de la existencia de un hecho punible y al cúmulo de elementos que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados.
Ahora bien, de la anteriormente expuestos, ciudadanos Magistrados, como PRIMERA DENUNCIA se puede evidenciar claramente que el A-Quo, no motivo, ni muchos menos fundamento las nulidades absolutas planteadas por la defensa, sólo se limitó a hacer mención en primer lugar: que no existen violaciones de Orden Constitucional, observando las debidas garantías y derechos constitucionales, es decir que las posibles violaciones invocadas por la defensa cesaron, siendo sus aprehensiones legítimas, desde el momento en que sean puestos a la orden del tribunal debidamente asistidos por sus defensores. Situación ésta que es totalmente falso, en virtud que en fecha 06 de junio de 2017, fue aprehendido presuntamente el ciudadano JHOAN ANTONIO BELLO BELLO, por funcionarios militares adscritos a la Guardia Nacional, Comando Zona 44 Miranda-Destacamento Nº 446-Quinta Compañía-Comando-Santa Lucia, después de haber tenido información de lo ocurrido en las instalaciones del Centro de Acopio Miranda I, cuando supuestamente se dirigían hacia el comando, cuando en la vía pudieron visualizar un vehículo con las características que les había suministrado la Sra. Yaneth, quien estando libre de apremio y coacción manifestó que el día lunes 05/06/2017 en horas de la madrugada los Guardias Nacionales que estaban de servicio sacaron quince (15) cajas de porcelanato procedente del centro de acopio Miranda I, sacándolo por la puerta principal de uso peatonal, lo montaron en la camioneta, y el ciudadano Bello Bello supuestamente dio como parte de pago un teléfono Celular, de igual forma se procedió a efectuar la detención de los efectivos que esta defensa representa y otros, ya observándose el primer vicio de violación constitucional, específicamente a la establecida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los ciudadanosimputados (sic), fueron aprehendidos en fecha 06/06/2017 sin estar llenos los extremos que exige la norma in comento, es decir, por una orden judicial o de manera flagrante, debido a que los supuestos hechos ocurrieron el día 05/06/2017y la supuesta denuncia fue realizada el día 06/06/2017, así como la notificación al Ministerio Público fue hecha el mismo 06/06/2017, debiendo el A-Quo, de inmediato decretar la nulidad absoluta de todas y cada una de las actuaciones procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo sólo se limitó a declarar sin lugar las nulidades planteadas por la defensa, por considerar que se legitima la aprehensión de los ciudadanos (OMISISS), a través de la Sentencia Nº 526 de fecha 09/04/2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, la cual establece las arbitrariedades policiales no son transferibles al órgano jurisdiccional y las mismas cesan al momento en que el aprehendido es puesto a la orden del tribunal, y en ese instante se legitima la aprehensión del imputado sin perjuicio de que se apertura el procedimiento a que haya lugar en contra de los funcionarios.
Siendo así las cosas, ciudadanos Magistrados, considera esta defensa que estamos en presencia en el Falso Supuesto de Derecho por cuanto el A-Quo se fundamenta en una Jurisprudencia errónea o inexistenteen (sic) el universo normativo para establecer su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos delosimputados (sic), lo que acarrearía la anulabilidad dela (sic) decisión emanada por el Titular del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de esta Circunscripción Judicial, en virtud de que quiere hacer ver que las arbitrariedades policiales no son transferibles al órgano jurisdiccional y las mismas cesan en el momento en que el aprehendido es puesto a la orden del Tribunal, siendo ello incorrecto, en virtud de que cursa en autos, que los funcionarios militares notificaron a la Representación del Ministerio Público, en fecha 06/06/2017; y siendo que dicha representación fiscal debe ser garante de los preceptos constitucionales, quien debió presentar a mis representados y otros, dentro de lo que establece el artículo 44.1 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, es decir dentro de las cuarenta y ocho horas de su aprehensión, la cual se cumplía el día jueves 08/06/2017 y no el día viernes 09/06/2017; por lo que mal podría el A-Quo legitimar la aprehensión de mis representados y otros, basándose en la Sentencia Nº 526de fecha 09/04/2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, interpretando de manera errónea lo establecido allí, debido a que las arbitrariedades no son por parte de los funcionarios castrense sino por parte del representante del Ministerio Público, cuya función primordial es garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, lo que claramente pone en evidencia que la representación Fiscal violentó de manera flagrante lo establecido en el Cardinal 1º del artículo 285 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al presentar a mis representados y otros, el día viernes 09/06/2017 y no el día 08/06/2017, como lo establece el artículo 44.1 Ejusdem, subvirtiendo el A-Quo y el Ministerio Público lo establecido en la sentencia Nº 526,de fecha 09/04/2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta y lo establecido en el artículo 44.1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, al darle ambos una interpretación errónea a ambos preceptos jurídicos, debido a que el A-Quo se fundamenta en una Sentencia que habla de las arbitrariedades de los funcionarios actuantes y el Ministerio Público no cumple con una de sus funciones primordiales establecidas en la constitución de la república Bolivariana de Venezuela, es por ello que el A-Quo, incurre en un Falso Supuesto de Derecho, al fundamentarse en una norma que no es aplicable al caso concreto, siendo ello violatorio a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, establecidos en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la Tutela Judicial Efectiva, a la Inviolabilidad de la Libertad Personal y al debido proceso y así pido sea declarado.
En este orden de ideas, ciudadanos Magistrados es importante destacar que de las actuaciones procesales se desprende la flagrante violación del artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del A-Quo, por cuanto lo voy a denominar como una SEGUNDA DENUNCIA, en virtud de que dictó una medida privativa de libertad, tomando en consideración la acta de investigación Policial Nº CZGNB44M-D446-5TA CIA-SIP, en la cual supuestamente el ciudadano Johan Antonio Bello Bello, quien estando libre de apremio y coacción manifestó que el día lunes 05/06/2017 en horas de la madrugada los Guardias Nacionales que estaban de servicio sacaron quince (15) cajas de porcelanato procedente del centro de acopio Miranda I, sacándolo por la puerta principal de uso peatonal, lo montaron en la camioneta, y el ciudadano Bello Bello supuestamente dio como parte de pago un teléfono Celular, pero resulta ser ciudadanos Magistrados, que lo trascripto en el acta de investigación Policial antes mencionada colide con lo expresado por el ciudadano Johan Antonio Bello Bello, en la audiencia de presentación para oír al imputado de fecha 09/06/2017, en la cual manifestó entre otras cosas: “yo venía en la vía pública y se me acercaron unos funcionarios pidiendo apoyo de un supuesto allanamiento, me llevan al sitio me hacen montar unas cajas al vehículo y me llevan al comando con eso, me detienen toda la tarde y la noche al día siguiente me meten en un calabozo, pregunto y no me dicen nada que es una averiguación hasta este momento que me traen acá todo eso que está ahí es falso, esa no es mi casa, el teléfono menos, así mismo entre las preguntas formulada por la defensa, el ciudadano Bello Bello respondió de manera concluyente, clara y precisa que no había sacado cerámica de esa institución, que no le había manifestado a los funcionarios castrenses que saco cerámica de ahí, ni muchos menos le manifestó a los funcionarios actuantes que había metido la cerámica en su vivienda”, siendo así las cosas ciudadanos Magistrados, esta defensa solicitó en la audiencia de presentación para oír al imputado, la nulidad del acta policial en virtud de que lo manifestado por el ciudadano Johan Antonio Bello Bello, en la mencionada audiencia colidía conlo (sic) trascripto por los funcionarios actuantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que el momento procesal para rendir declaración por parte del ciudadano Johan Antonio Bello Bello, era en la audiencia que estamos realizando y debidamente asistido por un abogado; y no en el comando castrense como lo trascribieron los funcionarios actuantes, es por ello que invoco una vez más el Falso Supuesto de Derecho por parte del A-Quo, en virtud que declara una solicitud de nulidad sin lugar, en una norma inexistente, toda vez que se fundamentó en la sentencia Nº 526de fecha 09/04/2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, la cual no guarda ninguna relación con lo solicitado por está defensa. Siendo así las cosas ciudadanos Magistrados de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido muy específicamente al debido proceso en relación con lo establecido en los artículos174, 175 y 179 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sea decretada la nulidad absoluta del acta de investigación policial de fecha 06/06/2017, por ser violatoria del artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que solo existe el decir de los funcionarios, que demás está decir, es totalmente contradictorio con lo dicho por el ciudadano Johan Antonio Bello Bello en la audiencia de presentación para oír al imputado, aunado a ello que existe reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que establecen que el solo dicho de los funcionarios no es un elemento de convicción sino simplemente constituye un elemento de culpabilidad, a todas luces y a lo anteriormente expuesto a criterio compartidopor (sic) esta defensa con el Tribunal Supremo de Justicia, toda declaración rendida por un ciudadano debe ser en presencia de un representante legal (Abogado) y no en ausencia de éste, en el presente caso el ciudadano Johan Antonio Bello Bello, rindió declaración ante el Órgano Jurisdiccional en presencia de su abogado, en el cual manifestó claramente las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su aprehensión y de cómo realmente ocurrieron los hechos, declaración ésta que cumple con los requisitos exigidos enel (sic) artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que además debe ser considerada como valedera por esta Alzada para poder decretar la nulidad absoluta del acta de investigación policialNº CZGNB44M-D446-5TA CIA-SIP, de fecha 06/06/2017, suscrita por los funcionarios actuantes, quienes violentaron lo establecido en la norma in comento, por cuanto en ningún momento presentan un acta de declaración libre de apremio y coacción firmada por el ciudadano Johan Antonio Bello Bello y debidamente asistido por un abogado de su confianza, siendo lo trascripto por ello contradictorio con la norma constitucional invocada y con lo expresado por el ciudadano Johan Antonio Bello Bello, en la audiencia de presentación para oír al imputado, lo que claramente pone en evidencia que el A-Quo violentó de manera flagrante lo establecido en el Cardinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al declarar sin lugar la nulidad planteadas por esta defensa, amparándose en lo establecido en la sentencia Nº 526,de fecha 09/04/2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, la cual no guarda ninguna relación con lo solicitado, dándole una interpretación errónea el A-Quoal precepto jurídico(sentencia 526), debido a que el A-Quo se fundamenta en una Sentencia que habla de las arbitrariedades de los funcionarios actuantes, pero que dicha sentencia no habla de lo solicitado por esta defensa en cuanto a la declaración del imputado en presencia o debidamente asistido de un abogado de confianza, siendo ello indefectiblemente violatorio al debido proceso, es por ello que el A-Quo, incurre en un Falso Supuesto de Derecho, al fundamentarse en una norma que no es aplicable al caso concreto, siendo ello violatorio a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, establecidos en los artículos 26y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la Tutela Judicial Efectiva, y al debido proceso y así pido sea declarado.
Así mismo, con posterioridad a la aprehensión del ciudadano Jhoan Antonio Bello Bello, se observa de las actuaciones policiales que supuestamente el ciudadano antes mencionado, presta la colaboración y rinde declaración ante los funcionarios actuantes, libre de apremio y sin coacción alguna, teniendo ya el carácter de detenido, tal y como cursa en autos, considerando quien aquí recurre, que dicho acto es totalmente violatorio al artículo 49.1.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 127.3 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, referido al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, por cuanto toda persona debe ser asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que él designe, o sus parientes y, en su defecto, por un (a) defensor (a) público (a) de guardia. “Como señaló la Sala Constitucional en Sentencia del 24 de octubre de 2001 (Caso: Supermercado Fatima, S.R.L): “...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.” De lo anteriormente expuesto me lleva a la conclusión que el ciudadanoJhon (sic) Antonio Bello Bello, nunca fue asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que él designara, o sus parientes y, en su defecto, por un (a) defensor (a) público (a) de guardia, por lo que considero que en ese momento procesal el ciudadano antes mencionado se encontraba en estado de indefensión, para lo cual traigo a colación la Sentencia N° 126, de fecha 5-4-2011; emanada de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, la cual dejó sentada claramente: “la indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y la infracción de una norma procesal. Pero, en definitiva, lo que la define es el resultado: la privación del derecho de defensa.

En cuanto a la prueba de la indefensión por parte de quien la alega, concretamente, la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:

“…La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión.
Sin embargo, dicha privación o limitación no puede ser imputable a quien la alega. La negligencia o la falta de diligencia del justiciable o de su abogado no pueden producir indefensión. Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición para poner de manifiesto ante el órgano judicial la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que está siendo objeto, no puede alegar después que ha padecido indefensión. Pues corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o a quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible…”. (Sent. N° 365 del 2-04-2009, ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño).

De lo anteriormente expuesto cursa en autos y de la narrativa realizada, que, si ha sido probado suficientemente lo alegado, trayendo como consecuencia decretar el A-Quo la nulidad absoluta de todas y cada una de las actuaciones procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, situación que no realizó y que respetuosamente solicito a esta alzada. Debido a que tal situación genera a quien aquí recurre, una duda razonable, en virtud de todas las violaciones constitucionales desde la aprehensión del ciudadano Jhoan Antonio Bello Bello y mis representados, hasta la audiencia de presentación para oír al imputado, lo que me conlleva a solicitar ante esta Alzada se decrete la nulidad absoluta de todas y cada una de las actuaciones procesales,de (sic) conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo a las máximas de experiencias, por considerar el quebrantamiento del artículo 49.1.5 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, en este orden ideas y en caso de declarar sin lugar todo lo anteriormente expuesto, propongo como TERCERA DENUNCIA el acto irrito que trae como consecuencia la nulidad absoluta de la cadena de custodia por cuanto se violenta el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la misma ya viene viciada y sin cumplir con los extremos de ley, debido a que si pudiéramos presumir que evidentemente estábamos en presencia de un hecho punible, esos órganos de pruebas no fueron manipulados dentro del contexto jurídico, lo que incumple con la finalidad de la cadena de custodia, de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo por cuanto consideró que el hogar doméstico donde supuestamente incautaron el porcelanato, fue violentado por los funcionarios actuantes, debido a que se realizó sin estar llenos los extremos de ley, es decir, la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, para impedir la perpetración de un delito, vale destacar que el presunto delito supuestamente ya estaba consumado; y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, vale acotar que el ciudadano Jhoan Antonio Bello Bello, ya se encontraba detenido. Siendo lo correcto y ajustado a derecho en este orden de ideas, solicitar ante esta Alzada, la nulidad de todas y cada una de las actuaciones procesales,de (sic) conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la ruptura del hilo constitucional, en cuanto a la violación del artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 42 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, debido a que los funcionarios actuantes nunca solicitaron al Fiscal del Ministerio Público de Guardia, que tramitara una orden de allanamiento, así como de la intercepción o grabación de comunicaciones privadas ante un Tribunal de Control, situación que el A-Quo nunca verificó y que sólo pretender convalidar tal acto irrito al hacer mención que no existen violaciones de Orden Constitucional, observando las debidas garantías y derechos constitucionales en la aprehensión de los mismos, es decir que las posibles violaciones invocadas por la defensa cesaron, siendo sus aprehensiones legitimas. Ciudadanos Magistrados, ¿se podría considerar tales aberraciones jurídicas, como que no existen violaciones de Orden Constitucional? Cuando realmente si existen violaciones constitucionales, no susceptibles de subsanación.
En cuanto a este aspecto es importante hacer referencia a la sentencia 8-4-2003 emanada de la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, relacionada con el allanamiento de morada, de la cual se extrae lo siguiente:
“En estos casos en los términos del artículo del artículo 124 (Ahora 126) del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 (Ahora artículo 196) ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor.
La disposición últimamente señalada, tomando en cuenta Los motivos de viabilidad del proceso, establece que la Orden de Registro debe emanar de un Juez de Control, Previa solicitud del Ministerio Público, expedida mediante Escrito debidamente fundado y motivado.”
Siendo así las cosas, resulta imposible creer a quien aquí recurre, que el ciudadano Jhoan Antonio Bello Bello, haya prestado declaración alguna para la posible ubicación del procelanato, toda vez que desde el momento de su declaración, una vez realizada su aprehensión debió estar asistido de un abogado de su confianza o en su defecto de un (a) defensor (a) público (a), lo que me conlleva a solicitar una vez más se decrete la nulidad absoluta de la aprehensión del ciudadano Randy Báez y de los subsiguientes actos, por haberse quebrantado los artículos 48 y 49.1.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 127. del decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal todo ello en concordancia con el 42 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses.
En este mismo orden de ideas, en el marco del estado Democrático y Social de derecho y de Justicia; y del Principio de Legalidad enmarcado en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, continuo ahora en el analice del Auto Fundado de fecha 12/06/2017 emanado por el A-Quo y para lo cual voy a interponer como CUARTA DENUNCIAlos (sic) calificativos acogidos por el A-Quo en el capítulo V del mencionado Auto Fundado, en el cual el A-Quo considera que el tipo penal bajo el cual se encuentran ajustados los hechos por los cuales fueron imputados los ciudadanos BRIAN JOSÉ LÓPEZ PAZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-25.853.796 MAURICIO ALEJANDRO MEDINA VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad Nº V.-23.767.165 PASTOR ENRIQUE PAEZ LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-23.849.036 y ARMANDO JUNIOR PIÑA QUERALEZ; titular de la cédula de identidad Nº V.-26.175.905 y otros, constituye el ilícito penal de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 37 con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 29 Ejusdem, en virtud del análisis correspondiente de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los mismos, así como de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público a través de los hechos narrados en el Acta de Investigación Policial Nº CZGNG44M-D446-5TA CIA-SIP, de fecha 06/06/2017.
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa difiere de lo manifestado por el A-Quo, toda vez que no se desprende de las actuaciones policiales ningún elemento de convicción que nos haga presuponer que estamos en presencia en el ilícito penal de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto no existe sino el solo decir de una persona de nombre María Isabel Martínez, quien manifiesta el día 05/06/2017 al regresar de su descanso de fin de semana realizo inspección rutinaria en el almacén del centro de acopio Miranda I, donde pudo evidenciar que hacía falta quince (15) cajas de porcelanato de diferentes colores, ya que el mismo había sido contabilizado el día viernes 02/06/2017 en horas de la tarde y al pasar revista se dio cuenta del faltante, algo irregular que ella observó fue que no fue violentada ni forzada ninguna de las puertas ni paredes del almacén. Siendo así las cosas ciudadanos Magistrados, es importante aclarar que mediante el análisis que voy a realizar del tipo penal acogido por el A-Quo, no va hacer enmarcado tocando situaciones de fondo que correspondan en un eventual juicio oral y público, sino por el contrario va hacer enmarcado dentro de lo que exige la normativa, prevista y sancionada en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, como son los requisitos de procedibilidad para admitir dicho calificativo, ahora bien, tenemos en primer lugar que el material estratégico son los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, siendo claramente que no se desprende de las actuaciones policiales si los porcelanatos incautados en el procedimiento de fecha 06/06/2017 pertenecen efectivamente al Ministerio del Poder Popular para el Hábitat y Vivienda, y si dichos porcelanatos son insumos básicos que se utilizan en los proceso básicos productivos del país, solo existe el decir de una persona que demás está decir realiza una denuncia 24 horas después de que supuestamente realiza la inspección rutinaria y no la realiza cuando supuestamente se dio cuenta de lo que supuestamente faltaba, aunado a ello no existe la resolución dictada por el Ministerio con competencia en la regulación de las actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones relativas a los metales, las piedras y los materiales estratégicos, los insumos básicos, que se utilizan en los procesos productivos del país, que nos haga presumir que estamos en presencia en tal ilícito penal, es por ello que muy respetuosamente voy a solicitar no se acoja dicho calificativo jurídico y en consecuencia se declare la inadmisibilidad del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y así pido sea declarado, por cuanto no se cumple con lo exigido en dicho norma y en lo que conocemos como la teoría del delito, como la acción, que en presente caso vendría hacer el Tráfico que es el movimiento constante de una cosa y la comercialización que se refiere al conjunto de actividades desarrolladas con el objetivo de facilitar la venta de una determinada mercancía, producto o servicio, siendo imposible las acciones anteriormente definidas encuadradas dentro de la esfera jurídica punitiva..
Con respecto al delito de ASOCIACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 37de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 29 Ejusdem, voy a presentar oposición a dicho precalificativo y para lo cual lo voy a denominar como QUINTA DENUNCIA en virtud de que no se desprende de autos, en primer lugar cual es el grupo de delincuencia organizado, cual es la banda delincuencia a la que pertenecen mis representados, en segundo lugar no existe el concierto previo realizados por los hoy imputados con la intención de cometer constantemente delitos de distintas o de igual naturaleza y en tercer lugar el representante del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos adelinquir (sic) y no simplemente catalogarlo como un grupo delincuencia por el simple hecho de ser más de tres personas y que su mayoría pertenezcan a un componente militar para ser utilizado como una agravante.
Cabe destacar, que, dentro de esta serie de delitos, la asociación para delinquir ha tenido un desarrollo procesal importante en los últimos tiempos, por ello considero conveniente hacer un análisis del mismo.
El delito de asociación para delinquir no surge como consecuencia de la inventiva de nuestros legisladores, sino es producto de la evolución legislativa internacional, sobre las asociaciones ilícitas o mafiosas, contenidas tanto en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, suscrita por Venezuela en Palermo, Italia el 15 Diciembre de 2000, y aprobada por la Asamblea Nacional, publicada en Gaceta Oficial N° 37.357 de fecha 04/01/2002 (conocida como la Convención de Palermo), como la Ley 646 de Italia, vigente desde el 13/09/1982, y la RacketeerInfluenced And CorruptOrganizationsStatute, (conocida como Ley Rico de los Estados Unidos, por sus siglas en inglés), conjuntamente con las legislaciones de Alemania, España, Argentina y México.
Estas legislaciones internacionales convergen en castigar las sociedades con fines contrarias a la ley, por el hecho mismo de la asociación, por cuanto es una presunción legal el hecho cierto que su constitución es con la finalidad de cometer actos delictivos, aunque su apariencia jurídica sea lícita.
La Ley 646 italiana, caracteriza estas asociaciones delictivas de tipo mafioso, como creadas con fines de “conspiración para cometer delitos”, lo cual crea una incertidumbre en la sociedad, afectando su libre desenvolvimiento en paz, por ello, es que se ubican dentro de los delitos contra el orden público. Estas asociaciones ilícitas, en la legislación penal italiana, son de tipo general o de tipo mafioso, contenidas en los artículos 416 y 416 bis del Código Penal Italiano.
Esta visión de asociación ilícitas, es la misma que persigue nuestro legislador, cuando castiga el sólo hecho de asociarse con fines delictivos, y más si estas sociedades se configuran como una delincuencia organizada.
En este sentido, se ve materializada la relación existente entre los conceptos de “asociación para delinquir” y “delincuencia organizada”, pues de acuerdo al contenido del artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, para que exista este delito, el sujeto debe formar parte de un grupo de delincuencia organizada, de lo contrario, se estaría en presencia de un tipo distinto de asociación ilícita, prevista igualmente en el Código Penal, como lo es el agavillamiento, cuyas características son disímiles con el delito en estudio.
De esta manera, para comprender el delito de asociación para delinquir, es menester estudiar la delincuencia organizada desde sus bases legales, y así conocer su estructura jurídica pasando por los elementos que la componen. Sin duda alguna se debe comenzar por la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, suscrita por Venezuela en Palermo, Italia el 15 Diciembre de 2000, y aprobada por la Asamblea Nacional, publicada en Gaceta Oficial N° 37.357 de fecha 04/01/2002 (conocida como la Convención de Palermo), en primer lugar, por ser ley en la República y en segundo lugar, por ser uno de los instrumentos legales que sirvió de inspiración a nuestro legislador patrio.
En este sentido, el artículo 2 literal “a” define lo que debe entenderse por grupo delictivo organizado, de la siguiente manera:
“Artículo 2. Definiciones. Para los fines de la presente Convención:
a) Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado
de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe
concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves
o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otrobeneficio (sic) de orden material…”
Es allí, donde tiene su fundamento jurídico la definición de Delincuencia Organizada, contenida en el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, publicada en Gaceta Oficial N° 393.061 de fecha 30/04/2012, cuando expresa que es “la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.”
El legislador patrio para definir a la Delincuencia Organizada, ha utilizado una redacción muy parecida a la contenida en la Convención, salvo a algunos aspectos, pero que sin lugar a dudas mantiene el espíritu, propósito y razón de la conceptualización internacional sobre el tema. A continuación, se presenta un cuadro de los elementos que integran este delito en forma comparativa, que facilitará su estudio:
DELINCUENCIA ORGANIZADA DEFINICIÓN CONVENCIÓN DE PALERMO LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y EL FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO
Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material. (Art. 2 lit. “a”).
Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona
jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley. (Art. 4 Num. 9°)
Con respecto a la definición de esta figura jurídica, la Convención define lo que debe entenderse por “grupo delictivo organizado”, el cual se constituye por tres o más personas asociadas por cierto tiempo para cometer delitos y obtener directa o indirectamente un beneficio económico, mientras que la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo utiliza este mismo concepto para definir a la Delincuencia Organizada, lo cual nos permite concluir que se trata de una cuestión de semántica, pues en términos generales se trata de la misma conducta antijurídica, toda vez que, la Delincuencia Organizada, es la acción u omisión de tres o más personas asociadas por un tiempo determinado con la intención de cometer delitos previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo o en otras leyes ordinarias o especiales, para obtener en forma directa o indirecta, un beneficio económico de cualquier índole para sí o para terceros.
Por otro lado, la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo presenta como innovación al concepto de Delincuencia Organizada, una nueva conducta o hipótesis de hecho no presente en la Convención, pues considera que igualmente existe Delincuencia Organizada, cuando la actividad delictiva es realizada por una sola persona, actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer esta clase de ilícitos.
Esta conducta descrita en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo y que también define a la Delincuencia Organizada debe ser objeto de análisis por su carácter innovador. Este aporte para definir una conducta de delincuencia organizada, basada en la actividad desplegada por una sola persona, y bajo las condiciones anteriormente descritas, rompe el paradigma que se estaba manejando en instrumentos internacionales como la Convención de Palermo y la Legislación penal italiana (CodicePenale y legge 13 settembre 1982, n. 646, intitolata «Disposizioni in materia di misure di prevenzione di caratterepatrimonialeedintegrazionialleleggi 27.12.1956 n. 1423, 10.2.1962 n. 57 e 31.5.1965 n. 575. Istituzione di una commissione parlamentare sul fenómeno della mafia), y leyes como la Española, Alemana, Mexicana y Argentina, entre otras, las cuales siempre han considerado como asociaciones ilícitas la presencia de más de un individuo.
Ahora bien, cuál es el fundamento jurídico que sirvió de inspiración a los legisladores patrios, para consagrar en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo una conducta de Delincuencia Organizada basada en la presencia de una sola persona, sin lugar a dudas, resultó la ley RacketeerInfluenced And CorruptOrganizationsStatute, (conocida como Ley Rico de los Estados Unidos, por sus siglas en inglés), por ello es que no solamente se señala la participación de una persona para configurar la Delincuencia Organizada, sino que además ésta debe actuar como órgano de una persona jurídica o asociativa, además de los demás requisitos propios de la definición universal de Delincuencia Organizada. Esta aseveraciónse desprende de la Exposición de Motivos que hiciera el legislador para crear la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y EL FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cuando expresa lo siguiente:
“…Con relación a la legislación penal sustantiva, nos hemos inspirado
en la legislación Italiana que promulga en 1982 la Ley Nº 646 del 13
de septiembre de ese año, sobre el fenómeno de la mafia, para lo cual
modifican su Código Penal. Igualmente en las leyes de los Estados
Unidos de América, del decenio de los setenta, como la Racketeer
Influenced And CorruptOrganizationsStatute, llamada comúnmente
Rico, que considera delito que una persona participe en los asuntos deuna (sic) empresa a través de actividades delictivas. Esta ley establece con gran detalle las actividades delictivas de la delincuencia organizada
como el asesinato, robo, tráfico de drogas, estafas y otros delitos
graves. Así mismo en la Ley Sobre Empresas Delictivas Permanentes
(Continuing Criminal Enterprise o CCE) que se refiere al tráfico de
drogas a gran escala.
… En esta Ley fue necesario establecer por definición autentica lo que se
entiende por delincuencia organizada en el Artículo 2 y se incluyó unanovedosa forma relativa a la persona natural que utilice para delinquirhabitualmente medios tecnológicos cibernéticos o informáticos para suplir o sustituir la acción humana y constituirse en una organizacióncriminal(sic).
En muchos países el Derecho Penal considera con frecuencia que elhecho de que un delito se haya cometido a través de una organizacióndelictiva (sic) constituye un agravante. En esos casos, el Código Penal define la
comisión del delito por dicha organización delictiva como circunstanciacondicionante (sic). Por eso nosotros lo penalizamos con doble pena, por el
delito cometido y por pertenecer a la delincuencia organizada, todo elloaplicado (sic) de acuerdo a las reglas del Código Penal sobre la concurrenciade (sic) hechos punibles, contemplada en el artículo 88 para las penas de
prisión…”
Esta innovación realizada en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, debe ser considerada como un avance significativo para la lucha contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, y por tanto, todo aporte que sirva para limitar la acción de las asociaciones delictivas de esta naturaleza es positivo.
Ahora bien, de la definición legal de esta acción antijurídica, se desprenden una serie de elementos que resulta necesario analizar para una mejor comprensión de la naturaleza jurídica de este delito, por cuanto observamos con profunda preocupación, la utilización indiscriminada y en muchos casos atípica, de los hechos.
Estos elementos comparativos son los siguientes:
Si comparamos ambas legislaciones, que por demás son de obligatorio cumplimiento en nuestro país, observaremos que existen– (sic) discrepancias, aún y cuando regulan el mismo tema. A simple vista en ambas legislaciones se coincide en la existencia de tres (3) o más personas que conformen la asociación; así mismo la existencia de un tiempo determinado de acción; la intención o propósito de cometer los delitos previstos en estos cuerpos normativos; y la obtención del beneficio económico en forma directa o indirecta.
Por otro lado, vemos elementos que no convergen en ambas legislaciones, como son: la existencia de un grupo estructurado y la actuación concertada de estos grupos –Convención de Palermo-, y la acción u omisión del delito en el caso de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Sin embargo, sostenemos que para considerar la existencia de un “grupo delictivo organizado” o una Delincuencia Organizada –de acuerdo a la legislación venezolana-, es preciso que se verifiquen la existencia de todos y cada uno de estos elementos, sean comunes entre sí o no, pues de lo contrario, no se estará en presencia de una delincuencia organizada, sino de un concierto de personas que intervinieron en la comisión de un hecho punible, por lo tanto, su participación se determinará a través de los diferentes grados de participación vigentes en el Código Penal.
Análisis de los Elementos Comunes
Se ha sostenido que los elementos comunes existentes entre la Convención de Palermo y la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, para la definición del “grupo delictivo organizado” o Delincuencia Organizada, son los siguientes: la existencia de tres (3) o más personas que conformen la asociación; así mismo la existencia de un tiempo determinado de acción u omisión; la intención o propósito de cometer los delitos previstos en estos cuerpos normativos; y la obtención del beneficio económico en formadirecta (sic) o indirecta.
Con respecto a la existencia de tres (3) o más personas que conformen la asociación, es de acotar, que este número tampoco surge producto del azar o de la inventiva de los legisladores, sino es consecuencia de la historia misma del derecho, cuando en sus comienzos los juristas romanos para reconocer una asociación, como reunión de personas físicas, debían cumplirse requisitos como: la existencia de por lo menos tres miembros; el estatuto para regir su organización y funcionamiento; y la existencia de un fin lícito. De esta forma vemos como desde la antigüedad es considerada las asociaciones con este número de integrantes.
En cuanto a la existencia de un tiempo determinado de acción u omisión, observamos que el delito se manifiesta a través de una acción u omisión que realiza el sujeto activo en perjuicio del sujeto pasivo para la obtención de un beneficio en detrimento de éste último y/o su patrimonio, todo en franca vulneración al ordenamiento jurídico vigente. Ahora bien, con relación a la delincuencia organizada, esta acción u omisión no solamente debe verificarse con el concurso de tres (3) o más personas asociadas, sino además se compruebe que ha perdurado en el tiempo, es decir, que constantemente se realiza esta acción antijurídica al punto de considerarla como una actividad propia de la asociación, y no por haber concurrido al hecho de manera fortuita o premeditada sólo para esa acción u omisión. Esta característica de perdurar en el tiempo, no debe ser confundida con el delito continuado, en virtud que, mientras éste último se refiere a actos ejecutivos de la misma resolución, aquélla por su parte, resulta totalmente contraria, en virtud que la acción u omisión que se realiza en el tiempo puede o no tener relación con la misma víctima, incluso puede ser la violación de varias normas jurídicas, pues lo que debe determinarse es el tiempo en el cual opera la asociación y no la forma de ejecución de sus actos.
En síntesis, la organización criminal opera durante un tiempo determinado, a través de acciones antijurídicas constantes y consecutivas, en tal sentido, mal puede considerarse una asociación para delinquir, cuando tres (3) o más sujetos se unen para la comisión de un determinado delito, sin evolucionar en el tiempo y sin que se cometan otras acciones delictivas de la misma naturaleza e incluso de otra índole.
Por otro lado, la intención o propósito de cometer los delitos previstos en la Convención de Palermo y/o en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, o animus delicticommissi, debe estar siempre presente, toda vez que, los delitos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo tienen la intencionalidad o dolo como característica general, sin embargo, ello no obsta que el delito se materialice por imprudencia, negligencia o inobservancia de los reglamentos u órdenes, propio de los delitos culposos y así lo contempla la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en el caso de la legitimación de capitales culposa, previsto en el artículo 36.
En lo que respecta a la obtención del beneficio económico en forma directa o indirecta, debemos significar que este es el fin último que persigue la asociación ilícita, pues para ello ha sido creada y estructurada, para operar en el tiempo en forma organizada. En el caso de la legitimación de capitales, como bien ha sido sostenido en el presente trabajo, lo que se obtiene producto de la actividad ilícita de la asociación son los capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, para darle una apariencia lícita.
Ahora bien, cómo se obtiene el beneficio económico. El legislador ha sostenido que el mismo se obtiene directa o indirectamente, es decir, tomando en cuenta la actividad ilícita que despliega la organización criminal, se percibe el beneficio económico de primera mano –directamente-, o es el medio mediante el cual se provoca otra acción que es la que produce este beneficio –indirectamente-, sin embargo, sea de una o de otra forma, basta con que la asociación criminal obtenga el beneficio producto de su actividad ilícita, para considerar que se ha logrado el fin propuesto inicialmente en su creación.
Análisis de los Elementos No Comunes
Hasta ahora hemos analizado los elementos característicos presentes en ambas legislaciones y que tratan sobre la definición de “grupo delictivo organizado” –Convención de Palermo- o “Delincuencia Organizada” –Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo-, sin embargo, del propio contenido de estos textos jurídicos, se observa la presencia de otros aspectos terminológicos que no se encuentran tanto en uno como en otro. Tales aspectos son: la existencia de un grupo estructurado y la actuación concertada de estos grupos –Convención de Palermo-, y la acción u omisión del delito en el caso de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
En cuanto al “Grupo Estructurado”, merece especial referencia toda vez que, si bien no se encuentra presente en la definición de Delincuencia Organizada (Art. 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo), ello no quiere decir que no haya sido tomado en cuenta por el legislador patrio, toda vez que, este término fue definido en el artículo 4 numeral 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, de la siguiente manera:
“…12. Grupo Estructurado: grupo de delincuencia organizada formado
deliberadamente para la comisión inmediata de un delito.”
A simple vista pareciera que el legislador confunde los términos de “Grupo Estructurado” con “Delincuencia Organizada”, sin embargo, ello no es así y ello se deduce de los términos utilizados para conceptualizar y separar a los grupos estructurados de lo que es la delincuencia organizada propiamente dicha.
Un grupo estructurado puede tener características similares a un grupo delictivo organizado o Delincuencia Organizada, es decir, puede estar compuesto de tres (3) o más personas, asociadas para la comisión de delitos previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, incluso con fines de obtener directa o indirectamente, un beneficio económico en detrimento de la víctima, y a pesar de ello, no puede ser definido como perteneciente a esta clase de asociaciones delictivas organizadas.
La razón fundamentalmente estriba en dos características propias de los grupos estructurados que los diferencia de las asociaciones delictivas organizadas o grupos delictivos organizados, la primera es la inmediatez con la cual se forma el grupo estructurado y la segunda, es su organización interna.
Con respecto a la inmediatez de su formación, tiene que ver específicamente con la temporalidad o duración del Grupo Estructurado.
En este sentido, se observa como ese grupo se forma de manera deliberada, es decir, considerando “…atenta y detenidamente el pro y el contra de los motivos de una decisión, antes de adoptarla, y la razón o sin razón de los votos antes de emitirlos…” Esta deliberación, se hace en forma Definición del término deliberar, según la Real Academia de la Lengua Española.
Término que tiene diversas acepciones jurídicas, acción o efecto de deliberar. Examen detenido de las ventajas e inconvenientes de un asunto o decisión. Consulta entre varios, a fin de premeditada por los integrantes del grupo estructurado naciente, para la comisión inmediata y determinada de un delito, lógicamente antes de su comisión.
De modo tal, que el grupo estructurado nace para la comisión de un determinado hecho punible previsto en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y que no continuará o perdurará en el tiempo, pues una vez cometido el delito, el grupo estructurado se disuelve. Por lo tanto, mientras el Grupo Estructurado, una vez cometido el delito no sigue operando, los grupos delictivos organizados o Delincuencia Organizada, si se mantienen realizando actividades delictivas, y en muchos casos, porlargo (sic) tiempo.
Con relación a su organización interna, los Grupos Estructurados también se diferencian de los “grupos delictivos organizados” o Delincuencia Organizada, toda vez que, mientras estos últimos tienen su estructura bien definida y muy desarrollada, los Grupos Estructurados no necesariamente deben tener presente una organización interna, es decir, un jefe o quien dirija las operaciones, ni quien las ejecute, incluso funciones definidas formalmente, o la continuidad en la asociación, ni desarrollo estructural.
Estos Grupos Estructurados, son creados por sus miembros con la sola idea de cometer un determinado delito contenido en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, mas no con la intención de perdurar en el tiempo comouna (sic) organización criminal.
Prosiguiendo con el análisis de los elementos no comunes en las definiciones de Grupo Delictivo Organizado –Convención de Palermo-, y Delincuencia Organizada –Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo-, se observa la actuación concertada de los grupos delictivos organizados, presente en la referida Convención, y tiene que ver con la ejecución y cumplimiento del pacto o acuerdo por el cual se formó el grupo delictivo organizado, cuyo propósito es la comisión de delitos contemplados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo. adoptar una resolución o seguir un parecer. Consideración previa efectuada por una asamblea, junta, reunión, tribunal o cuerpo colegiado, antes de tomar una determinación en asunto de su incumbencia y sometido a su dictamen, informe o fallo.
Por último, se debe hacer énfasis con relación a la definición de Delincuencia Organizada, contenida en el artículo 4 numeral 9° de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, con respecto a los términos de acción u omisión, los cuales no se encuentran presentes en la definición de “grupo delictivo organizado” contenida en la Convención de Palermo.
Por acción en sentido estricto, “…consiste en un movimiento del
cuerpo del sujeto: la fuerza psíquica actúa sobre los nervios motores, los
cuales determinan movimientos musculares que representan cabalmentela (sic) manifestación exterior de la voluntad del sujeto…”5. Mientras que por
omisión “…no es otra cosa que una acción estática o negativa. La omisiónes (sic) una expresión de conducta y por tanto puede ser generadora de hechos
punibles…”.
Resulta lógico para la legislación patria inicia la definición de delincuencia organizada expresando las conductas que atribuyen responsabilidad penal en Venezuela, como es la acción u omisión, ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal, cuando expresa que “…Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión…”.
De modo tal que, la responsabilidad penal se determina a través de estas formas de expresión de conducta, bien sea positiva o negativamente.
Estructura Básica del Delito de Asociación para Delinquir
Una vez estudiado lo que debe entenderse por Delincuencia Organizada, desde el punto de vista de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, así como los “grupos delictivos organizados”, como bien lo contempla la Convención de Palermo, se puede analizar con mayor profundidad el delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, desde su estructura básica, es decir, determinando el verbo rector, sujeto activo, sujeto pasivo, objeto material y objeto jurídico.
En primer término y para definir la conducta que ha de desplegar el sujeto activo para la comisión de esta acción antijurídica, se debe determinar el verbo o núcleo rector, por ser éste quien define la conducta típica, siendo el de “formar”, toda vez que, como bien se ha establecido anteriormente, el delito se castiga por el sólo hecho de pertenecer o formar parte de una organización criminal de delincuencia organizada.
En cuanto al sujeto activo, o sujeto que realiza la actividad criminal, el legislador al redactar el artículo en estudio no establece ninguna característica especial para identificar al delincuente, verbigracia, funcionario público, policía, militar, etc., sino que, por el contrario, lo estableció de una forma indeterminada con la palabra “Quien”, con lo cual debe entenderse, que cualquier persona que forme parte de un grupo de delincuencia organizada, estará sujeto a la sanción allí prevista.
En relación al sujeto pasivo, o persona sobre la cual recae la acción antijurídica, resulta necesario indicar que se refiere a la colectividad, aún y cuando no aparece inmerso en la redacción del artículo, por cuanto ello se infiere de la naturaleza misma del delito.
En lo que concierne al objeto material, o cosa sobre la cual recae directamente la acción del sujeto activo, es de referirse que lo que se pretende proteger directamente, es el derecho que tienen todos los ciudadanos de asociarse para fines lícitos, como bien lo contempla el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto toda, asociación con fines distintos estará al margen de la ley.
Y, por último, se tiene el objeto jurídico, el cual es el interés jurídicamente tutelado por la ley, siendo éste el orden público. En razón de lo antes expuesto y en virtud de no estar llenos los supuestos establecidos en los 37 y 29 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, así como a las reiteradas sentencias emanadas de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este circuito sede, es por lo que muy respetuosamente voy a solicitar no sea admitida la precalificación jurídica acogida por el a-Quo en la audiencia de presentación para oír al imputado de fecha 09/06/2016; así como en el Auto Fundado de fecha 12/ 06/2017 y así pido sea declarado.

En este orden de ideas, considera quien recurre, abordar la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 199, de Fecha 04-03-2011, Expediente Nº 11-0098 con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, así se observa:
“…Esta sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanar actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en controversia con la ley. Tan así es lo aquí afirmado que la norma adjetiva penal Venezolana Vigente permite que la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, no se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que este conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. Sentencia Nro. 206 del 05 de Noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Gredes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
La Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 179), salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.”

Ahora bien, se puede observar de acuerdo a lo antes expuesto en cuanto a las nulidades absolutas, existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por tanto, todo lo que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención de asistencia y representación del imputado, la forma en que se establece, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio (sic) y de pleno derecho.
En razón de lo anteriormente expuesto, en virtud de que el Tribunal A-quo dictó una decisión en la cual resuelve declarar sin lugar las nulidades absolutas planteadas por la defensa, es por lo que recurro a esta Alzada, por considerar que si existe la Violación del Debido Proceso, así como al Derecho a la Defensa; en vista de que todo imputado goza de numerosos derechos que figuran tanto en la Constitución como el Código Orgánico Procesal Penal, al igual que en los tratados, convenios y acuerdos internacionales sobre derechos humanos suscritos por la Republica.
Siendo este un acto irrito Violatorio de Derechos y Garantías Fundamentales establecidas en la Carta Magna, siendo esta la norma de normas, norma normarumlex (sic) superior, y tomando en cuenta este tribunal que existen una serie de aspectos que son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues que estos afectan la relación jurídica procesal; puesto que en el presente caso atañe actos viciados cometidos en su perjuicio relacionados con la violación al derecho a la defensa y el debido proceso… y que las solicitudes deben entenderse siempre en beneficio del mismo o por vicio en el proceso relacionados con violación o menoscabo de derechos fundamentales, y jamás en detrimento de estos, los cuales traen como consecuencia nulidades por violación de derechos fundamentales.
En este sentido, es menesteroso indicar que la libertad un derecho tutelado por nuestra constitución y por los tratados internacionales específicamente en materia de derechos humanos, por tal motivo no deja de ser un derecho relativo, ya que los Estados tienen la obligación de perseguir y sancionar aquellas personas que violenten las leyes de contenido penal en perfecta armonía con los principios constitucionales y legales; como lìmite al ius puniendo del Estado. De la legalidad y de la razonabilidad (sic) de las leyes que de él emanan para constituirse y fortalecer el Estado Social de Derecho y Justicia que demanda la colectividad.
En resumen y para concluir, solicito se proceda a declarar CON LUGAR la NULIDAD ABSOLUTA DELACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, de fecha 06/06/2017, así mismo pido sea declarado la nulidad absoluta de la decisión emanadadel (sic) Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Valles del Tuy, por no ser ajustada a derecho,de conformidad con lo establecido en los artículos 132 en relación con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal;a favor delos (sic) imputadosBRIAN JOSÉ LÓPEZ PAZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-25.853.796 MAURICIO ALEJANDRO MEDINA VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad Nº V.-23.767.165 PASTOR ENRIQUE PAEZ LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-23.849.036 y ARMANDO JUNIOR PIÑA QUERALEZ; titular de la cédula de identidad Nº V.-26.175.905 y otros. Y ASÍ PIDO SEA DECLARADA.
Siendo así las cosas, ciudadanos Magistrados se puede evidenciar claramente la flagrante violación A LA LIBERTAD PERSONAL y AL DERECHO A LA DEFENSA y las garantías establecidas en los artículos 44ordinal 1º y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por ello que solicito que sea declarado con lugar el presente recurso de Apelación, trayendo como consecuencia que se anule la decisión del Tribunal A-Quo, así como las actuaciones policiales y en consecuencia se decrete de inmediato los resultados que se deriven de dicha nulidad
Ciudadanos Magistrados, no estoy realizando una solicitud que se encuentre fuera del marco legal, solo pido se aplique en el presente caso todas las normas constitucionales, supra constitucionales y legales que rigen el PRESENTE PROCESO y en razón de ello hago las siguientes solicitudes:
CAPITULO IV
PETITORIO
Por todos los razonamientos expuestos, solicito muy respetuosamente a esa honorable Corte de Apelaciones, que conozca del presente recurso, lo siguiente:
PRIMERO: Admita el presente Recurso de Apelación, por haber sido interpuesto conforme a las exigencias de nuestra Ley Adjetiva Penal.
SEGUNDO: SEA DECLARADO CON LUGAR por encontrarse evidenciado el gravamen irreparable producido a mis defendidos, por cuanto las nulidades aquí invocadas no son susceptibles de subsanación por la errónea actuación policial y la errónea aplicación de la norma jurídica, por parte del representante del Ministerio Público, de los funcionarios actuantes y dela (sic) Presidenta Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control, respectivamente.
TERCERO: Que, en virtud del gravamen irreparable ocasionado a mis representados, como lo es: 1) una aprehensión sin cumplir con los extremos del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 2) la violación del artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 42 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, debido a que los funcionarios actuantes nunca solicitaron al Fiscal del Ministerio Público de Guardia, que tramitara una orden de allanamiento, trayendo como consecuencia el quebrantamiento de la cadena de custodia, 3) la violación al artículo 49.1.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto hubo un estado de indefensión desde el momento de las aprehensiones de mis representados,4) la violación al debido proceso, el cual es esencial en todo el conjunto de actos que conforman el proceso penal, sin poder quedar al libre arbitrio de las partes, 5) la violación a la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 26 Ejusdem, el cual comprende entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de hecho y de derecho de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada, situación que se evidencia de autos no es así, y 6) la violación al derecho a la defensa, por cuanto la concurrencia de la acción u omisión de un órgano judicial (Tribunal) o administrativo (policía) conllevo a la infracción de las normas procesales. Y
CUARTO: Que a corolario de lo anterior, es por ello que solicito respetuosamente sea declarado con lugar el presente Recurso de Apelación planteado por esta defensa y en consecuencia se decrete la nulidad absoluta de la decisión recurrida, así como de todas las actuaciones policiales y así pido sea declarado, por ser dicha audiencia y el Auto Fundado violatoria de la Tutela Judicial Efectiva, de la libertad personal, al Debido Proceso y al derecho a la Defensa, establecidos en los artículos 26, 44.1 y 49, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia se decrete de inmediato los resultados que se deriven de dicha nulidad, es importante destacar que no estoy haciendo una solicitud de revisión de medida, no al contrario estoy apelando de conformidad con lo establecido en el 439.4.5 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se decretó una medida preventiva privativa de libertad, la cual le ocasiona un gravamen irreparable a mis representados lo que en teoría debería ser una consecuencia de las nulidades solicitadas y que a consideración de quien aquí recurre deberían ser acordadas de oficio.
ABG. YANSON ZAMBRANO
INPREABOGADO 126.903 (…)” (Cursivas de esta Sala de Corte)

DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que el representante del Ministerio Publico no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el ABG. YANSO ZAMBRANO, INPREABOGADO Nº 126.903, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos BRIAN JOSE LOPEZ PAZ, MAURICIO ALEJANDRO MEDINA VILLALOBOS, PASTOR ENRIQUE PAEZ LOPEZ Y ARMANDO JUNIOR PIÑA QUERALES.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente RECURSO DE APELACION DE AUTO, ejercido por el ABG. YANSO ZAMBRANO, INPREABOGADO Nº 126.903, de conformidad con los artículos 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 180 Ejusdem, en contra de la decisión dictada por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en el Acto de Audiencia de Presentación de fecha 09 de junio de 2017 y posterior publicación de resolución judicial de fecha 12 de junio de 2017, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional entre otros pronunciamientos: Declara Sin Lugar la solicitud de la defensa sobre la nulidad absoluta de las actuaciones, Acuerda La Precalificación Jurídica dada los hechos como los son los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ASOCIACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 37 con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 29 numeral 2 Ejusdem (Según Tribunal A quo), y Decreta La Privación Judicial Preventiva De Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta Corte procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:

EN CUANTO A LA LEGITIMACIÓN
Respecto a la legitimación, verificado el presente Recurso de Apelación de Autos, se constata que el abogado ABG. YANSO ZAMBRANO, INPREABOGADO Nº 126.903, posee legitimación para recurrir en Alzada por cuanto consta por notoriedad judicial (Sistema Juris 2000), en la acta de presentación de aprehendido de fecha 09 de junio, el nombramiento, la aceptación y juramentación de defensa privada, en el expediente signado con el numero MP21-P-2017-002189 (Nomenclatura del Tribunal de Origen); por lo que en consecuencia el mismo ostenta la defensa técnica de los ciudadanos BRIAN JOSE LOPEZ PAZ, MAURICIO ALEJANDRO MEDINA VILLALOBOS, PASTOR ENRIQUE PAEZ LOPEZ Y ARMANDO JUNIOR PIÑA QUERALES, quienes inexorablemente son parte en el proceso.

DEL TIEMPO HÁBIL PARA EJERCER EL RECURSO
Se observa de la revisión efectuada al cómputo de fecha 26 de Julio de 2017, realizado por la Secretario del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, los días transcurridos desde el día 09 de julio de 2017, fecha en la cual el Tribunal A quo, dicto decisión en la Audiencia de Presentación de Detenido y Calificación de Flagrancia, hasta el día 16 de julio de 2017, fecha en la cual la recurrente presenta el recurso de apelación antes mencionado (Según el A quo), transcurrieron cinco (05) días de Despacho, encontrándose así en tiempo de ley para ejercer el presente Recurso de apelación.

DE LA RECURRIBILIDAD DEL RECURSO
Por otra parte, del escrito de apelación se desprende, que el recurrente fundamenta su recurso en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 180 Ejusdem, es por lo que esta Sala de Corte a los fines de su tramitación y análisis, y en aras de garantizar el ejercicio a los derechos del debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, constata que la decisión impugnada, es recurrible de conformidad a lo establecido en nuestra norma adjetiva penal, la cual expresa:

“Artículo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…OMISSIS…
2.-… OMISSIS…
3.-…OMISSIS…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…OMISSIS…
7.-…OMISSIS... (Cursiva y Negrilla de esta Sala)

“Efectos
Artículo 180. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.” (Cursiva y Negrilla de esta Sala)

Esta Alzada atendiendo al contenido del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 de fecha 15 de junio de 2012, que en su encabezamiento contempla que: “...Recibidas las actuaciones, la corte de apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad...”, igualmente a la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de noviembre de 2006, sentencia Nº 1966, en la que estableció: “… la naturaleza de la resolución sobre la admisión de apelación no comporta un mero trámite o impulso procesal ya que implica la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, sin embargo la misma no causa un daño irreparable…”, y no encontrándose inmerso el presente recurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 de la Ley Adjetiva Penal, el cual establece:

“La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar el recurso inadmisible por las siguientes causas:
a.- Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b.- Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.
c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”. (Cursivas y Negrillas de esta Sala).

Razón por la cual considera este Tribunal Superior, que la actividad recursiva, reúne los requisitos de admisibilidad, en virtud que la apelante posee legitimación para recurrir en Alzada, encontrándose en tiempo de ley para la interposición del recurso y fundamentándolo en lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 180 Ejusdem, siendo recurrible la decisión dictada por el Tribunal A quo por cuanto entre otras cosas Declara Sin Lugar la solicitud de la defensa sobre la nulidad absoluta de las actuaciones, Acuerda La Precalificación Jurídica dada los hechos como los son los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ASOCIACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 37 con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 29 numeral 2 Ejusdem (Según Tribunal A quo), y Decreta La Privación Judicial Preventiva De Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se ADMITE el presente Recurso de Apelación de Apelación de Auto interpuesto por el ABG. YANSO ZAMBRANO, INPREABOGADO Nº 126.903, de conformidad con el artículo 439, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia de Presentación de fecha 09 de junio de 2017 y posterior publicación de resolución judicial de fecha 12 de junio de 2017, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy. Así mismo como consecuencia de la admisión del presente Recurso este Tribunal Superior, resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso previsto del artículo 442 en su tercer párrafo del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase.-

Publíquese, regístrese e imprimase dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto de la presente decisión a los fines de ser agregado a la causa principal y al Copiador de Decisiones de esta Alzada.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los ocho (08) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2017), Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE,

DR. OMAR ANTONIO ALCALA RODRIGUEZ

JUEZ PONENTE JUEZ INTEGRANTE

DRA. MICHELL TATIANA SARMIENTO DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO ESCALANTE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO ESCALANTE

OAA/MTS/OFL/NM/AA
ASUNTO: MP21-R-2017-000121